KamR Jönköping mål 661-17

KLAGANDE

Migrationsverket, 202100-2163

Ombud: Advokaten Toralf Hällen och jur.kand. Gustav Nittby

Flood Herslow Holme Advokatbyrå AB

Box 7615

103 94 Stockholm

MOTPART

Carewell Group AB, 559055-0868 Box 39 101 20 Stockholm

ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE

Förvaltningsrätten i Linköpings dom den 15 september 2016 i mål nr 4266-16, se bilaga A

SAKEN

Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU

KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

Kammarrätten avslår överklagandet.

BAKGRUND

Förvaltningsrätten i Linköping biföll genom dom den 15 september 2016 (mål nr 4266-16) en ansökan om överprövning av Carewell Group AB (tidigare ABT MGK Sverige AB) av en upphandling av Migrationsverkets avseende tillfälligt boende för asylsökande i Värmland. Förvaltningsrätten förordnade att upphandlingen skulle göras om såvitt avsåg boendeform B.

Efter överklagande av Migrationsverket beslutade kammarrätten den 16 november 2016 (mål nr 2869-16) att inte meddela prövningstillstånd. Migrationsverket överklagade beslutet till Högsta förvaltningsdomstolen, som i beslut den 3 mars 2017 meddelade Migrationsverket prövningstillstånd för prövning i kammarrätten av överklagandet av Förvaltningsrätten i Linköpings dom. I beslutet anförde Högsta förvaltningsdomstolen bl.a. följande. I målet uppkommer frågan om det strider mot de allmänna principerna för offentlig upphandling att ställa olika krav på hur utredningen om leverantörs lämplighet ska inhämtas av den upphandlande myndigheten, beroende på om leverantören eller dess underleverantör är inhemsk eller utländsk. Denna fråga diskuterades i förarbetena (prop. 2009/10:180 s. 275 ff.), men är inte belyst i praxis. Eftersom det är av vikt för ledningen av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt ska prövningstillstånd i kammarrätten meddelas.

YRKANDEN M.M.

Migrationsverket Migrationsverket yrkar att kammarrätten upphäver förvaltningsrättens dom och beslutar att upphandlingen Ramavtal Tillfälligt boende för asylsökande Värmlands län (dnr 3.2.1-2016-41277, boendeform B (upphandlingen) inte ska göras om, utan får avslutas i enlighet med Migrationsverkets utvärdering och tilldelningsbeslut. Migrationsverket hänvisar till vad som anförts av verket i förvaltningsrätten med i huvudsak följande förtydligande och tillägg.

Kravet under punkten 3.1 i förfrågningsunderlaget på utländska leverantörer och underleverantörer innebär inte en olik behandling av lika situationer. Svenska leverantörers förhållanden kontrolleras inte i utlandet och utländska leverantörers förhållanden kontrolleras inte i Sverige. Såsom förfrågningsunderlaget är utformat är det således inte fråga om en olik behandling av lika situationer, utan svenska och utländska leverantörer behandlas lika med hänsyn till de olika förutsättningar som gäller för svenska respektive utländska anbudsgivare.

Även om det skulle anses vara fråga om en olik behandling av lika situationer så finns det sakliga skäl för en olik behandling. Om Migrationsverket inte hade begärt uppgifter kring de utländska leverantörernas åligganden enligt vad som anges under punkten 3.1 i förfrågningsunderlaget hade verket brutit mot principerna om ickediskriminering och likabehandling i förhållande till svenska leverantörer, vars åligganden Migrationsverket har kontrollerat. Det är inte ens säkert att Migrationsverket som upphandlande myndighet har möjlighet att kontrollera motsvarande uppgifter vid utländska myndigheter, vilket hade inneburit att Migrationsverket hade varit tvunget att helt underlåta att kontrollera hur det förhåller sig med utländska hyresvärdars/fastighetsägares åligganden i dessa avseenden. Detta hade inneburit en olik behandling till nackdel för svenska leverantörer.

Även om det skulle anses vara fråga om olik behandling av lika situationer så har i vart fall de administrativa fördelarna som i det här fallet förelegat utgjort ett godtagbart skäl för särbehandling.

Carewell Group AB Bolaget motsätter sig bifall till överklagandet och hänvisar till vad som anförts av bolaget i förvaltningsrätten.

SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

Lagen (2007:1091) om offentlig upphandling upphävdes i samband med att lagen (2016:1145) om offentlig upphandling trädde i kraft den 1 januari 2017. Enligt övergångsbestämmelserna gäller den upphävda lagen för upphandlingar som har påbörjats före ikraftträdandet. Den upphävda lagen ska därför tillämpas i detta mål eftersom den aktuella upphandlingen påbörjades i april 2016.

Frågan i målet är om kraven på utländska leverantörer under punkten 3.1 i förfrågningsunderlaget står i strid med principen om likabehandling och därmed LOU.

Av EU-domstolens praxis framgår att likabehandlingsprincipen innebär att lika situationer inte får behandlas olika och att olika situationer inte får behandlas lika, såvida det inte finns sakliga skäl för en sådan behandling (se t.ex. EU-domstolens dom den 3 mars 2005 i de förenade målen C-21/03 och C-34/03, Fabricom, punkt 27).

Migrationsverket har i förfrågningsunderlaget ställt upp obligatoriska krav för utländska leverantörer att till sitt anbud bifoga intyg från behöriga myndigheter i det egna landet som visar dels att registrering i yrkes- eller handelsregister föreligger dels att föreskrivna skatter och sociala avgifter är erlagda. Vidare ska utländska leverantörer bifoga intyg från myndighet motsvarande Kronofogdemyndigheten som visar om leverantören har indrivningsbara skulder. Några motsvarande krav tillika uteslutningsgrunder har inte tillämpats för svenska anbudsgivare. Avseende svenska leverantörer anges i förfrågningsunderlaget att Migrationsverket kommer att kontrollera motsvarande krav genom att inhämta uppgifter från Skatteverket och Kronofogdemyndigheten.

Det kan således konstateras att förfrågningsunderlaget innebär en olik behandling av utländska leverantörer och svenska leverantörer som anlitar utländska underleverantörer jämfört med svenska leverantörer som inte anlitar utländska underleverantörer.

Såvitt gäller frågan om det rör sig om lika situationer anser kammarrätten, i likhet med förvaltningsrätten, att bolaget befinner sig i en likvärdig konkurrenssituation som svenska leverantörer som inte anlitar utländska underleverantörer. Det rör sig således om en olik behandling av lika situationer.

Mot bakgrund av bestämmelsen i 15 kap. 13a § LOU får Migrationsverket anses ha haft fog för att i förfrågningsunderlaget föreskriva att utländska leverantörer till anbudet ska bifoga intyg från behöriga myndigheter i det egna landet som visar att föreskrivna skatter och sociala avgifter är erlagda.

Migrationsverket har dock krävt att utländska leverantörer från behöriga myndigeter i det egna landet även ska bifoga intyg som visar om registrering i yrkes- eller handelsregister föreligger och om leverantören har indrivningsbara skulder. Denna olika behandling avseende sist nämnda uppgifter saknar stöd i LOU och kan inte heller i övrigt anses rättfärdigad, även med beaktande av vad Migrationsverket anfört om svårigheten för verket att inhämta handlingar från utlandet samt administrativa fördelar.

Mot bakgrund av det ovan anförda anser kammarrätten att de sist angivna kraven, såsom de är formulerade, strider mot principen om likabehandling i 1 kap. 9 § LOU. Detta har medfört att bolaget har lidit eller kunnat komma att lida skada. Eftersom bristen hänför sig till det konkurrensuppsökande skedet ska upphandlingen göras om i den del som målet gäller. Överklagandet ska därför avslås.

HUR MAN ÖVERKLAGAR, se - B (formulär 1).

200 äs LAX

Kammarrättsråden Bodil Stelzer (ordförande), Jan Källman och

Anders Davidson (referént) har deltagit i avgörandet.

Föredragande: Kammarrättsfiskalen Jenny Ulfsdotter/ KUL

Bilaga

SÖKANDE

ABT MGK Sverige AB, 559055-0868 Box 39 101 20 Stockholm

Ombud: Daniel Tocca ABT MCK Sverige AB Box 39 101 20 Stockholm

MOTPART

Migrationsverket, 202100-2163

Verksamhetsområde Rättslig styrning

Rättsenheten 601 70 Norrköping

Ombud: Advokat Toralf Hällen och biträdande juristen Peter Olsson Flood Herslow Holme Advokatbyrå AB Box 7615

103 94 Stockholm

SAKEN

Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU

FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE

Förvaltningsrätten bifaller ansökan och beslutar att upphandlingen Ramavtal

Tillfälligt boende för asylsökande Värmlands län (dnr 3.2.1-2016-41277), boendeform B, ska göras om.

Förvaltningsrätten avslår ansökan i den del den avser övriga boendeformer.

BAKGRUND OCH

YRKANDEN M.M.

Migrationsverket genomför upphandlingen Ramavtal Tillfälligt boende för asylsökande Värmlands län (dnr 3.2.1-2016-41277). Upphandlingen genomförs enligt reglerna för förenklat förfarande och omfattar sju olika boendeformer (A-G) för vilka avropsavtal kan tecknas för sex månader, eller, såvitt avser boendeformerna A-C, även för ett år respektive tre år. Den 13 juni 2016 meddelade Migrationsverket tilldelningsbeslut. ABT MGK Sverige AB (bolaget), som har lämnat anbud inom område B för avtalstid sex månader, ett år respektive tre år, har inte kvalificerats för att gå vidare till utvärdering. Som skäl anges att bolaget inte uppfyller krav enligt p. 3.1. i förfrågningsunderlaget på att bifoga intyg från utländsk myndighet.

Bolaget ansöker om överprövning av upphandlingen.

Migrationsverket bestrider bifall till ansökan.

VAD PARTERNA HAR ANFÖRT

Bolaget

Bolaget driver asylboendet Hotell Vildmarken. Anläggningen ligger på en fastighet som ägs av en norsk medborgare. Bolaget har till sitt anbud lämnat ett borgensåtagande och en kreditupplysning. Bolagets anbud har förkastats för att intyg från myndighet i Norge inte har bifogats anbudet.

Kraven på utländska leverantörer gäller inte utländska fastighetsägare. Som förfrågningsunderlaget är formulerat är det Migrationsverket som ska kontrollera att kraven på utländska fastighetsägare uppfylls, inte att intyg behöver bifogas anbudet. Migrationsverket har inte haft stöd i förfrågningsunderlaget för att förkasta bolagets anbud.

Som kraven är utformade synes de ta sikte på utländska juridiska personer.

Kraven avser t.ex. registrering i bolagsregister och erläggande av sociala avgifter. Detta är inte aktuellt för privatpersoner som inte driver företag.

Om kraven inte ska tolkas på det sätt bolaget gör gällande måste de anses så otydliga att förfrågningsunderlaget strider mot transparensprincipen. Det framgår inte klart att intyg ska lämnas för utländska underleverantörer. Kraven är dessutom diskriminerande mot utländska medborgare och bolag som äger fastigheter, för vilka krav åläggs som inte gäller för svenska fastighetsägare.

Syftet med kraven hade kunnat uppnås på mindre ingripande sätt, t.ex. genom att godta alternativ bevisning, varför kraven — på det sätt Migrationsverket tolkat dem — strider mot proportionalitetsprincipen.

Om bolagets anbud hade kvalificerats för utvärdering hade bolaget sannolikt tilldelats ramavtal. Bolaget har, genom Migrationsverkets felaktiga tolkning av de aktuella kraven eller genom kravens otydliga och oproportionerliga utformning, lidit eller kunnat komma att lida skada.

Migrationsverket

Om fastighetsägaren är annan än anbudsgivaren ska fastighetsägaren, enligt p. 3.5 i förfrågningsunderlaget, alltid betraktas som underleverantör, vilka

Migrationsverket kommer att kontrollera enligt p. 3.1.

Kraven enligt p. 3.1 utgör en del av kontrollen av anbudsgivare och under-

Jeverantörer och får anses proportionerligt med hänsyn till Migrationsverkets behov av bland annat fungerande e-handelslösningar, säkerställande av varje leverantör och underleverantörs status och ansvar, samt därigenom kontroll av och driftsäkerhet i de anläggningar till vilka asylsökande hänvisas för tillfälligt boende. Migrationsverket har erfarit komplikationer i detta hänseende vid tidigare upphandlingar. Eftersom upphandlingen är väldigt omfattande har Migrationsverket haft ett särskilt behov av att minimera de problem som kan uppstå med anledning av upphandlingen.

Bolaget har haft tillfälle att inkomma med sådana intyg som krävs enligt p. 3.1 i förfrågningsunderlaget för sin utländska underleverantör. Eftersom bolaget inte har gjort det har det inte uppfyllt ställda obligatoriska krav och har rätteligen uteslutits. Migrationsverket har inte brutit mot någon princip enligt I kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i LOU på sådant sätt att bolaget lidit eller kunnat komma att lida skada

SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET

Tillämpliga bestämmelser

Enligt 16 kap. 6 § LOU ska rätten besluta att en upphandling ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts, om den upphandlande myndigheten har brutit mot någon av de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i LOU och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada.

Av I kap. 9 § LOU framgår att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingen ska dessutom principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet beaktas.

115 kap. 13 § LOU anges att en anbudsgivare får uteslutas från deltagande i en upphandling enligt 10 kap. 2 och 3 §§. Av 10 kap. 3 och 4 §§ LOU framgår att en upphandlande myndighet har att inhämta vissa uppgifter från

Skatteverket för att kontrollera att leverantören fullgjort sina åligganden avseende socialförsäkringsavgifter eller skatt i Sverige. Myndigheten får begära att en leverantör visar att det inte finns någon grund för uteslutning på vissa andra grunder enligt 10 kap. 3 § LOU.

Av p. 3.1 i förfrågningsunderlaget framgår bl.a. att utländska leverantörer till sitt anbud ska bifoga intyg från behöriga myndigheter i det egna landet som visar att registrering i yrkes- eller handelsregister föreligger och att föreskrivna skatter och sociala avgifter är erlagda.

Enligt p. 3.5 i förfrågningsunderlaget ska en fastighetsägare betraktas som underleverantör, om anbudsgivaren inte äger den av sig offererade fastigheten. Migrationsverket kommer i de fallen att kontrollera att p. 3.1 i förfrågningsunderlaget uppfylls av underleverantören, d.v.s. fastighetsägaren.

Förvaltningsrättens bedömning

Frågan om innebörden av de obligatoriska kraven i p. 3.1 och p. 3.5 i förfrågningsunderlaget

Bolaget har anfört att aktuella krav i förfrågningsunderlaget inte gäller utländska fastighetsägare och inte privatpersoner som inte driver företag.

Av förfrågningsunderlaget framgår att om fastighetsägaren är annan än anbudsgivaren ska denne ses som en underleverantör. Bolaget äger inte själva den offererade fastigheten, varför fastighetsägaren, enligt förvaltningsrättens bedömning, ska bedömas och uppfylla kraven för leverantörer i enlighet med p. 3.1. Kraven i p. 3.1 stadgar bl.a. att utländska leverantörer ska bifoga vissa intyg till sitt anbud. Kravet kan inte till sin lydelse anses undanta privatpersoner som underleverantörer. De obligatoriska kraven ska i detta hänseende således tolkas så som Migrationsverket gör gällande.

Frågan om förfrågningsunderlaget bryter mot principerna om ickediskriminering och likabehandling

För det fall aktuella krav inte ska tolkas på det sätt som bolaget hävdar, menar bolaget att kravet bl.a. är diskriminerande mot utländska leverantörer. Förvaltningsrätten gör i denna del följande bedömning.

Den aktuella upphandlingen omfattas inte av EU-direktiven på upphandlingsområdet, varför 15 kap. LOU är tillämpligt. Även upphandlingar som inte omfattas av direktivet ska dock genomföras enligt EUF-fördragets bestämmelser, vilket bl.a. innebär att diskriminering p.g.a. nationalitet är förbjudet.

Principen om icke-diskriminering innebär i upphandlingssammanhang ett förbud mot både direkt och indirekt diskriminering p.g.a. nationalitet eller etablering i en viss medlemsstat. En svensk upphandlande myndighet får inte ställa sådana krav som i praktiken endast svenska leverantörer kan uppfylla. Vidare medför likabehandlingsprincipen ett generellt förbud mot olikbehandling av företag som är i en likvärdig konkurrenssituation.

Annat har inte framkommit än att bolaget befinner sig i en likvärdig konkurrenssituation som svenska leverantörer som inte anlitar utländska underleverantörer. Genom att ställa särskilda krav på utländska leverantörer och svenska leverantörer som anlitar utländska underleverantörer att komma in med vissa handlingar, får Migrationsverket anses ha behandlat lika situationer olika. Det har inte framkommit något som talar för att särbehandlingen har varit motiverad av sakliga skäl, Inte heller de administrativa fördelarna för den upphandlande myndigheten kan anses vara ett godtagbart skäl för en särbehandling i ett fall som det nu förevarande (se Kammarrätten i Stockholms avgörande den 13 maj 2015 i mål nr 6123-14). Det aktuella kravet får därmed anses strida mot principerna om likabehandling och ickediskriminering.

Skaderekvisitet

Bolagets anbud har uteslutits eftersom det inte uppfyller det aktuella, otilllåtna kravet. Bolaget har angett att det, om det hade kvalificerats, hade tilldelats ramavtal.

Förvaltningsrätten konstaterar att bolagets yrkande i målet till dess utformning omfattar hela upphandlingen, d.v.s. kontrakt för alla boendeformer.

Som ovan angetts har dock bolaget endast lämnat anbud avseende boendeform B, samtliga avtalstider. Bolaget har inte heller uttryckt att det haft för avsikt att konkurrera om övriga delar av upphandlingen. Med beaktande av angivna förhållanden finner förvaltningsrätten att bolaget, till den del ansökan rör kontrakt för vilka anbud inte har offererats, inte har visat att bolaget lider eller kan komma att lida skada till följd av de brister som anförts i målet (jfr HFD 2013 ref. 53).

Vad gäller upphandlingen för boendeformen B finner förvaltningsrätten att det inte har framkommit några omständigheter som talar mot att bolaget hade tilldelats ramavtal om det hade kvalificerats, Den felaktiga uteslutningen får därmed anses medföra att bolaget har lidit eller kunnat komma att lida skada. Skäl för ingripande mot upphandlingen enligt 16 kap. 6 § LOU föreligger därmed och ansökan ska bifallas i den del som avser boendeform B.

Eftersom bristen är hänförlig till det konkurrensuppsökande skedet kan någon annan åtgärd än att upphandlingen i denna del görs om inte komma ifråga.

Förvaltningsrätten upplyser parterna om att rätten denna dag även har meddelat dom i mål nr 4380-16 avseende Migrationsverkets upphandling Ramavtal Tillfälligt boende för asylsökande Värmlands län (dnr 3.2.1-2016- 41277), boendeform B.

HUR MAN ÖVERKLAGAR

Information om hur man överklagar finns i bilaga 1 (DV 3109/1D-LOU)

Lina Wiker Förvaltningsrättsfiskal Föredragande har varit Jonas Nilsson.