KamR Stockholm mål 1699-21

KLAGANDE

Leif Ivar Petterssons EL AB, 556604-6479

MOTPARTER

1. Tierps kommun

2. Petterssons Elektriska i Tierp AB, 556167-1057

ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE

Förvaltningsrätten i Uppsalas dom den 9 februari 2021 i mål nr 9287-20, se bilaga A

SAKEN

Offentlig upphandling

KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

Kammarrätten bifaller överklagandet och beslutar att avtalet från den

30 november 2020 som har slutits mellan Tierps kommun och Petterssons

Elektriska i Tierp AB gällande elinstallationstjänster m.m. är ogiltigt.

YRKANDEN

M-M.

Leif Ivar Petterssons EL AB (Leifs EL) yrkar att avtalet från den 30 november 2020 mellan Tierps kommun och Petterssons Elektriska i

Tierp AB (Petterssons EL) gällande elinstallationstjänster m.m. ska förklaras ogiltigt och för fram bl.a. följande.

Kommunen har köpt tjänster genom avtalet som vida överstiger den tillåtna gränsen för direktupphandling. Vidare anges i avtalet att det avser samtliga elarbeten avseende kommunens hela fastighetsbestånd. Avtalet avser alltså inte enbart nödvändiga eller synnerligen brådskande köp.

Avtalet avser inte heller kommunens elförsörjning, som är säkerställd genom andra ramavtal med elbolag. Avtalet avser elinstallation och byte av vitvaror. Kommunen har egna fastighetsförvaltare och elinstallatörer som kan tillgodose kommunens behov av dessa tjänster, särskilt i en akut eller nödvändig situation. De avrop som har gjorts har därmed inte varit till för att avhjälpa fel av akut karaktär. Avtalet har därför inte varit absolut nödvändig i syfte att upprätthålla viktiga samhällsfunktioner.

Vidare har kommunen påbörjat den ordinarie upphandlingen för sent. Kommunen har tagit höjd för upphandlingens genomförande under en period om ca sex veckor. Den avsatta tiden för upphandlingen har varit alldeles för kort för att hinna annonsera upphandlingen och pröva anbuden innan det tidigare ramavtalet löpte ut den 30 november 2020.

Kommunen har inte heller tagit höjd för en överprövningsprocess, trots att den rimligen har kunnat räkna med detta. Kommunen har kunnat förutse att en överprövning inte skulle ha hunnits med under den tid som kommunen har avsatt för upphandlingen. Kommunen har därmed även kunnat förutse att den skulle stå utan ramavtal när det tidigare ramavtalet löpte ut. Kommunen har på grund av bristande planering orsakat sin egen tidsnöd. Kommunen hade kunnat undvika situationen genom bättre framförhållning för att genomföra upphandlingen. Normal tidsåtgång för att genomföra en upphandling, inräknat tid för en eventuell överprövning, bör vara ca ett och ett halvt år. Synnerlig brådska kan därför inte göras gällande som skäl för direktupphandlingen. Eftersom upphandlingen är otillåten ska avtalet ogiltigförklaras.

Kommunen anser att överklagandet ska avslås och för fram bl.a. följande. Det aktuella ramavtalet är upphandlat utan föregående annonsering på grund av synnerlig brådska. Avtalets uppskattade värde har understigit den tillåtna gränsen för direktupphandlingen, men på grund av förvaltningsrättens långa handläggningstid vid överprövningen av den ordinarie upphandlingen har avtalets faktiska värde kommit att överstiga gränsen. Att gränsen har överstigits kan således inte läggas kommunen till last.

Kommunens primära avsikt har varit att under en begränsad tidsperiod avropa elarbeten som varit nödvändiga eller synnerligt brådskande på grund av risk för liv eller hälsa. De avrop som har gjorts har främst varit avhjälpande av fel av akut karaktär. Anskaffningen har varit nödvändig för att tillhandahålla bl.a. vitvaror till hyresgäster. Kommunen har inte kapacitet att genomföra elinstallationer i den grad som behövs för att inte utsätta människors liv och hälsa för fara, som olösta elfel kan medföra.

Det har varit nödvändigt att direktupphandla de aktuella tjänsterna på grund av överprövningen av den annonserade upphandlingen, i vilken tilldelningsbeslut fattades den 14 oktober 2020. Kommunen hade vid starten av den upphandlingen tagit höjd för en överprövning utifrån en normal handläggningstid vid förvaltningsrätten. Vid tidpunkten för direktupphandlingen hade dock kommunen fått besked från domstolen om att det var stor resursbrist för prövning av upphandlingsärenden. Det stod då klart att kommunen skulle behöva direktupphandla under en kort period för ett belopp under gränsen för direktupphandlingen. I det direktupphandlade avtalet lade kommunen till optioner fram till maj

2021, men avsikten var att säga upp avtalet så fort den pågående överprövningen vunnit laga kraft. Avtalet är konstruerat på detta sätt. Det kunde dock inte förutses att överprövningen fortfarande skulle pågå sju månader efter sista anbudsdag. Vid en normal handläggningstid hade avtalet kunnat sägas upp väl inom gränsen för direktupphandlingen.

Eftersom tjänsterna redan var konkurrensutsatta och anbudsgivarna hade begärt ut varandras priser var en temporär upphandling utan föregående annonsering det bästa sättet att minimera skadan. I denna situation hade det varit orimligt att behöva påbörja ett annonserat förfarande. Kommunen valde att teckna avtal med leverantören med näst bäst anbud eftersom den var etablerad på orten, hade god kännedom om beställaren och kunde leverera omedelbart utifrån akuta behov.

Petterssons EL har getts tillfälle att yttra sig i målet men har inte hörts av.

SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

Rättsliga utgångspunkter

Av 19 kap. 7 § tredje stycket lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU, framgår att direktupphandling får användas om upphandlingens värde uppgår till högst 28 procent av det tröskelvärde som avses i 5 kap. I $ LOU (gränsvärdet) eller om det finns synnerliga skäl.

Synnerliga skäl att använda direktupphandling kan föreligga om det har uppkommit synnerlig brådska att ingå avtal. Undantaget är främst avsett för oförutsedda händelser som den upphandlande myndigheten inte har kunnat råda över. Att myndigheten har råkat i brådska beroende på egen bristande planering grundar inte rätt till direktupphandling (prop. 2001/02:142 s. 99, prop. 2006/07:128 s. 429, prop. 2009/10:180 s. 344 och prop. 2015/16:195 s. 1141).

Undantaget från skyldigheten att annonsera ska tolkas restriktivt. Det är den upphandlande myndigheten som ska visa att förutsättningarna som konstituerar synnerlig brådska är uppfyllda. Det ställs höga krav på den upphandlande myndighetens organisation och planering (HFD 2017 ref. 66). Direktupphandling på grund av synnerlig brådska får endast användas om anskaffningen har varit absolut nödvändig för att tillgodose trängande behov som har uppstått eller kan förväntas uppstå inom kort. Om det av avtalsvillkoren inte klart framgår att så är fallet utan det istället framstår som om anskaffningen görs för att kringgå reglerna om annonsering kan den inte anses vara absolut nödvändig. Synnerlig brådska på grund av en oförutsedd omständighet har ansetts föreligga när brådskan har berott på en utdragen överprövning (HFD 2019 ref. 65).

En upphandlande myndighet bör dock kunna förutse att en upphandling kan bli föremål för överprövning. Det kan därför begäras att myndigheten vid sin planering beaktar den tid som en överprövning kan innebära. I praxis ges ingen entydig bild av hur lång tid myndigheten bör avsätta för en eventuell överprövning. Som utgångspunkt bör det dock vara tillräckligt att myndigheten beaktar tidsåtgången för en överprövning i en instans. Vid beräkningen i det enskilda fallet behöver hänsyn tas till upphandlingens art, omfattning och komplexitet (se t.ex. Kammarrätten i Sundsvalls dom den 12 november 2020 i mål nr 1480-20).

Kammarrättens bedömning

Kammarrätten konstaterar att det aktuella avtalet numera har löpt ut. Denna omständighet utgör dock inget hinder för att pröva frågan om avtalets giltighet (prop. 2009/10:180 s. 361 f£.).

Det är numera ostridigt att upphandlingens värde överstiger gränsvärdet för direktupphandling. Frågan är därmed om direktupphandlingen ändå har varit tillåten på grund av synnerliga skäl.

Av avtalet framgår inte annat än att det avser uppdrag inom kommunens hela fastighetsbestånd. Kammarrätten finner inte anledning att ifrågasätta att anskaffningen har varit avsedd att tillgodose trängande behov. Vidare framgår det av avtalets villkor om avtalsperiod och uppsägning att avtalets syfte har varit att tillgodose kommunens behov av de aktuella varorna och tjänsterna tills överprövningen av den ordinarie upphandlingen är avslutad. Utredningen ger inte stöd för att kommunen på annat sätt har haft tillgång till motsvarande varor och tjänster. Kammarrätten anser därför att direktupphandlingen har varit absolut nödvändig. Frågan är därmed om kommunen har ingått avtalet på grund av synnerlig brådska som har berott på omständigheter som kommunen inte har kunnat förutse.

Av upphandlingsdokumentet för den ordinarie upphandlingen framgår att sista anbudsdag var den 11 oktober 2020 och att ramavtal har varit planerat att ingås den I december 2020. Vidare har kommunen uppgett att beslut om tilldelning fattades den 14 oktober 2020. Det är ostridigt att det föregående ramavtalet upphörde att gälla den 30 november 2020. Vid den tidpunkten har kommunen därmed saknat möjlighet att säkerställa fortsatt leverans av de aktuella varorna och tjänsterna samt inte haft tid att genomföra en upphandling genom ett annonserat förfarande. Det har därmed förelegat synnerlig brådska för kommunen att ingå det aktuella avtalet.

Med hänsyn till att kommunen beslutade om tilldelning först ca sex veckor innan det befintliga ramavtalet upphörde anser dock kammarrätten att kommunen inte har beräknat tillräckligt med tid för en överprövning av den ordinarie upphandlingen. Den brådska som har uppstått får därför tillskrivas kommunens bristande planering. Direktupphandlingen har därmed inte ingåtts på grund av händelser som kommunen inte har kunnat förutse. Mot denna bakgrund anser kammarrätten att kommunen inte har visat att det har funnits synnerliga skäl för direktupphandlingen. Det har därmed inte varit tillåtet att använda en sådan upphandling. Överklagandet ska därför bifallas på så sätt att det aktuella avtalet mellan kommunen och Petterssons EL ska förklaras ogiltigt.

HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 9).

Catharina Brege Magnus Schultzberg Sara Holmström kammarrättsråd kammarrättsråd tf. assessor ordförande referent

/ Niclas Fjällid fiskal föredragande

Bilaga A

SÖKANDE

Leif Ivar Petterssons EL AB, 556604-6479

Brann AB Box 3690 103 59 Stockholm

MOTPART

Tierps kommun 815 80 Tierp

SAKEN

Överprövning av avtals giltighet enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU

FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE

Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning.

BAKGRUND OCH

YRKANDEN M.M.

Tierps kommun (kommunen) har genomfört en upphandling avseende installation och reparation av vitvaror samt elarbeten. Leif Ivar Petterssons EL AB (Leifs El) har ansökt om överprövning av upphandlingen hos förvaltningsrätten (mål nr 7665-20). Målet är pågående hos domstolen.

Kommunen ingick den 30 november 2020 ett ramavtal med Petterssons Elektriska i Tierp AB (Petterssons El) avseende elinstallationstjänster. Avtalet löper mellan den 1 december 2020 och den 5 februari 2021, med option för kommunen att förlänga det en månad i taget vid maximalt tre tillfällen. I avtalet anges att det baseras på en direktupphandling i avvaktan på beslut avseende överprövning av tilldelningsbeslut. Vidare anges kommunen som köpare samt att även AB Tierpsbyggen, Tierps kommunfastigheter AB samt Tierps Energi och Miljö AB kan beställa från avtalet.

Leifs El ansöker om överprövning av avtalets giltighet och yrkar att avtalet som ingåtts mellan kommunen och Petterssons El ska förklaras ogiltigt och inte få bestå.

Till stöd för sin ansökan anför bolaget bl.a. följande.

De eltjänster som kommunen har köpt inom ramen för det direktupphandlade avtalet avser köp till ett värde som sammantaget vida överskrider direktupphandlingsgränsen om 615 312 kr. Avtalet för inköp av dessa eltjänster ska därför förklaras ogiltigt.

Samtliga inköp av eltjänster under perioden den 1 december 2020 till och med den 5 maj 2021 från bolaget Petterssons El ska beaktas vid beräkningen av om beloppsgränsen för direktupphandling har överskridits.

Det är ett uppskattat värde som ska ligga till grund för bedömningen. Det är alltså inte nödvändigt att leda i bevis att köp har skett till visst värde. En otillåten direktupphandling kan även konstateras utifrån omständigheter som visar att det uppskattade värdet beräknas överstiga direktupphandlingsgränsen. Även av praxis kan utläsas att det är kontraktets uppskattade värde som ska ligga till grund för en bedömning av om en otillåten direktupphandling har skett.

Av avtalets syfte och omfattning kan det utläsas att avtalet avser samma tjänster och föremål för upphandling som Leifs Els tidigare ramavtal med kommunen under tidigare avtalsperiod och under 2019. Kommunens intention med avtalet har varit att under en övergångsperiod ersätta det tidigare ramavtalet. Kommunens intention vid avtalets ingående ska beaktas i en bedömning av kontraktets uppskattade värde. Det nu direktupphandlade avtalet avser en period om fem månader. Leifs El gör därför gällande att avtalet motsvarar minst ett belopp motsvarande vad Leifs El fakturerade kommunen för fem månader avseende samma tjänster under 2019. Avtalet avser således köp av eltjänster till ett belopp om 1 633 948 kr.

Leifs El har själv erfarenhet av kommunens behov över tid av dessa tjänster och grundar således sin talan på sina försäljningssiffror under föregående år och avseende försäljning av exakt samma tjänster till kommunkoncernen. Leifs El gör gällande att dessa försäljningssiffror tillsammans med kommunens intention som avspeglat sig i avtalets syfte och omfattning vid tiden för avtalets tecknande utgör tillräcklig bevisning för att göra det sannolikt att kommunens tecknande av avtalet har omfattat ett uppskattat värde som vida överstiger gränsvärdet för tillåten direktupphandling.

Leifs El har begärt ut underlag och fakturor från kommunen som visar hur stora köp av eltjänster som har skett från Petterssons El bara under december månad 2020. Dessa köp av eltjänster uppgår än så länge till 170 974 kr.

Sammantaget visar dessa underlag och köp av tjänster under december månad att kommunens uppskattade köp av eltjänster från Petterssons El under avtalsperioden sammantaget kommer att överstiga direktupphandlingsgränsen. Under en femmånadersperiod menar Leifs El att kommunens köp från Petterssons El minst kommer att femdubblas. Det innebär att kommunens köp från Petterssons El under hela avtalsperioden beräknas till minst 854 872 kr. Även dessa siffror visar på samma sätt som de beräkningar som avser föregående års köp av tjänster från tidigare ramavtal att avtalets värde uppskattas överstiga den tillåtna direktupphandlings gränsen.

Mot bakgrund av den bevisning som åberopats hittills och kommunens intentioner vid tiden för avtalstecknande menar Leifs El att det är visat att kommunen gjort sig skyldig till en otillåten direktupphandling. Avtalet ska därför förklaras ogiltigt.

Kommunen bestrider bifall till ansökan och anför följande. Kommunen har inte brutit mot någon av de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § LOU eller mot någon annan bestämmelse i LOU. Kommunen har tidigare upphandlat ramavtal för installation/reparation och vitvaror. Denna upphandling har begärts överprövad av bolaget. Direktupphandlingen, som nu är föremål för ogiltighetstalan, tecknades mellan kommunen och Petterssons El för att säkerställa nödvändig leverans av tjänsten fram tills ordinarie upphandlat avtal kan tecknas. På grund av bolagets ansökan om överprövning av upphandlingen stod kommunen utan avtal för den nödvändiga tjänsten efter att tidigare upphandlade avtal löpte ut. När en upphandlande myndighet står utan avtal på grund av en överprövning kan s.k. täckningsköp genomföras om något av undantagen för direktupphandling kan tillämpas. Till exempel får direktupphandling användas om täckningsköpets värde inte överstiger direktupphandlingsgränsen i 19 kap. 7 § LOU. Bolagets uppfattning om att avtalets värde kommer att överstiga direktupphandlingsgränsen kan inte vitsordas. Bolagets antagande om avtalets värde bygger på beräkningar utifrån ett tidigare föreliggande ramavtal där samtliga arbeten, både planerade och oplanerade, räknats in. Dessa beräkningar saknar relevans i det nu aktuella fallet. Kommunens primära avsikt med avtalet är att, under en begränsad tidsperiod, avropa elarbeten som är nödvändiga eller synnerligt brådskande på grund av risk för liv eller hälsa. Det kan exempelvis röra sig om byte av trasiga eluttag på skolor och akuta byten av spis eller kyl/frys i hyreslägenheter. Konsekvenserna av att den typen av arbeten inte utförs skulle kunna vara att strömförande trådar kommer i öppen dager eller att bostadsbolagets hyresgäster inte har fungerande kök. Det aktuella avtalet kommer inte omfatta några större underhållsarbeten. De arbeten som kan omprioriteras har skjutits upp och kommer att avropas i samband med att det tidigare upphandlade ramavtalet trätt i kraft. Enligt det direktupphandlade avtalet kommer avrop att göras för varje uppdrag och kommunen kan därmed säkerställa att det totala värdet för avtalet inte överstiger direktupphandlingsgränsen på 615 312 kr. Det direktupphandlade avtalet kommer att sägas upp när ordinarie avtal kan tecknas i enlighet med den överprövade upphandlingen.

SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET

Enligt 20 kap. 4 § LOU får allmän förvaltningsdomstol, efter ansökan av en leverantör som anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada, överpröva giltigheten av ett avtal som slutits mellan en upphandlande myndighet och en leverantör. Av 20 kap. 13 § LOU följer att rätten ska besluta att ett avtal som har slutits mellan en upphandlande myndighet och en leverantör är ogiltigt, om avtalet har slutits utan föregående annonsering när det inte har varit tillåtet att använda direktupphandling enligt 19 kap. LOU.

Frågan i målet är om avtalet mellan Petterssons El och kommunen utgör en otillåten direktupphandling och därmed ska förklaras ogiltigt.

Direktupphandling får enligt 19 kap. 7 § tredje stycket LOU användas om upphandlingens värde uppgår till högst 28 procent av det tröskelvärde som anges 15 kap. I $ LOU. Det tillämpliga tröskelvärdet för den aktuella direktupphandlingen uppgår till 615 312 kr.

Enligt 19 kap. 8 & LOU ska värdet av en upphandling uppskattas till det totala belopp som ska betalas i upphandlingen. Vid beräkningen ska options- och förlängningsklausuler beaktas som om de utnyttjats.

Av förarbetena (prop. 2015/16:195 s. 481) framgår att den allmänna bestämmelsen om beräkning av värdet av en upphandling innebär att värdet av en upphandling är det totala beloppet exklusive mervärdesskatt som enligt den upphandlande myndighetens uppskattning ska betalas i upphandlingen.

Den fråga som förvaltningsrätten först har att ta ställning till är alltså om det uppskattade värdet av upphandlingen överstiger det tillämpliga tröskelvärdet om 615 312 kr.

Förvaltningsrätten konstaterar att kommunens option att förlänga det aktuella avtalet innebär att en avtalsperiod om ca fem månader ska beaktas vid beräkningen av avtalets uppskattade värde. Leifs El har anfört att avtalet enligt dess lydelse avser planerade och oplanerade arbeten inom beställarnas fastighetsbestånd och att det därför finns skäl att uppskatta avtalets värde till fem tolftedelar av den summa som beställarna fakturerade Leifs El för motsvarande tjänster under 2019. Kommunen har dock invänt att avtalets värde inte kommer att överstiga direktupphandlingsgränsen då kommunens primära avsikt är att avropa elarbeten som är nödvändiga eller synnerligt brådskande. Vidare har kommunen fört fram att den kan säkerställa att det totala värdet för avtalet inte överstiger direktupphandlingsgränsen då avrop kommer att göras för varje uppdrag. Förvaltningsrätten konstaterar att det anges i avtalet att det baseras på en direktupphandling och att avrop kommer att göras för varje uppdrag. Förvaltningsrätten anser att det inte har framkommit skäl att ifrågasätta kommunens bedömning att det uppskattade värdet av avtalet inte överstiger tröskelvärdet för direktupphandling. Vad som hittills har avropats på avtalet föranleder ingen annan bedömning. Då Leifs El inte har visat att det varit fråga om en otillåten direktupphandling saknas skäl att ogiltigförklara kommunens avtal med Petterssons El. Ansökan om överprövning ska därmed avslås.

HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (FR-05)

Johannes Gäverth tf. rådman

Målet har beretts av föredragande juristen Jolinn Andersson Engblom.