KamR Stockholm mål 2075-20

KLAGANDE

Göteborgs Kyrkliga Stadsmission Bistånd och Entreprenad AB

Ombud: Advokat po NS advoka' MN

MOTPART

Arbetsförmedlingen

ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE

Förvaltningsrätten i Stockholms dom den 11 mars 2020 i mål nr 23226-19, se bilaga A

SAKEN

Offentlig upphandling

KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

1. Kammarrätten avslår överklagandet.

2. Kammarrättens interimistiska beslut den 20 mars 2020 upphör därmed att gälla.

YRKANDEN M.M.

Göteborgs Kyrkliga Stadsmission Bistånd och Entreprenad AB, GKS, yrkar i första hand att upphandlingen ska rättas genom en ny utvärdering där anbudet från GKS ska ingå och i andra hand att upphandlingen ska göras om. GKS för fram bl.a. följande. Punkt 3.3 i förfrågningsunderlaget uppfyller inte kravet på transparens i 4 kap. I $ lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU, eftersom det är otydligt vad som utgör en skyddad verkstad, vilka leverantörer som kan komma ifråga och på vilket sätt en leverantör ska styrka att kravet är uppfyllt. Förvaltningsrätten har inte tagit ställning till om punkt 3.3 i förfrågningsunderlaget uppfyller kravet på transparens.

En skyddad verkstad eller leverantör behöver inte vara en egen juridisk person utan kan vara en organisatorisk enhet inom en juridisk person. Begreppet ”leverantör” i 4 kap. 18 § LOU motsvarar begreppet ”ekonomisk aktör” i artikel 20.1 i direktiv 2014/24/EU om offentlig upphandling och om upphävande av direktiv 2004/18/EG, LOU-direktivet. Begreppet ska tolkas brett och funktionellt. GKS arbetsintegrerande sociala företagsverksamhet utgör en sådan leverantör som avses eller en skyddad verkstad. Av GKS anbud framgår tydligt att den leverantör som ansökte om att bli kvalificerad var GKS arbetsintegrerande sociala företagsverksamhet. För det fall anbudet inte uppfattas som att det avser GKS arbetsintegrerande sociala företagsverksamhet ska GKS ges möjlighet att förtydliga anbudet. Den omständighet att GKS i formell mening står på anbudet och tecknar avtal ändrar inte att GKS arbetsintegrerande sociala företag är leverantören i upphandlingsjuridisk mening. Verksamhetskravet ska därför prövas gentemot denna verksamhet och inte hela GKS verksamhet. Det som har förts fram om att GKS arbetsintegrerande sociala företag skulle kunna vara en skyddad verkstad utgör inte en otillåten komplettering.

GKS har även behandlats felaktigt i förhållande till andra anbudsgivare eftersom den inte har getts tillfälle att förtydliga sina anbud. Flera anbudsgivare som först diskvalificerats har erhållit tilldelning efter att de tillåtits att förtydliga sitt anbud.

Arbetsförmedlingen anser att överklagandet ska avslås och för fram bl.a. följande. Kravet i punkt 3.3 i förfrågningsunderlaget är klart och tydligt formulerat och därmed transparent. Det är GKS, i egenskap av leverantör, som ska visa att den är en skyddad verkstad eller att dess främsta syfte är social och yrkesmässig integration av de i upphandlingen avsedda målgrupperna. GKS har lämnat anbudet varför det saknar betydelse om dess arbetsintegrerande sociala företag skulle uppfylla definitionen av att vara leverantör eller skyddad verkstad. GES påstående om att dess arbetsintegrerande sociala företag är en skyddad verkstad är dessutom en ny uppgift som inte fanns med i anbudet och utgör därför en otillåten komplettering. GKS har inte heller hanterats felaktigt i förhållande till andra anbudsgivare. Inget har hindrat GKS från att inkomma med förtydliganden. Vid utvärderingen har inga nya uppgifter beaktats, dvs. inga kompletteringar har förekommit.

Kammarrätten beslutade den 20 mars 2020 att Arbetsförmedlingen inte får ingå avtal i upphandlingen innan något annat har bestämts.

SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

Otillåten komplettering

En upphandlande myndighet får enligt 4 kap. 9 § LOU tillåta eller begära att en leverantör rättar en felskrivning, felräkning eller något annat fel i en handling som har getts in av leverantören. Myndigheten får också tillåta eller begära att en leverantör förtydligar eller kompletterar en sådan handling.

Arbetsförmedlingen har fört fram att påståendet att GKS arbetsintegrerande sociala företag utgör en skyddad verkstad är en otillåten komplettering som inte fanns med i GES anbud. Kammarrätten konstaterar dock att det i förfrågningsunderlaget inte anges att anbudsgivaren ska specificera om dess verksamhet ska bedömas som en skyddad verkstad eller som en sådan annan leverantör som anges i punkt 3.3. GKS har inte heller i anbudet specificerat vilket av kraven i punkt 3.3 som uppfylls. Kammarrätten anser därför att uppgiften inte utgör en otillåten komplettering.

Transparensprincipen

GKS har fört fram att förfrågningsunderlaget inte uppfyller kravet på transparens eftersom det är otydligt vad som utgör en skyddad verkstad, vilka leverantörer som kan komma ifråga och på vilket sätt en leverantör ska styrka att kravet är uppfyllt. Formuleringen i det uppställda kravet i förfrågningsunderlaget punkt 3.3 är nästintill likalydande som det krav som uppställs i 4 kap. 18 § LOU. Kammarrätten bedömer därför att kravet är tydligt formulerat. Den omständigheten att det kan finnas olika uppfattningar om hur regeln ska tolkas medför inte någon annan bedömning. Det framgår av förfrågningsunderlaget att Arbetsförmedlingen har ansett att leverantören ska ”utgöra” en skyddad verkstad respektive

”vara” en leverantör vars främsta syfte är social och yrkesmässig integration av de i upphandlingen avsedda målgrupperna. I förfrågningsunderlagets punkt 1.1.5 anges även att begreppet "leverantör” definieras som ett företag eller en aktör som har lämnat anbud och tilldelas kontrakt för att tillhandahålla de tjänster som omfattas av ramavtalet. I punkt 3.3 anges även tydligt hur leverantörerna ska visa att de uppfyller kravet genom att exempelvis bifoga stadgar, bolagsordning eller styrdokument. Förfrågningsunderlaget uppfyller i denna del således kravet på transparens.

Verksamhetskravet

En upphandlande myndighet får enligt 4 kap. 18 § första stycket LOU för en upphandling reservera deltagandet i upphandlingen för skyddade verkstäder eller för leverantörer vars främsta syfte är social och yrkesmässig integration av personer med funktionsnedsättning eller av personer som har svårt att komma in på arbetsmarknaden (p. 1). Upphandlande myndighet får även föreskriva att ett kontrakt ska fullgöras inom ramen för ett program för skyddad anställning (p. 2).

Ovanstående villkor begränsar vilka leverantörer som får delta i reserverade upphandlingar (verksamhetskrav). Därutöver ställs krav i bestämmelsen på att dessa leverantörers verksamhet till viss andel ska sysselsätta personer med funktionsnedsättning eller personer som har svårt att komma in på arbetsmarknaden (andelskrav).

Arbetsförmedlingen har i aktuell upphandling valt att reservera deltagande för leverantörer som utgör skyddade verkstäder eller vars främsta syfte är social och yrkesmässig integration enligt punkten 1.

Vilken verksamhet ska prövas mot verksamhetskravet?

Arbetsförmedlingen har fört fram att det är GKS, i egenskap av leverantör, som ska visa att den är en skyddad verkstad eller att dess främsta syfte är social och yrkesmässig integration av de i upphandlingen avsedda målgrupperna. GKS har fört fram att det är dess arbetsintegrerande sociala företag som ska betraktas som leverantör vid uppfyllande av kraven enligt 4 kap. 18 § första stycket I LOU.

Kammarrätten konstaterar att GKS anges som leverantör i anbudet. Av de anbudshandlingar som har getts in vid ansökan om överprövning framgår inte att GKS avsikt har varit att dess arbetsintegrerande sociala företag ska beaktas som leverantör enligt punkt 3.3 i förfrågningsunderlaget. I bilagan ”VP 2019 Arbetsintegration 1” anges att verksamhetsområdet ska erbjuda tjänster inom det arbetsmarknadspolitiska området med syfte att få fler människor i egen försörjning genom arbete. I bilagan ”Reserverad upphandling Beskrivning” anges bl.a. under rubriken ”Hur leverantören skapar social och praktisk delaktighet för deltagaren” att stadsmissionen erbjuder arbetsintegrerande övningsplatser inom ett flertal områden samt att stadsmissionens verksamheter är vana att möta individuella anpassningar. Vidare anges att stadsmissionen tillhandahåller seminarier och arbetar övergripande med miljöfrågor samt att stadsmissionen står som värd för ett stort antal självhjälpsgrupper och har olika former av friskvård. Mot bakgrund av att stadsmissionen anges som leverantör även i de bilagda anbudshandlingarna anser kammarrätten att GKS inte har visat att anbudet avser någon annan leverantör än GKS verksamhet som helhet. Verksamhetskravet ska därför enligt kammarrätten bedömas mot hela GKS verksamhet. Det GES har anfört om att enligt likabehandlingsprincipen ges rätt att förtydliga anbudet ger inte kammarrätten anledning att göra någon annan bedömning.

Uppfyller anbudet verksamhetskravet?

GKS har inte anfört att hela dess verksamhet utgör en skyddad verkstad eller att den är en leverantör vars främsta syfte är social och yrkesmässig integration av de i 4 kap. 18 § LOU avsedda målgrupperna. Det finns därför inte skäl för ingripande enligt LOU med anledning av det GKS har anfört om verksamhetskravet.

Likabehandlingsprincipen

Som ovan har konstaterats uppfyller GKS anbud inte verksamhetskravet. Arbetsförmedlingen har därför rätteligen förkastat anbudet. GES kan endast anses lida skada i förhållande till Arbetsförmedlingens agerande avseende vinnande anbud som har lämnats för leveransområde Västra Götaland.

Kammarrätten instämmer i förvaltningsrättens bedömning att GKS genom att ha framfört invändningar mot en del av de antagna anbuden inte har visat att den har lidit eller riskerat att lida skada med anledning av

Arbetsförmedlingens agerande vid upphandlingen. Det finns därför inte skäl för ingripande enligt LOU med anledning av det GKS har anfört om likabehandlingsprincipen.

Sammanfattning

Sammanfattningsvis bedömer kammarrätten att det uppställda kravet i punkt

3.3 i förfrågningsunderlaget uppfyller kraven på transparens samt att GKS inte har visat att dess verksamhet uppfyller det aktuella kravet.

Arbetsförmedlingen har därmed rätteligen förkastat GKS anbud. GKS kan inte heller anse ha lidit skada till följd av Arbetsförmedlingens bedömning av andra anbud. Skäl för ingripande med stöd av LOU finns därför inte.

Överklagandet ska därmed avslås.

HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 9).

Eva-Lotta Hedin Mikael Åberg Maria Norman Amanatidou lagman kammarrättsråd tf. assessor ordförande referent (skiljaktig mening, se nedan) Emilia Lif föredragande jurist

Eva-Lotta Hedin har skiljaktig mening och för fram följande.

Kravet på transparens

Frågan är om Arbetsförmedlingens upphandlingsdokument — förfrågningsunderlag — brustit i tydlighet genom att i avsnitt 3.3 Verksamhetskrav enbart återge lagtexten i 4 kap. 18 § LOU.

Även om ett förfrågningsunderlag som inte är optimalt utformade kan godtas så måste det ändå, för att inte strida mot principerna om öppenhet och likabehandling, vara utformat så att samtliga villkor och bestämmelser för tilldelningsförfarandet ska vara formulerade i förfrågningsunderlaget, på ett klart, precist och entydigt sätt för att alla rimligt informerade och normalt omsorgsfulla anbudsgivare ska kunna förstå den exakta innebörden av dessa och tolka dem på samma sätt.

(t.ex. EU-domstolen mål C-2016/17 Antitrust Coopservice punkt 63)

Arbetsförmedlingen har valt att reservera den i målet aktuella ramavtalsupphandlingen för två typer av verksamheter; skyddade verkstäder och leverantörer vars främsta syfte är social och yrkesmässig integration. Leverantörerna har 1 det digitala anbudsdokumentet emellertid inte avkrävts något svar på om de anser sig vara den ena eller andra typen av verksamhet. Anbudsgivarna har fritt kunna lämna in beskrivningar och dokument som styrker verksamhetskraven.

Det förhållande att bestämmelsen i 4 kap. 18 § LOU är relativt ny och den osäkerhet som råder när det gäller begreppen ”skyddad verkstad” och ”leverantörer vars främsta syfte är social och yrkesmässig integration ...” gör att förfrågningsunderlaget i viss mån är oklart i vilka krav som ställs på anbudsgivarna. Under upphandlingen har Arbetsförmedlingen besvarat en fråga om vad som menas med skyddad verkstad (fråga 26) och svarat att: skyddad verkstad kan avse antingen en arbetsplats som är speciellt anpassad för personer med funktionsnedsättning eller en arbetsplats som är anpassad för personer som har svårt att komma in på arbetsmarknaden av andra skäl än en funktionsnedsättning. Osäkerheten i tolkningen av det begreppet kan därmed ha skingrats något.

Vilka kriterier Arbetsförmedlingen kommer använda sig av i sin bedömning av om verksamhetskraven i förfrågningsunderlaget 3.3 är uppfyllda eller ej framgår inte av förfrågningsunderlaget. I upphandlingsprotokollet och tilldelningsbeslutet står heller inget om myndigheten gjort någon bedömning av om leverantörernas verksamhet utgjort en skyddad verkstad eller inte.

Det finns inte några anvisningar för hur leverantörer som avser att anlita underleverantörer för leverans eller leverantörer som utgör en grupp av t.ex. sociala företag ska kunna uppfylla verksamhetskraven. Lydelsen i kravet 3.3 att leverantören ska utgöra en skyddad verkstad eller leverantör vars främsta syfte är social och yrkesmässig integration ...” är även svårt att förstå i förhållande till definitionerna i avsnitt 1.1.5 där det anges att med leverantör avses förutom anbudsgivaren även eventuella grupper av leverantörer och underleverantörer.

Förfrågningsunderlagets krav i avsnitt 3.3 är därmed inte tillräckligt tydligt och förutsebart i fråga om vilka verksamheter som omfattas och hur verksamhetskraven ska uppfyllas, vilket har lämnat ett stort utrymme för olika tolkningar. Det blir även tydligt genom det faktum att Arbetsförmedlingen i utvärderingen har ansett sig behöva utesluta närmare hälften av anbuden på den grund att det inte i anbudet är styrkt att leverantörens främsta syfte är social och yrkesmässig integration. Arbetsförmedlingen har sammantaget förbehållit sig ett stort tolkningsutrymme och även varit otydligt i sin utvärdering av kvalificeringskraven.

Enligt min mening är förfrågningsunderlaget i denna del därför så otydligt att det står i strid med de grundläggande principerna om öppenhet och likabehandling.

Verksamhetskravet

Bestämmelsen i 4 kap. 18 § LOU innehåller enligt min bedömning inte något hinder mot att en skyddad verkstad deltar i en reserverad upphandling såsom en del av en större verksamhet (såsom arbetsdriften inom den större verksamheten Kriminalvården) och att denna enhet eller arbetsplats deltar och ger in anbud med angivande av den större organisationens juridiska person och ställning. GKS anbud hade därför inte bort diskvalificeras på denna grund.

GKS och dess arbetsintegrerade sociala företagsverksamhet har lidit skada av dessa brister i upphandlingen och överklagandet ska därför bifallas och upphandlingen göras om.

Bilaga A

SÖKANDE

Göteborgs Kyrkliga Stadsmission Bistånd och Entreprenad AB

556746-3038

Ombud: Advokaterna Häll c KN

Reuterman Advokatbyrå AB Drottninggatan 22 411 14 Göteborg

MOTPART

Arbetsförmedlingen 113 99 Stockholm

SAKEN

Offentlig upphandling

FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE

Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning.

BAKGRUND

Arbetsförmedlingen genomför en upphandling benämnd Arbetsintegrerande övningsplatser nationell, Af-2018/0046 3654. Upphandlingen genomförs som ett förenklat förfarande enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU). Upphandlingen avser samtliga län i Sverige förutom Gävleborgs län och varje leveransområde ska enligt upphandlingsdokumentet uppfattas som en egen upphandling. Arbetsförmedlingen avser att teckna ramavtal med samtliga leverantörer vars anbud uppfyller ställda krav.

I punkt 3.3 i upphandlingsdokumentet anges bl.a. följande. Upphandlingen är reserverad för leverantörer som uppfyller nedanstående krav, vilka ska vara uppfyllda vid anbudslämning. Leverantören ska utgöra en skyddad verkstad eller vara en leverantör vars främsta syfte är social och yrkesmässig integration av personer med funktionsnedsättning eller av personer som har svårt att komma in på arbetsmarknaden (verksamhets krav). Minst

30 procent av de som sysselsätts i den skyddade verkstaden, hos leverantören eller i programmet för skyddad anställning, är personer med funktionsnedsättning eller personer som har svårt att komma in på arbetsmarknaden (andelskrav). Anbudsgivaren ska styrka att denne är kvalificerad att delta i denna reserverade upphandling genom att bifoga till exempel stadgar, bolagsordning eller motsvarande styrdokument, årsredovisning eller annan lämplig dokumentation till anbudet. Dokumentationen ska visa att leverantören uppfyller såväl verksamhetskravet som andelskravet.

Göteborgs Kyrkliga Stadsmission Bistånd och Entreprenad AB (GKS) har lämnat anbud för leveransområde Västra Götaland. Arbetsförmedlingen har bedömt att GKS:s anbud inte uppfyller verksamhetskravet och förkastat anbudet.

YRKANDEN

GKS ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar i första hand att upphandlingen ska rättas genom en ny utvärdering där anbudet från GKS ska ingå. I andra hand yrkas att upphandlingen ska göras om.

Arbetsförmedlingen yrkar att ansökan ska avslås.

SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET

Utgångspunkter för prövningen

Enligt 4 kap. 1 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet.

Av 20 kap. 6 § LOU framgår att om den upphandlande myndigheten har brutit mot någon av de grundläggande principerna i 4 kap. I $ LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts.

Prövningen i förvaltningsrätten utgör en kontroll av om det på grund av vad sökanden har framfört i målet finns grund för att ingripa mot upphandlingen enligt 20 kap. 6 § LOU. Det är den som ansöker om överprövning som på ett klart och tydligt sätt ska ange vilka omständigheter talan grundas på och visa att upphandlande myndighet har agerat i strid med LOU (jfr RÅ 2009 ref. 69). För att ett ingripande ska bli aktuellt är det inte tillräckligt att sökanden anser sig lida skada eller kunnat komma att lida skada, utan sökanden ska också visa att så varit fallet på grund av de brister som påtalats (HFD 2013 ref. 53).

Enligt 4 kap. 18 § LOU får en upphandlande myndighet för en upphandling 1. reservera deltagandet för skyddade verkstäder eller för leverantörer vars främsta syfte är social och yrkesmässig integration av personer med funktionsnedsättning eller av personer som har svårt att komma in på arbetsmarknaden, eller 2. föreskriva att ett kontrakt ska fullgöras inom ramen för ett program för skyddad anställning. En förutsättning för att en leverantör ska få delta i en sådan upphandling är att minst 30 procent av dem som sysselsätts i den skyddade verkstaden, hos leverantören eller i programmet för skyddad anställning är personer med funktionsnedsättning eller personer som har svårt att komma in på arbetsmarknaden.

Genom 4 kap. 18 § LOU genomförs artikel 20.1 i direktiv 2014/24/EU av den 26 februari 2014 om offentlig upphandling och om upphävande av direktiv 2004/18/EG (LOU-direktivet). Av förarbetena till paragrafen framgår bl.a. följande. När det gäller leverantörens syfte med verksamheten uppställer inte direktivet något krav på att leverantören ska ha en särskild associationsrättslig form eller företagsstruktur. Enligt direktivet ska social och yrkesmässig integration vara leverantörens främsta syfte. Det får därför inte råda några tveksamheter om att verksamhetens övergripande syfte är social och yrkesmässig integration av personer med funktionsnedsättning eller personer som har svårt att komma in på arbetsmarknaden. Bedömningen av om villkoren är uppfyllda ska göras utifrån det underlag som leverantören har gett in i form av exempelvis bolagsordning eller stadgar. Bedömningen av om andelskravet är uppfyllt ska göras i förhållande till leverantörens verksamhet i dess helhet (se prop. 2015/16:195 s. 461-462). Vidare anges i förarbetena att ordalydelserna i direktivets artiklar inte ger stöd för något annat än att kravet på verksamhetens syfte tar sikte på verksamheten i dess helhet. Detta innebär att även om det rör sig om en leverantör där endast 30 procent av arbetstagarna är personer med funktionsnedsättning ska verksamheten i dess helhet ha det ovan beskriva syftet som det främsta syftet (se SOU 2014:51 s. 55).

Vad innebär verksamhetskravet?

GKS har framfört att Arbetsförmedlingen har gjort en felaktig bedömning avseende innebörden av verksamhetskravet. Förvaltningsrätten har därmed inledningsvis att pröva om Arbetsförmedlingens tolkning av verksamhetskravet (punkt 3.3 i upphandlingsdokumentet) är i enlighet med LOU.

GKS har i denna del anfört bl.a. följande. GES bedriver sociala företagsverksamheter som syftar till social och yrkesmässig integration av personer som antingen står långt ifrån arbetsmarknaden eller som har någon form av funktionsnedsättning. Arbetsförmedlingens tolkning av verksamhetskravet, dvs. att kravet ska gälla hela den juridiska personens verksamhet och att det därför inte är möjligt att dela upp verksamheten, har inte stöd i LOU eller dess förarbeten. Vad som anges i SOU 2014:51 avseende ”verksamheten i dess helhet” ska förstås som att andelskravet ska sättas i relation till den aktuella verksamheten vars främsta syfte är social och yrkesmässig integration. I förarbetena anges tydligt att det inte krävs att hela syftet med verksamheten är social och yrkesmässig integration utan att det som förenar leverantörerna är syftet med deras verksamheter, hela eller delar av dem.

Arbetsförmedlingen har satt likhetstecken mellan begreppet ”leverantör” och ”juridisk person” på grund av uppfattningen att verksamhetskravet omfattar hela den juridiska personens verksamhet. Leverantör i LOU motsvarar begreppet ekonomisk aktör i LOU-direktivet och ska därför tolkas mycket vitt. Arbetsförmedlingens tolkning innebärande att en leverantör måste vara en juridisk person, dvs. att en leverantör inte kan vara en verksamhet inom en juridisk person, är felaktig. Detta blir särskilt tydligt när det i LOU-direktivet anges att andra former av enheter som inte är fysiska personer, alldeles oavsett om de är juridiska personer, offentliga eller privata, omfattas av begreppet ekonomisk aktör. Det framgår inte heller i direktivet att skyddade verkstäder eller sociala företag ska vara juridiska personer. En enhet som bedriver en viss verksamhet behöver inte heller vara en egen juridisk person för att klassificeras som ett företag. Ett företag kan mycket väl vara en del av en juridisk person. Detta innebär att en avgränsad enhet inom en juridisk person, där verksamheten skiljer sig från vad den juridiska personen gör i övrigt, ska klassificeras som en leverantör enligt

4 kap. 18 § LOU. Arbetsförmedlingens tolkning av begreppet leverantör har begränsat konkurrensen på ett otillbörligt sätt i strid med LOU.

Med den tolkning som Arbetsförmedlingen gör beträffande verksamhetskravet hade GKS:s sociala företagsverksamheter erhållit tilldelning om verksamheterna hade bedrivits i egna juridiska personer. Detta innebär att potentiella anbudsgivare behöver se över sin organisationsstruktur och anpassa redan fungerade verksamheter. Detta kan inte ha varit lagstiftarens mening.

Arbetsförmedlingen har anfört bl.a. följande. Kravet i punkt 3.3 i upphandlingsdokumentet har formulerats i enlighet med 4 kap. 18 § LOU.

Såväl LOU-direktivet som LOU och förarbetena till bestämmelsen ger stöd för att det är verksamheten som helhet som ska bedömas när det avgörs om verksamhetskravet är uppfyllt. I 4 kap. 18 § LOU och i artikel 20.1 i LOUdirektivet anges att det är verksamhetens främsta syfte som avses. I förarbetena används också begreppet övergripande syfte. Detta kan inte tolkas på annat sätt än att den verksamhet som utgör social och yrkesmässig integration av personer med funktionsnedsättning eller av personer som har svårt att komma in på arbetsmarknaden måste vara så pass omfattande att den kan anses utgöra verksamhetens främsta syfte i förhållande till hela verksamheten.

Möjligheten att reservera kontrakt innebär ett avsteg från likabehandlingsprincipen eftersom ett stort antal leverantörer inte kan komma ifråga för det aktuella kontraktet. Mot den bakgrunden finns det skäl att göra en restriktiv tolkning av vad som krävs för att uppfylla kraven för att vara ett socialt företag. Det förefaller därmed mest förenligt med de grundläggande principerna att bedöma verksamhetskravet utifrån leverantörens hela verksamhet. Om det skulle vara möjligt för en leverantör att uppfylla verksamhetskravet genom att endast en mindre del av verksamheten uppfyllde kravet, skulle syftet med reserverade kontrakt riskera att gå förlorat. Ett företag skulle då kunna ha en enda person som har till sin uppgift att arbeta med social och yrkesmässig integration och definiera denna verksamhet som en egen enhet och på så sätt uppfylla kravet.

En verksamhetsdel omfattas inte heller av begreppet ekonomisk aktör enligt LOU-direktivet och kan därför inte betraktas som en leverantör i upphandlingsrättslig mening. Begreppet leverantör har inte getts en snävare innebörd än vad som följer av lagtexten och konkurrensen har inte heller begränsats på ett otillbörligt sätt. Även om GKS:s arbetsintegrerande sociala företagsverksamhet skulle vara en leverantör i upphandlingsrättslig mening, vilket bestrids, är det GKS som har lämnat anbud varför det är GKS:s verksamhet som ska bedömas. Det relevanta är således att avgöra om GKS:s främsta syfte är social och yrkesmässig integration av personer med funktionsnedsättning eller av personer som har svårt att komma in på arbetsmarknaden.

Förvaltningsrätten gör följande bedömning.

Förvaltningsrätten konstaterar att verksamhetskravet i punkt 3.3 i upphandlingsdokumentet är ett obligatoriskt krav som leverantören måste uppfylla för att kunna kvalificeras i upphandlingen. Kravet är vidare till sin ordalydelse i överensstämmelse med bestämmelsen i 4 kap. 18 § LOU.

Redan av bestämmelsens ordalydelse framgår att den avser bl.a. skyddade verkstäder och leverantörer vars främsta syfte är social och yrkesmässig integration av personer med funktionsnedsättning och av personer som har svårt att komma in på arbetsmarknaden. Det framgår vidare uttryckligen av förarbetena att det inte får råda något tvivel om att verksamhetens övergripande syfte är social och yrkesmässig integration av de grupper som anges i bestämmelsen. Bestämmelsen innebär att vissa leverantörer av sociala hänsyn får positivt särbehandlas och har som syfte att möjliggöra för de leverantörer som åsyftas att tilldelas kontrakt som de annars skulle sakna möjlighet till att få under normala konkurrensförhållanden (jfr skäl 36 i LOU-direktivet). Med hänsyn till vad som anges i direktivet och förarbetena till lagen anser förvaltningsrätten att lagstiftarens syfte med verksamhetskravet måste vara att det ska gälla leverantörens verksamhet i sin helhet. Vad GKS:s har anfört utgör inte skäl för en annan bedömning. Enligt förvaltningsrättens mening utesluter dock verksamhetskravet inte automatiskt leverantörer som även bedriver annan verksamhet, så länge leverantören kan visa att det främsta syftet med leverantörens verksamhet är social och yrkesmässig integration av personer med funktionsnedsättning och personer som har svårt att komma in på arbetsmarknaden.

GKS har även gjort gällande att Arbetsförmedlingen har gett begreppet leverantör en alltför snäv innebörd och att detta begränsar konkurrensen på ett otillbörligt sätt. Förvaltningsrätten konstaterar att det är GKS som har gett in anbudet, varför frågan om verksamhetskravet är uppfyllt ska prövas mot GKS:s hela verksamhet. Vad GKS har anfört i denna del innebär således inte att det finns skäl för ingripande enligt LOU.

Är verksamhetskravets utformning i strid med LOU?

GKS har också framfört att upphandlingen ska göras om i det fall rättelse inte kan ske, på grund av att verksamhetskravet är otydligt och i strid med transparensprincipen. Förvaltningsrätten har därmed att pröva om utformningen av verksamhetskravet kan anses vara i strid med LOU mot bakgrund av vad GKS har framfört.

GKS har anfört bl.a. följande. Det är oklart vilka leverantörer som kan anses uppfylla verksamhetskravet och på vilket sätt detta ska styrkas. Även om det är lagtexten i 4 kap. 18 § LOU som anges kan inte en otydlig lagtext, införd som ett obligatoriskt krav i ett förfrågningsunderlag, anses uppfylla kravet på transparens. Det måste av förfrågningsunderlaget framgå vad det är som efterfrågas och vad som har betydelse för den bedömning som ska göras. De många turerna beträffande kvalificering och diskvalificering av anbudsgivare samt rättade tilldelningsbeslut som Arbetsförmedlingen har gjort kan inte förstås på annat sätt än att även Arbetsförmedlingen har varit osäker på hur punkt 3.3 i upphandlingsdokumentet och 4 kap. 18 § LOU ska förstås.

För det fall Arbetsförmedlingen hade klargjort vad som avsetts med kravet hade anbudsgivarna kunnat anpassa sin verksamhet och upprättat ett anbud som hade uppfyllt verksamhetskravet. I förevarande fall har den otydliga kravformuleringen gett Arbetsförmedlingen ett stort utrymme för godtycklighet och i princip fri prövningsrätt.

Arbetsförmedlingen har anfört bl.a. följande. Verksamhetskravet i upphandlingsdokumentet är inte otydligt. Formuleringen av kravet är direkt hämtad från 4 kap. 18 § LOU och är således ingen formulering som Arbetsförmedlingen har tagit fram på egen hand. Av kravet går inte att utläsa att det är tillräckligt att en delverksamhet hos en leverantör har det aktuella syftet. GES har inte heller ställt en fråga om detta under tiden för ”Frågor och svar”. Även om kravet skulle anses som något otydligt, måste även förfrågningsunderlag som inte är optimalt utformade godtas under förutsättning att det inte bryter mot de principer som bär upp det upphandlingsrättsliga regelverket.

Förvaltningsrätten gör följande bedömning.

Kraven i punkt 3.3. i upphandlingsdokumentet anger de förutsättningar som måste vara uppfyllda för att få lämna anbud i en reserverad upphandling såsom de anges i 4 kap. 18 § LOU. Det framgår även tydligt att leverantören ska visa att kravet uppfylls genom att bifoga exempelvis stadgar, bolagsordning, årsredovisning eller liknande dokument. Kravet kan enligt förvaltningsrättens mening inte anses stå i strid med transparensprincipen.

Det finns därmed inte skäl för ingripande enligt LOU mot bakgrund av vad

GKS har anfört i denna del.

Uppfyller GKS verksamhetskravet?

GKS har för att visa att kravet uppfylls, till sitt anbud bifogat dokumenten ”VP 2019 Arbetsintegration”, ”Bolagsordning Bistånd AB”, Andelskrav löneanst-lönebidrag” och ”Reserverad Upphandling Beskrivning”. Dokumentet ”VP 2019 Arbetsintegration” tillsammans med ytterligare ett dokument med rubriken ”5.2.1 Kvalitetskriterier: Beskrivning av verksamhet” har getts in till förvaltningsrätten. Av det första dokumentet framgår bl.a. följande. Stiftelsens mission är att i samverkan med bl.a.

Svenska Kyrkans församlingar utföra kärlekens gärningar genom att framförallt bedriva hjälpverksamhet bland behövande. Stiftelsen ska främja vård och uppfostran av barn och verksamheten ska bl.a. bedrivas genom social hjälpverksamhet och humanitärt biståndsarbete bland fattiga och sjuka, svaga och utsatta samt unga och gamla. Verksamhetsområdet arbetsintegration ska erbjuda tjänster inom det arbetsmarknadspolitiska området med syfte att få fler människor i egen försörjning genom arbete. Detta sker genom kvalificerad verklighetsnära arbetsträning, arbetsprövning, praktik och i förekommande fall anställning av personer med arbetshinder och funktionsnedsättning samt personer i behov av anpassning/stöd som står långt ifrån arbetsmarknaden. Av det andra dokumentet framgår bl.a. att

GKS erbjuder arbetsintegrerade övningsplatser i reell miljö inom ett flertal områden och att arbetsuppgifterna och arbetsmiljön i respektive verksamhet är anpassad till deltagarens individuella behov.

Frågan är om GES genom de till anbudet bifogade dokumenten visat att verksamhetskravet i punkt 3.3 i upphandlingsdokumentet är uppfyllt.

GKS har anfört bl.a. följande avseende kravets uppfyllelse. GKS:s arbetsintegrerande sociala företagsverksamhet utgör en leverantör i LOU:s mening. Verksamhets- och andelskriterierna i 4 kap. 18 § LOU ska bedömas i förhållande till den verksamhet som den arbetsintegrerande sociala företagsverksamheten bedriver, och inte övriga verksamheter som GKS bedriver i egenskap av juridisk person. Det är ovidkommande huruvida GKS även bedriver annan verksamhet, som inte omfattas av verksamhetskravet. Majoriteten av de verksamheter som GKS bedriver avser arbetsintegration. Det framgår även av bolagsordningen att bolaget ska bedriva affärsverksamhet genom att tillhandahålla vård och bistånd av olika slag till fattiga och sjuka, svaga och utsatta, unga och gamla samt bedriva därmed förenlig verksamhet. GES har genom de bifogade dokumenten visat att verksamhets- och andelskravet uppfylls.

GKS är vidare registrerad som ett socialt företag hos Sofisam, som är ett samarbete mellan Tillväxtverket, Arbetsförmedlingen och Försäkringskassan. Tillväxtverket och Sofisam administrerar sedan år 2007 en frivillig lista över arbetsintegrerande sociala företag i Sverige. Företag som vill finnas med på listan fyller i ett formulär och skickar med stadgar/bolagsordning till Tillväxtverket som sedan avgör om företaget motsvarar definitionen av arbetsintegrerande sociala företag. De verksamheter som GKS utför avseende arbetsintegration går i linje med såväl det bakomliggande skälet till bestämmelsen om reserverade upphandlingar, regeringens handlingsplan med tillhörande krav och de krav som ställs i punkt 3.3 i upphandlingsdokumentet.

GKS:s arbetsintegrerande sociala företagsverksamhet kan mycket väl även utgöra en skyddad verkstad. I svar på fråga 26 i ”Frågor och svar” har Arbetsförmedlingen bl.a. angett att en skyddad verkstad kan avse en arbetsplats som är speciellt anpassad för personer med funktionsnedsättning men att det också kan vara en arbetsplats anpassad för personer som har svårt att komma in på arbetsmarknaden av andra skäl än en funktionsnedsättning. Detta är Arbetsförmedlingens definition av skyddad verkstad och som utgör en del av förfrågningsunderlaget. På motsvarande sätt skulle GKS:s arbetsintegrerande sociala företagsverksamhet kunna utgöra en skyddad verkstad.

Arbetsförmedlingen har anfört bl.a. följande. Av GKS:s bolagsordning framgår att verksamhetens syfte är av social karaktär. Social hjälpverksamhet kan vara av skiftande slag och behöver nödvändigtvis inte vara social och yrkesmässig integration. Inte heller av verksamhetsplanen för området arbetsintegration framgår att bolaget uppfyller verksamhetskravet. I denna anges dessutom att GKS bl.a. ska bedriva social hjälpverksamhet, vilket indikerar, att även om social hjälpverksamhet inbegriper social och yrkesmässig integration så är det endast en del av den totala verksamheten som avses. Såväl bolagsordning som verksamhetsplanering ger stöd för att

GKS arbetar med social integration i sin verksamhet. Av de bifogade handlingarna framgår emellertid inte att GES främsta syfte är social och yrkesmässig integration av personer med funktionsnedsättning eller av personer som har svårt att komma in på arbetsmarknaden eller att GKS skulle utgöra en skyddad verkstad. Att GKS är registrerad som ett socialt företag hos Sofisam ändrar inte denna bedömning då det av Sofisams hemsida framgår att företagen anmäler sig själva. Listan innebär inte en garanti för att GKS uppfyller kravet för att kunna tilldelas ett reserverat kontrakt enligt 4 kap. 18 § LOU.

Förvaltningsrätten gör följande bedömning.

Förvaltningsrätten konstaterar att det i målet är ostridigt att GKS arbetar med social integration i sin verksamhet. Som ovan angetts ska emellertid leverantörens främsta syfte vara social och yrkesmässig integration av de grupper som anges i bestämmelsen. Förvaltningsrätten noterar att GKS framfört att det är GKS:s sociala företagsverksamhet som uppfyller kravet. Att GKS:s hela verksamhet skulle uppfylla verksamhetskravet har inte påståtts av GKS och framgår inte heller av de handlingar som bifogats anbudet, även om GKS angett att majoriteten av de verksamheter som GKS bedriver avser arbetsintegration. Eftersom det är GKS som i egenskap av leverantör har lämnat anbud anser förvaltningsrätten att det i målet inte är visat att leverantörens främsta syfte är social och yrkesmässig integration av personer med funktionsnedsättning eller av personer som har svårt att komma in på arbetsmarknaden.

GKS har vidare angett att GKS:s arbetsintegrerande sociala företagsverksamhet mycket väl kan vara en skyddad verkstad. Förvaltningsrätten konstaterar att det varken i lag eller förarbeten finns någon definition av vad en skyddad verkstad är. Förvaltningsrätten anser dock att GES genom det underlag som bifogats anbudet inte visat att GKS:s verksamhet utgör en skyddad verkstad i enlighet med LOU.

Sammanfattningsvis anser Förvaltningsrätten att GES genom det bifogade underlaget inte visat att verksamhetskravet i punkt 3.3 i upphandlingsdokumentet är uppfyllt. Arbetsförmedlingen har därför rätteligen uteslutit GKS:s anbud. Det finns därmed inte grund för ingripande mot bakgrund av vad GKS har anfört i denna del.

Har Arbetsförmedlingen handlat i strid med likabehandlingsprincipen?

GKS har gjort gällande att Arbetsförmedlingen har handlat i strid med likabehandlingsprincipen och har i denna del anfört bl.a. följande. Ett flertal anbud har erhållit tilldelning i olika leveransområden trots att anbuden inte kan anses uppfylla verksamhetskravet och andra obligatoriska krav. Ett flertal anbudsgivare har vidare inkommit med nya uppgifter till Arbetsförmedlingen efter anbudstidens utgång vilket inte ryms inom ramen för vad som är tillåtet enligt 4 kap. 9 § LOU. Flera anbudsgivare har på eget initiativ kontaktat Arbetsförmedlingen och därvid getts möjlighet att förtydliga eller komplettera sina anbud för att påvisa att verksamhetskravet uppfylls. Flera anbudsgivare som först diskvalificerats på grund av att de inte ansetts kvalificerade har efter förtydligande eller komplettering ansetts uppfylla kravet och därvid kvalificerats. Arbetsförmedlingen har i strid med principen om likabehandling inte gett GKS, som befunnit sig i samma situation, någon möjlighet att förtydliga eller komplettera sitt anbud på samma sätt. Arbetsförmedlingens agerande i form av ett stort antal rättelser genom nya tilldelningsbeslut visar på den godtycklighet som har präglat upphandlingen.

Arbetsförmedlingen har anfört bl.a. följande. Bedömningen av anbuden har inte varit godtycklig. Eftersom varje fall måste bedömas utifrån förutsättningarna för just den verksamheten som är aktuell i den enskilda upphandlingen, har bedömningen av andra anbudsgivares förutsättningar att erhålla kontrakt ingen relevans för bedömningen av GKS:s anbud och förutsättningar. Bedömningen av övriga anbud påverkar dessutom inte bedömningen av GKS:s anbud eftersom samtliga anbud som uppfyller kraven har antagits. Detta innebär att GKS inte kan anses ha lidit skada av hur andra leverantörers anbud har bedömts.

Förvaltningsrätten gör följande bedömning.

Likabehandlingsprincipen innebär att lika situationer inte får behandlas olika och att olika situationer inte får behandlas lika, såvida det inte finns sakliga skäl för en sådan behandling. Om den upphandlande myndigheten tillåter att en leverantör förtydligar en viss punkt i sitt anbud, ska den tillåta samtliga leverantörer i samma situation att göra motsvarande förtydliganden.

Förvaltningsrätten konstaterar att det i upphandlingsdokumentet anges att varje leveransområde ses som en egen upphandling och anbuden utvärderas var för sig för respektive del. Arbetsförmedlingen avser vidare att teckna avtal med samtliga leverantörer vars anbud uppfyller ställda krav. GES har lämnat anbud för leveransområde Västra Götaland. GKS kan därför endast anses lida eventuell skada i förhållande till Arbetsförmedlingens agerande avseende anbud som lämnats för leveransområde Västra Götaland. Förvaltningsrätten har som ovan angivits bedömt att Arbetsförmedlingen rätteligen har förkastat GKS:s anbud. En anbudsgivare vars anbud rätteligen har förkastats kan, enligt förvaltningsrättens mening, normalt sett inte anses lida skada till följd av felaktigheter begångna i ett upphandlingsförfarande. Det kan emellertid finnas skäl att pröva den sökande anbudsgivarens invändningar även i ett sådant fall om invändningarna skulle medföra att det inte finns något annat anbud att anta (jfr EU-domstolens dom i mål C-100/12, Fastweb SpA och Kammarrätten i Stockholms dom den 13 oktober 2015 i mål nr 6420-15). En sådan situation skulle möjliggöra en ny upphandling där GKS skulle ha möjlighet att inkomma med ett nytt anbud.

GES har invänt mot Arbetsförmedlingens agerande avseende två anbud som antagits för leveransområde Västra Götaland. Förvaltningsrätten konstaterar att det emellertid finns ett flertal andra antagna anbud som GKS inte har framfört några invändningar mot. Vad GES har anfört om att GKS har behandlats felaktigt i förhållande till andra anbudsgivare kan därmed inte föranleda att GKS ska anses ha lidit eller riskerat att lida skada, eftersom resultatet av Arbetsförmedlingens agerande inte kan bli att upphandlingen ska göras om. Vad GKS har anfört i denna del kan därmed inte ligga till grund för ett ingripande enligt LOU.

Sammanfattning

Sammantaget anser förvaltningsrätten att församlingens anbud inte kan anses uppfylla kraven i punkt 3.3 i upphandlingsdokumentet och att kraven är förenliga med LOU. Arbetsförmedlingen har därmed rätteligen förkastat anbudet. GKS kan inte heller anses ha lidit eller riskerat att lida skada av

Arbetsförmedlingens bedömning av andra anbud. Ansökan om överprövning ska därmed avslås.

HUR MAN ÖVERKLAGAR

Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga (FR-05).

Johan Lundmark Chefsrådman

Föredragande juristen Narin Demirel har föredragit målet