KamR Stockholm mål 1557-20

KLAGANDE

Winn Marketing AB, 556230-3502

MOTPART

Knivsta kommun

ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE

Förvaltningsrätten i Uppsalas dom den 21 februari 2020 i mål nr 8208-19, se bilaga A

SAKEN

Offentlig upphandling

KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

1. Kammarrätten avslår överklagandet.

2. Kammarrättens interimistiska beslut den 4 mars 2020 upphör därmed att gälla.

KONKURRENSVERKET.

| 20-05-11 bar Äcnr

YRKANDEN M.M.

Winn Marketing AB (bolaget) yrkar att upphandlingen av Ismaskin till Knivsta centrum för Idrott och Kultur (dnr KS-2019/697) görs om samt att Knivsta kommun inte får ingå avtal i upphandlingen innan något annat har bestämts. Bolaget för fram i huvudsak följande. Bolaget har i frågor och svar ställt en förtydligande fråga angående rostfritt material och fått svaret att endast rostfritt material accepteras. Genom ett flertal tidigare domar har fastställts att rostfritt material inte går att likställa med rostskyddsbehandlat material (exempelvis galvaniserat). Bolaget har därför offererat en maskin med komponenter av rostfritt stål. Om galvaniserat material hade varit accepterat hade bolaget kunnat offerera en maskin med sådant material till en lägre kostnad. En maskin med kälke och chassi i rostfritt material är betydligt dyrare än en maskin med enbart galvaniserat material. Bolaget har lidit skada eftersom det inte kunnat offerera likvärdiga produkter och utvärderingen är felaktig. För att en galvaniserad yta inte ska rosta under maskinens livslängd krävs att ytan inte skadas eller slits så att ytbehandlingen försvinner. Mångårig erfarenhet av dessa arbetsfordon visar att så inte är fallet. Till stöd för sin talan ger bolaget in bilder och domar från förvaltningsdomstolar.

Kammarrätten beslöt den 4 mars 2020 att Knivsta kommun inte får ingå avtal i upphandlingen innan något annat har bestämts (interimistiskt beslut).

Knivsta kommun anser att överklagandet ska avslås och för fram i huvudsak följande. Den förlängda avtalsspärren löpte ut den 2 mars 2020. Kommunen utväxlade avtalshandlingar med vinnande anbudsgivare den 4 mars 2020 kl. 09.20 och fick tillbaka ett undertecknat avtal utan anmärkningar kl. 10.59. Detta skedde flera timmar innan kommunen mottog kammarrättens interimistiska beslut. Kommunen överlämnar åt kammarrätten att pröva om avtalet har ingåtts och om det förhindrar en prövning av överklagandet i sak.

Beträffande kravet att kälke och chassi ska vara rostfritt är det väsentliga att materialet inte ska rosta under maskinens livslängd. Vinnande anbudsgivare garanterar att det varmgalvaniserade materialet i kälken och chassit är rostfritt upp till 50 år, vilket överstiger maskinens ekonomiska livslängd. Den offererade ismaskinens kälke och chassi kan därför betraktas som rostfria. Av de lämnade anbuden var endast bolagets anbud en ismaskin med kälke och chassi i rostfritt stål, dvs. i den snävare bemärkelsen av begreppet rostfritt. Kommunen har inte haft för avsikt att ställa tekniska ska-krav på en ismaskin som endast en leverantör kan uppfylla. Kravet som det är formulerat i upphandlingsdokumentet ska inte tolkas mer snävt än vad ordalydelsen ger fog för. Kommunen har inte ställt krav på rostfri legering eller rostfritt stål. De underrättsdomar som bolaget hänvisar till har mycket litet förklaringsvärde för den centrala frågan i detta fall.

SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

Har avtal slutits?

Enligt 20 kap. 6 § andra stycket lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU, får en upphandling inte överprövas efter det att avtal har slutits mellan den upphandlande myndigheten och en leverantör.

När en förlängd avtalsspärr enligt 20 kap. 8 § LOU gäller får enligt 20 kap. 10 § första stycket LOU den upphandlande myndigheten inte ingå avtal förrän 10 dagar har gått från det att förvaltningsrätten har avgjort målet. Denna tiodagarsfrist löpte till och med den 2 mars 2020.

Knivsta kommun har den 4 mars 2020 skickat avtalet till den vinnande anbudsgivaren som skickat tillbaka ett undertecknat exemplar till kommunen. Av det avtal som kommunen har gett in framgår att avtalet inte undertecknats av kommunen utan endast av den vinnande anbudsgivaren. I upphandlingsdokumenten i punkten 5.2 med rubriken Tilldelningsgrund anges att ett civilrättsligt avtal är bindande först efter att båda parter har skrivit under. Mot denna bakgrund bedömer kammarrätten att kommunen inte har visat att ett civilrättsligt bindande avtal hade slutits innan kammarrätten fattade det interimistiska beslutet den 4 mars 2020. Det har inte heller framkommit att kommunen därefter har undertecknat avtalet. Vid dessa förhållanden är kammarrätten inte förhindrad att pröva överklagandet 1 sak.

Kravet att kälken och chassit ska vara rostfritt

Det som bolaget fört fram och det som i övrigt framgår av utredningen ger inte kammarrätten anledning att göra någon annan bedömning än den förvaltningsrätten har gjort. Överklagandet ska därför avslås.

HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 9).

Anders Jonsson Haike Degenkolbe Hedvig Holtström kammarrättsråd kammarrättsråd tf. assessor ordförande referent (skiljaktig mening, se nedan)

Johan Stigenberg föredragande jurist

Skiljaktig mening:

Haike Degenkolbe har skiljaktig mening och för fram följande.

Jag gör samma bedömning som majoriteten i frågan om avtal har slutits.

Beträffande frågan om kravet att kälken och chassit ska vara rostfritt gör jag följande bedömning.

Frågan är om det uppställda kravet i upphandlingsdokumenten är så otydligt att det strider mot de grundläggande principerna 14 kap. I $ LOU på så vis att upphandlingen ska göras om.

Principen om öppenhet eller transparens innebär bl.a. att samtliga villkor och bestämmelser i upphandlingsdokumenten ska vara formulerade på ett klart, precist och entydigt sätt för att alla rimligt informerade och normalt omsorgsfulla anbudsgivare ska kunna förstå den exakta innebörden av dessa och tolka dem på samma sätt (se t.ex. EU-domstolens dom den 29 april 2004 i mål nr C-496/99 P Europeiska kommissionen mot CAS Succhi di Frutta SpA, punkt 111 och EU-domstolens dom den 2 juni 2016 i mål C-27/15, Pizzo, punkt 36).

Respekten för principen om likabehandling av anbudsgivarna kräver att samtliga anbud är förenliga med bestämmelserna i kontraktshandlingarna för att garantera en objektiv jämförelse mellan de anbud som lämnats av de olika anbudsgivarna (se EU-domstolens dom i mål nr C-243/89 Kommissionen mot Danmark, punkt 37). Likabehandlingsprincipen innebär att en upphandlande myndighet inte får anta ett anbud som inte uppfyller ett uppställt obligatoriskt krav (se HFD 2016 ref. 37 I och ID.

Frågor och svar utgör en del av upphandlingsdokumenten. Genom frågor och svar under en upphandlings anbudsfas kan en upphandlande myndighet normalt endast läka smärre otydligheter i upphandlingsdokumenten. Om den upphandlande myndigheten före anbudstidens slut överväger att avvika från ett obligatoriskt krav, genom att frånfalla eller Justera kravet, medför likabehandlingsprincipen att avvikelsen måste kommuniceras med alla leverantörer, även potentiella sådana. Om så inte kan ske, åligger det myndigheten att antingen upprätthålla kravet sådant det angetts i upphandlingsdokumenten eller avbryta upphandlingen och göra förnyade överväganden i en eventuell ny upphandling (se RÅ 2008 ref. 35 och där anmärkta rättsfall om förutsättningarna för ett avbrytande).

Knivsta kommun har i punkten 4.1.4 Utrustning i upphandlingsdokumenten uppställt ett obligatoriskt krav att kälken och chassit ska vara rostfritt.

I upphandlingsdokumentens frågor och svar står följande. Fråga 1: Godkänner ni andra material än rostfritt i chassi och släde? Nej, det gör vi inte.

Det saknas en förklaring i upphandlingsdokumenten vad som avses med att kälken och chassit ska vara rostfritt. Det finns inte heller någon definition av begreppet rostfritt i upphandlingsdokumenten. Bolaget har därför haft ett berättigat intresse av att ställa en fråga för att få klarhet i om materialet i kälken och chassit måste vara rostfritt eller inte.

Enligt min uppfattning blir dock kravet i punkten 4.1.4 inte tydliggjort genom det svar som kommunen ger i upphandlingsdokumentens frågor och svar. Svaret på den ställda frågan kan tolkas på så sätt som bolaget har gjort, att kälken och chassit måste vara i rostfritt material. Kommunen invänder att det inte var meningen att uppställa ett krav på rostfritt material i kälke och chassi, utan endast ett krav att materialet inte ska rosta under maskinens livslängd. Detta framgår dock inte på ett klart och tydligt sätt av svaret eller av upphandlingsdokumenten i övrigt.

Kravet i upphandlingsdokumenten har därmed blivit så pass otydligt genom kommunens svar på den publika frågan att en rimligt informerad och normalt omsorgsfull anbudsgivare inte kan förväntas förstå vad som krävs för att kunna lämna ett konkurrenskraftigt anbud. Det framgår nämligen inte klart vilket krav som faktiskt efterfrågas på kälken och chassit, vilket strider mot likabehandlings- och transparensprincipen.

Bolaget har därmed haft anledning att tro att kälken och chassit måste vara i rostfritt material.

För att ett ingripande ska bli aktuellt räcker det inte med att påstå att den åberopade bristen har lett till att det mest konkurrenskraftiga anbudet inte har kunnat lämnas. Det krävs även någon form av klargörande eller konkret beskrivning av på vilket sätt den åberopade bristen har lett till den påstådda skadan eller risken att lida skada (HFD 2013 ref. 53).

Bolaget har gjort gällande att det hade kunnat offerera en maskin med annat material till en lägre kostnad om galvaniserat material hade varit accepterat. Den omständigheten som bolaget har fört fram är sådan att bolaget åtminstone kan anses riskera att lida skada på grund av kommunens agerande. Det finns därför enligt min mening skäl för ingripande enligt LOU. Eftersom felet hänför sig till upphandlingens konkurrensuppsökande skede ska upphandlingen göras om.

Bilaga

SÖKANDE

Winn Marketing AB, 556230-3502 Box 3006 903 02 Umeå

MOTPART

Knivsta kommun 741 75 Knivsta

SAKEN

Överprövning enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU

FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE

Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning.

BAKGRUND OCH

YRKANDEN M.M.

Knivsta kommun har genomfört en upphandling benämnd Ismaskin till Knivsta Centrum för Idrott och Kultur, dnr KS-2019/697. I tilldelningsbeslut den 10 december 2019 antogs Zamboni Europe AB som leverantör i upphandlingen.

Winn Marketing AB (Winn Marketing) ansöker om överprövning och yrkar att kraven på maskinen i upphandlingen görs om. Till stöd för yrkandet anförs i huvudsak följande. I upphandlingsdokumentet står det att ”Kälken och chassit ska vara rostfritt”. Knivsta kommun har under anbudstiden fått frågan om kommunen godkänner andra material än rostfritt. Kommunen valde att svara nej. Detta innebär att ”materialet ska vara rostfritt”, alltså inte rostskyddsbehandlat. I utvärderingen framkommer att två tillverkare har offererat maskiner med galvaniserat stål. Detta är en ytbehandling av ett material som kan rosta. Knivsta kommun kan inte ändra sig i efterhand och godkänna ett ytbehandlat material. Detta medför att Winn Marketing har en maskin som uppfyller skall-kravet och som har blivit dyrare än om de offererat en maskin som varit ytbehandlad. Att rostskyddsbehandlat material inte går att likställa med rostfritt material har flera gånger prövats av förvaltningsrätter.

Knivsta kommun bestrider bifall till ansökan och anför i huvudsak följande. I upphandlingsdokumentet ställs kravet att ”Kälken och chassit ska vara rostfritt”. Med rostfritt menar kommunen att de nämnda delarna ska vara tillverkade av material som inte rostar under maskinens förväntade livslängd. Leverantören för det vinnande anbudet garanterar att det varmgalvaniserade materialet i kälken och chassi är rostfritt upp till 50 år, vilket överstiger maskinens ekonomiska livslängd. Därmed kan den vinnande leverantörens offererade maskins kälke och chassi betraktas som rostfritt. Kravet som det är formulerat ska inte tolkas mer snävt än vad ordalydelsen ger fog för. Kommunen har inte ställt krav på rostfri legering eller rostfritt stål.

SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET

Frågan i målet är om det föreligger skäl för ingripande mot upphandlingen på de grunder Winn Marketing anfört.

Om den upphandlande myndigheten har brutit mot någon av de grundläggande principerna 14 kap. 1 § LOU eller någon annan bestämmelse i lagen och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten enligt 20 kap. 6 § LOU besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts.

Upphandlande myndigheter ska enligt 4 kap. 1 § LOU behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet.

I mål om överprövning enligt lagen om offentlig upphandling gäller som huvudprincip att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart sätt ska ange på vilka omständigheter denne grundar sin talan och att domstolens prövning bör begränsas till de grunder som parten åberopar

(jfr Högsta förvaltningsdomstolens avgörande RÅ 2009 ref. 69).

Av handlingarna framgår att Winn Marketing var en av tre leverantörer som lämnade anbud i upphandlingen. Winn Marketing har anfört att övriga anbudsgivare offererat maskiner med galvaniserat stål vilket enligt Winn Marketings mening innebär en ytbehandling av ett material som kan rosta. Såsom förvaltningsrätten uppfattar Winn Marketings talan anser således bolaget att Knivsta kommun antagit en leverantör vars anbud inte uppfyller samtliga obligatoriska krav, vilket skulle strida mot likabehandlingsprincipen.

I upphandlingsdokumentets kravspecifikation under avsnitt 4.1.4 Utrustning anges, såvitt nu är av intresse, att kälken och chassit ska vara rostfritt.

Förvaltningsrätten delar Knivsta kommuns uppfattning ifråga om att det aktuella kravet inte kan tolkas mer snävt än vad som framgår av ordalydelsen och kravets ordalydelse ger enligt förvaltningsrättens mening inte stöd för att den offererande maskinens kälke och chassi måste vara tillverkade i ett visst material.

Knivsta kommun har redogjort för att kommunen med begreppet rostfritt menat att de nämnda delarna ska vara tillverkade av material som inte rostar under maskinens förväntade livslängd och att den vinnande leverantören garanterar att det varmgalvaniserade materialet i kälken och chassi är rostfritt upp till 50 år. Kommunen har därför bedömt att den vinnande leverantörens anbud uppfyller kravet i avsnitt 4.1.4. Winn Marketing har inte anfört något som ger förvaltningsrätten skäl att ifrågasätta kommunens bedömning

Sammantaget gör således förvaltningsrätten bedömning att Winn Marketing inte visat att Knivsta kommun agerat i strid med någon av de grundläggande principerna i 4 kap. I $ LOU eller någon annan bestämmelse i den lagen.

Skäl för ingripande i upphandlingen saknas därmed. Winn Marketings ansökan om överprövning ska därför avslås.

HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (FR-05)

Lena Björner rådman Målet har beretts av föredragande juristen Petra Hedin.