KamR Jönköping mål 3744-18
KLAGANDE
Ön Gislaveds kommun - Akt: rdr a
MOTPART
Extramamman & Ugglans hemhjälp AB, 556984-5703
ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten i Jönköpings dom den 26 november 2018 i mål nr 1980-18, se bilaga A
SAKEN
Rättelse enligt lagen (2008:962) om valfrihetssystem, LOV
KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE
1. Kammarrätten meddelar prövningstillstånd.
2. Kammarrätten avslår överklagandet.
YRKANDEN M.M.
Gislaveds kommun yrkar att kammarrätten undanröjer förvaltningsrättens dom och anför i huvudsak följande. Extramamman & Ugglans hemhjälp AB har gjort sig skyldig till allvarliga fel i yrkesutövningen enligt 7 kap. 1 § 4 LOV. Det var därför nödvändigt för kommunen att utesluta bolaget från att delta i ansökningsförfarandet.
SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE
Kammarrätten anser att det finns skäl att meddela prövningstillstånd.
Av 8 kap. I $ LOV framgår att den upphandlade myndigheten ska godkänna samtliga sökanden som uppfyller de krav som angetts i annonsen och förfrågningsunderlaget och som inte har uteslutits med stöd av 7 kap. 1 § LOV. I överklagandet till kammarrätten anför Gislaveds kommun att det finns skäl att utesluta bolaget med stöd av 7 kap. 1 § 4 LOV.
I grundbeslutet har inte Gislaveds kommun beslutat om att utesluta Extramamman & Ugglans hemhjälp AB med stöd av 7 kap. 1 § LOV, utan har istället avslagit bolagets ansökan med stöd av 8 kap. I $ LOV med hänvisning till att bolaget inte uppfyller alla kraven i förfrågningsunderlaget. Även förvaltningsrättens prövning avser om bolaget uppfyller alla kraven i förfrågningsunderlaget.
Frågan om det finns grund för att utesluta bolaget med stöd av 7 kap. 1 § LOV har således varken prövats av kommunen eller förvaltningsrätten. Kammarrätten är därför enligt instansordningsprincipen förhindrad att ta upp denna fråga till prövning (jfr rättsfallet RÅ 1999 ref. 63).
Kammarrätten anser inte att det finns skäl att göra någon annan bedömning än den förvaltningsrätten har gjort. Överklagandet ska därför avslås.
HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 1).
Kammarrättslagmannen Ola Holmén (ordförande) samt kammarrättsråden Hans-Olof Hallbäck och Linda Svärd (referent) har deltagit i avgörandet.
Föredragande: Katarina Birkefall
Bilaga
SÖKANDE
Extramamman & Ugglans hemhjälp AB, 556984-5703 Soldatängsvägen 12 546 30 Karlsborg
MOTPART
Gislaveds kommun 332 80 Gislaved
SAKEN
Rättelse enligt lagen (2008:962) om valfrihetssystem, LOV
FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten bifaller Extramamman & Ugglans hemhjälp AB:s ansökan. Rättelse ska ske genom att Extramamman & Ugglans hemhjälp AB godkänns i Gislaveds kommuns valfrihetssystem som leverantör av hemtjänstutförare.
BAKGRUND OCH YRKANDE M.M.
Gislaveds kommun (kommunen) upphandlar hemtjänstutförare genom til-lämpning av lagen (2008:962) om valfrihetssystem (LOV). Extramamman & Ugglans hemhjälp AB (bolaget) har ansökt om att få delta i valfrihetssystemet. Kommunen beslutade att inte godkänna bolaget som leverantör i valfrihetssystemet. Som skäl för beslutet angavs bl.a. följande. Bolaget har varit godkänt för att utföra serviceinsatser från och med 1 juli 2013 och avseende omvårdnads- och serviceinsatser från 2014-05-15. Avtalen gick ut den 14 maj 2018. Ansökan uppfyller inte de krav som ställs för att bli godkänd som extern utförare inom hemtjänsten enligt LOV. Förvaltningen grundar sin bedömning bl.a. på underlag från medicinskt ansvarig sjuksköterska och budgetstrateg. Gislaveds kommuns budgetstrateg har granskat de ekonomiska underlagen och anser att företagets ekonomi inte är god. En preliminär balans och resultaträkning som avser räkenskapsår 2017 har efterfrågats men blir inte klar förrän 4 maj 2018. Bolaget uppfyller inte alla ska-kraven i förfrågningsunderlaget. Bolaget uppfyller inte punkt 2.2.1, 2.2.3, 2.2.5, 2.3.2, 2.4.1. För mer detaljerad redogörelse av skälen se bilaga 1.
Bolaget ansöker om rättelse av kommunens beslut och yrkar i ansökan att bolaget ska bli godkänt som hemtjänstutförare.
Kommunen anser att ansökan ska avslås.
VAD PARTERNA ANFÖR
Bolaget Bolaget har accepterat ska-kraven och uppfyller även kraven på utförare enligt förfrågningsunderlaget.
Att bolaget inte uppfyllt punkt 2.2.1 och 2.2.3 har aldrig tidigare påpekats av kommunen. Bolaget har fullgjort kraven på dokumentation och genomförandeplaner. Alla originalhandlingar finns hos bolaget och kopia har skickats till kommunen.
Avseende punkt 2.2.5 har bolaget flera gånger påpekat att verksamhetssystemet för tidsredovisning inte fungerar som det ska. Bolaget får merarbete eftersom arbetade pass måste läggas in manuellt. Det är bara kommunen som kan lägga upp nya kunder i systemet. Den gången en av bolagets privatkunder dök upp var det kommunen som lagt in detta. Kommunen har flera gånger missat att lägga in bolagets hemtjänstkunder.
Bedömningen under punkt 2.3.2 stämmer inte. Bolaget har haft två personal som det bokat delegering för som inte blev av. De var födda i Sverige och hade tidigare arbetat i kommunal hemtjänst med goda referenser. De skickades för delegering. Den ena personen dök aldrig upp till sitt prov och den andra hade inte fullgjort förtestet på webben före provet vilket resulterade i att de inte kunde delegeras. När deras anställningar avslutades erbjöds de tjänst inom Gislaveds kommunala hemtjänst.
Kravet i punkt 2.4.1. är uppfyllt. Verksamhetsansvarig har varit godkänd av Gislaveds kommun sedan 2013. I ledningsgruppen finns samma sjuksköterska kvar sedan 2012. Att följsamheten av bolagets reviderade rutiner är bristfällig har inte påpekats tidigare. Bolaget hade samma enhetschef under åren 2013-2017. Sedan har det varit två olika.
Därutöver ska tilläggas att Gislaveds kommun avslog ansökan att utföra hemtjänst från bolaget Extramamman & Ugglans hemhjälp AB med hänvisning till MAS referenser. MAS påståenden är felaktiga och något som aldrig tidigare påtalats för Extramamman. Det krävs inte heller några referenser i Gislaveds förfrågningsunderlag.
Kommunen Bolaget uppfyller inte kraven i förfrågningsunderlaget. Som grund för avslaget åberopas rapport företagen av Medicinskt ansvarig sjuksköterska (MAS) i Gislaveds kommun. Bolaget har brustit helt i inlämnandet av genomförandeplaner eller inte kommit in i tid. Fakturaredovisningen har genomgående varit bristfällig trots upprepade påpekanden. Bolaget kan därmed inte anses uppfylla alla krav i förfrågningsunderlaget. Socialnämnden kan, som ytterst ansvarig för kvalitet och säkerhet av insatser enligt hälsooch sjukvårdslagen, omvårdnads- och serviceinsatser enligt Socialtjänstlagen I Gislaveds kommun, således inte ingå nytt avtal med bolaget.
SKÄLEN FÖR
FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE
Gällande regler
Den upphandlande myndigheten ska enligt I kap. 2 § LOV behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt iaktta principerna om öppenhet, ömsesidigt erkännande och proportionalitet när den tillämpar valfrihetssystem.
Av 7 kap. I $ första stycket 4 LOV framgår att en upphandlande myndighet får utesluta en sökande som har gjort sig skyldig till allvarligt fel i yrkesutövningen och den upphandlande myndigheten kan visa detta.
Av 8 kap. I $ LOV framgår att den upphandlande myndigheten ska godkänna samtliga sökande som uppfyller de krav som angetts i annonsen och förfrågningsunderlaget och som inte har uteslutits med stöd av 7 kap. 1 § LOV.
Enligt 10 kap. 2 § LOV ska rätten besluta att den upphandlande myndigheten ska vidta rättelse om den upphandlande myndigheten har brutit mot någon bestämmelse i denna lag och detta medfört att en leverantör lidit ellerkan komma att lida skada.
Förvaltningsrättens bedömning
Frågan i målet är om Gislaveds kommun har haft fog för att utesluta bolaget från deltagande i valfrihetssystemet med hänvisning till att bolaget inte uppfyller alla ska-kraven i förfrågningsunderlaget.
Kommunen har gjort bedömningen att kraven på att genomförandeplaner ska upprättas inom tre veckor, att dokumentation av insatser ska ske enligt
SoL, att utföraren ska använda verksamhetssystemet MobiPen, att personal ska kunna skriva och göra sig förstådda på svenska samt att utföraren ska ha en verksamhetschef enligt hälso- och sjukvårdslagen inte är uppfyllda. Vidare framgår av beslutet att kommunen bedömt att bolagets ekonomi inte är god. Kommunen har anfört att bedömningen baserats bl.a. på underlag från medicinskt ansvarig sjuksköterska (MAS) och budgetstrateg. Underlaget från MAS baseras på de kvalitetsbrister som funnits i företaget Ugglan under perioden 2014 — 2018.
Såsom bolaget har framhållit gäller dess ansökan framtida insatser. De brister i bolagets verksamhet som kommunen beskriver i sitt avslagsbeslut avser till största delen förfluten tid. Det kan enligt förvaltningsrättens mening inte antas att de nödvändigtvis kommer att föreligga även i fortsättningen. De utgör därför inte skäl för avslag av bolagets ansökan nu. Om de upprepas har kommunen möjligheten att tillämpa punkterna 4.14 och 4.15 om Fel i uppdragets utförande respektive Hävning (av avtalet).
Två av punkterna i kommunens motivering får anses avse även framtida insatser. Den första gäller bedömningen att bolagets ekonomi inte är god. Det har dock inte påståtts att bolagets ekonomi är så dålig att det finns grund för uteslutning enligt 7 kap. 1 § första stycket 1 eller 2 LOV, som ska tillämpas när en sökande bl.a. är i konkurs, likvidation eller inställt sina betalningar tills vidare.
Den andra punkten är att bolagets verksamhetschef inte uppfyller kraven på en sådan när det gäller delegerad hemsjukvård, punkt 2.4.1 i förfrågningsunderlaget. Enligt denna punkt ska utföraren ha en verksamhetschef enligt HSL (SOSFS 1997:8). Socialstyrelsens allmänna råd (SOSFS 1997:8) Verksamhetschef inom hälso- och sjukvård är emellertid upphävda den 3 februari 2015 genom SOSFS 2015:3. Det kan således inte utläsas av förfrågningsunderlaget vilken utbildning eller kompetens en verksamhetschef ska ha. I brist på detta får det godtas att bolagets verksamhetschef uppfyller kraven genom att hon har verkat som sådan under tidigare år — som det synes — med kommunens godkännande.
TI JÖNKÖPING
Mot bakgrund av det anförda finner förvaltningsrätten att kommunen borde ha godkänt bolagets ansökan. Att kommunen inte gjort detta får anses medföra att bolaget har lidit eller kan komma att lida skada och det finns därmed skäl för rättelse. Bolagets ansökan ska därför bifallas och rättelse ska ske genom att bolaget godkänns i kommunens valfrihetssystem som leverantör av hemtjänst.
HUR MAN ÖVERKLAGAR
Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga 2 (FR-03).
Rådmannen Sofia Blomkvist har avgjort målet. Föredragande jurist har varit
Nina Melander.
SAMMANTRÄDESPROTOKOLL
Socialnämndens arbetsutskott
Sammanträdesdatum 2018-04-03
FÖRVÄLTNINGSRÄTTEN Beslutande I JÖNKÖPING
2018-04-17 1980-18
FÖRVALTNINGSKRÄTTEN I
JÖNKÖPING
2018 -04- 17
Målnr:
Altbil: Enhat:
Övriga deltagande
Utses at justera Justeringens plats och tid Underskrifter Sekreterare Paragrafer 20 - 20
Ordförande
Justerande
Vv
ANSLAG/BEVIS
Protokollet är justerat. Justeringen har tilkännagivits genorn anslag. Organ
Socialnämndens arbetsutskott
Sammanträdesdatum
2018-04-03 Paragrafer 20-20
Datum för anslags uppsättande Datum för
2018-04-03 anslags nedtagande 2018-04-27 Förvaringsplats för protokollet Underskrift
Utdragsbastyrkands
GISLAVEDS KOMMUN SAMMANTRÄDESPROTOKOLL
Socialnämndens arbetsutskott Sammanträdesdatum Sida
- 2018-04-03 204)
Snau $20 Dnr: SN.2017.116 8.1
Extramamman & Ugglans hemhjälp. Ansökan enligt LOV 2018.
Ärendebeskrivning
Kommunfullmäktige beslutade 25 maj 2011 att införa valfrihetssystem inom äldre- och handikappomsorgen från och med den 15 januari 2012.
Ansökan från Extramamman & Ugglans Hemhjälp inkom till socialförvaltningen den 6 december 2017 om att bedriva hemtjänst (service- och omvårdnadsinsatser) i Gislaveds kommun. Företagets pågående avtal går ut 2018-05-14. Företaget har varit godkänt för att utföra serviceinsatser från och med 2013-07-01 och omvårdnad- och serviceinsatser från och med 2014-05- 15.
Socialförvaltningen bedömer att ansökan från Extramamman & Ugglans Hembhjälp inte uppfyller de krav som ställs för att bli godkänd som extern utförare inom hemtjänsten (omvårdnad- och serviceinsatser) i Gislaveds kommun enligt LOV. Förvaltningen grundar sin bedömning bland annat på underlag från medicinskt ansvarig sjuksköterska och budgetstrateg
Gislaved kommuns budgetstrateg har granskat de ekonomiska underlagen och anser att företagets ekonomi inte är god. En preliminär balans och resultaträkning som avser räkenskapsår 2017 har efterfrågats men blir inte klar förrän 2018-04-05.
Företaget uppfyller inte alla ska-kraven i förfrågningsunderlaget fastställt i socialnämnden 2015-06-09 876.
Punkt 2.2.1, sid. 8 Genomförandeplaner ska upprättas inom tre veckor efter det att insatsen har startats. Utföraren har inte uppfyllt detta krav.
Punkt 2.2.3, sid. 9 Dokumentation av insatser enligt socialtjänstlagen (SoL) ska göras enligt FI kap Sol, dokumentationen ska sammanställas varje månad och lämnas in till kommunen. Utföraren har inte uppfyllt detta krav.
Punkt 2.2.5, sid. 9 Utförare ska använda verksamhetssystemet MobiPen för uppföljning av utförd tid och som underlag för ersättning till utföraren. Vd för Extramamman & Ugglans Hemhjälp anser att systemet inte fungerar och har upplevt många problem. När utföraren inte har registrerat in de tider som utförts I systemet blir det merarbete för förvaltningen som manuellt måste lägga in tiderna i verksamhetssystemet Magna Cura för att personerna som valt Ugglans Hemhjälp som utförare ska få rätt avgift på fakturan. Vid några tillfällen har en av Ugglans Hemhjälps privatkunder funnits med på fakturaunderlaget.
Punkt 2.3.2, sid. 10 Utföraren uppfyller inte kravet på att personal ska kunna läsa, skriva och göra sig förstådd på svenska för att tillgodogöra sig instruktioner och lagstiftningens krav på dokumentation. Enligt den medicinskt ansvariga sjuksköterskans rapport har kommunens sjuksköterska inte kunnat delegera all personal på grund av brist i kompetens och språklig förmåga.
Punkt 2.4.1, sid, I 1 Att utförare av delegerad hemsjukvård ska ha en verksamhetschef enligt Hälso- och sjukvårdslagen (HSL). Det åligger verksamhetschefen att se till så att hälso- och sjukvården har en hög patientsäkerhet och god kvalitet. Enligt medicinskt ansvarig sjuksköterska
JusteraKG Utdragsbestyrkande
VAL
GISLAVEDS KOMMUN SAMMANTRÄDESPROTOKOLL 2
Socialnämndens arbetsutskort Sammanträdesdatum Sida 2018-04-03 = . 34)
forts $ 20 uppfyller inte utföraren detta krav.
År 2016 utförde kommunen en tillsyn av utföraren och vid den tiden fanns det två sjuksköterskor anställda, en som arbetade aktivt i verksamheten och en som anlitades för utbildningar, Idag är bara sjuksköterskan som anlitas för utbildningar kvar. Medicinskt ansvarig sjuksköterska har efterfrågat om det finns någon i arbetsledningen med högskoleutbildning med inriktning mot omsorg eller socialt arbete men har inte fått något svar. Vd hos Extramamman & Ugglans Hemhjälp anser att dennes högskoleutbildning och snart 6 års erfarenhet av att vara verksamhetsansvarig och sålt hemtjänst, omvårdnad och delegerade sjukvårdsinsatser uppfyller kraven. Utföraren har utarbetade rutiner som reviderades efter kommunens tillsyn av verksamheten men följsamheten och kännedomen om dessa är bristfällig, som tex rutinen vid medicinsk avvikelse.
Sedan starten har utföraren bytt enhetschef på Ugglans Hembhjälps kontor i Gislaved vid tre tillfällen. Vd för Extramamman & Ugglans Hemhjälp informerade nyligen att enhetschefen från Värnamo ska vara stationerad på kontoret i Gislaved två dagar i veckan, Personal på huvudkontoret i Karlsborg ska sköta verksamhetssystemet MobiPen.
Enligt fastställd delegationsordning ska: Beslut om godkännande av extern utförare inom hemtjänst jml 8 kap I $ LOV (Lagen om valfrihetssystem) beslutas av socialnämndens arbetsutskott.
Beslutsunderlag Socialförvaltningens tjänsteskrivelse daterad den 26 mars 2018 Ansökan Bilaga I Bilaga 2 Bilaga 3 Bilaga 4 Bilaga 5 Bilaga 6 Bilaga 7 Bilaga 8 Rapport av medicinskt ansvarig sjuksköterska, MAS Creditsafe Extramamman och Ugglans hem Förfrågningsunderlag för utförare att bedriva hemtjänst enligt lagen om valfrihetssystem i Gislaveds kommun Information Skatteverket Underlag från budgetstrateg 2018-03-07 Betygskop Ugglan
Årsberättelse för Extramamman 2017 Gislaved
Mr
Bifall till förvaltningens förslag.
Justerares signatur
Utdragsbestyrkande
NE
GISLAVEDS KOMMUN SAMMANTRÄDESPROTOKOLL
Socialnämndens arbetsutskott Sammanträdesdatum Sida 2018-04-03 a 4(4)
forts $ 20
Socialnämndens arbetsutskott beslutar att — avslå ansökan från Extramamman & Ugglans Hemhjälp AB, om extern utförare av hemtjänst (omvårdnad- och serviceinsatser) I Gislaveds kommun enligt LOV då utföraren inte uppfyller alla kraven i förfrågningsunderlaget, samt att — arbetsutskottet ger socialförvaltningen i uppdrag att inleda förhandling med Extramarmman & Ugglans Hemhjälp AB om övertagandet
Paragrafen förklaras omedelbart justerad
Expedieras till: Extramamman & Ugglans Hemhjälp AB Socialnämnden Socialförvaltningens ledningsgrupp Chef för upphandlingsenheten Medicinskt ansvarig sjuksköterska
Områdeschef bistånd och stöd
LOV-samordnare
Justerares sjggatur = Utdragsbestyrkande
ML 3