KamR Stockholm mål 4042-21
KLAGANDE
Karolinska Institutet Ombud: Advokat joch biträdande jurist
MOTPART
Illumina AB, 556867-0847
Ombud: Advokat oe biträdande jurist pd
ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten i Stockholms dom den 12 maj 2021 i mål nr 23212-20, se bilaga A
SAKEN
Offentlig upphandling
KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE
Kammarrätten bifaller överklagandet och upphäver ogiltigförklaringen av avtalet Equipment Placement Agreement den 16 juli 2020 mellan Karolinska Institutet och MGI International Sales Co., Limited, (Sandberg-avtalet).
YRKANDEN M.M.
Karolinska Institutet överklagar punkten 5 i förvaltningsrättens dom och yrkar att ogiltigförklaringen av Sandberg-avtalet undanröjs. KI för fram samma grunder och omständigheter som i förvaltningsrätten med i huvudsak följande tillägg.
KI har haft rätt att använda ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering på grund av tekniska skäl enligt 6 kap. 14 § första stycket 2 lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU.
När upphandlingen av Sandberg-avtalet påbörjades den 23 juni 2020 gjordes en marknadsundersökning. Det stod av flera skäl klart att det av tekniska skäl enbart fanns en leverantör på marknaden som kunde tillhandahålla den sekvenseringsplattform som KI hade behov av. Det fanns inget rimligt alternativ och avsaknaden av konkurrens berodde inte på en konstruerad avgränsning av förutsättningarna för upphandlingen.
Sandbergs forskningsprojekt kräver att sekvenseringsutrustningen klarar av att sekvensera 100 miljarder sekvenser, eller sekvens-par, per år samtidigt som den måste klara av långa sekvenseringslängder, baseras på en 4-färgskemi och inte ha problem med index swapping. Kraven är absolut nödvändiga för att KI:s forskning ska kunna genomföras.
Den av MGI tillhandahållna sekvenseringsutrustningen uppnår de tekniska specifikationerna på sekvenseringslängd och kvalité, och klarar av att uppfylla KI:s krav på sekvensering på ett års tid. Eftersom KT:s forskningsfrågor bygger på metabol in-märkning av modifierad RNA-bas kan den endast tillhandahållas av en leverantör, MGI, och av tekniska skäl finns därför ingen konkurrens.
KI har ägt eller haft tillgång till tre olika sekvenseringsmaskiner från ITllumina sedan 2010. Illuminas sekvenseringsutrustning, MiSeq, är baserad på 4-färgskemi men klarar bara av 25 miljoner sekvenser per körning, dvs. fyrtio gånger färre än KI:s tekniska krav om 1000 miljoner sekvenser per körning. Den årliga mängden sekvensering skulle därmed ta ca 30 år att sekvensera. Det är inte ett rimligt alternativ och MiSeq kan därför inte användas inom Sandbergs forskningsfält. Illuminas NovaSeq 6000 är baserad på en 2-färgskemi och har problem med s.k. index swapping.
Marknadsundersökningen visar att felfrekvensen är dubbelt så hög vid användningen av 2-färgskemi än vid användning av 4-färgskemi. Innan upphandlingen genomförde KI också ett test, en sekvensering av samma prov i både sekvenseringsutrustning med 2-färgskemi (Illuminas NextSeq 500) och med 4-färgskemi (MGI:s plattform). Sekvenseringsdata vid 2-färgskemi var behäftat med avsevärt fler fel än sekvenseringsdata vid 4-färgskemi. Eftersom forskningsprojektet kräver en mycket låg felfrekvens vid avläsning av nukleotiderna för att påvisa skillnader mellan nytt mot gammalt RNA behövs 4-färgskemi där varje nukleotid läses av med en unik färg. Illuminas sekvenseringsutrustningar MiniSeq, NextSeq och NovaSeq tillverkas inte med 4-färgskemi.
Förvaltningsrättens slutsats, att KT har bedömt Illuminas plattformar som ”mindre tekniskt duglig” för ändamålet, stämmer inte. Illuminas plattformar lever inte alls upp till de kräv som uppställts. MiSeq är troligtvis Tlluminas enda sekvenseringsutrustning med 4-färgskemi, men den uppfyller inte KI:s krav på sekvenseringstid. Illumina har inte heller i kammarrätten visat att de har en sekvenseringsutrustning som uppfyller både kravet på 4-färgskemi och som klarar av att sekvensera 1000 miljoner sekvenser per körning. Detta visar att det saknas konkurrens.
Patent- och marknadsdomstolens interimistiska beslut utgör enbart en preliminär bedömning och ett tillfälligt beslut. Beslutet är dessutom från februari 2021, dvs. drygt åtta månader efter att KI beslutade att genomföra ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering. Processen i Patentoch marknadsdomstolen baseras på andra lagar och beslutet borde inte ha tillmätts någon betydelse av förvaltningsrätten. Det finns en väsentlig skillnad mellan att ha ett patent och att kunna leverera en viss vara. Av det interimistiska beslutet framgår enbart att vissa molekyler i MGI:s utrustning svarar mot bestämningarna i Illuminas patent. Detta innebär inte i sig att sekvenseringsutrustningen från Illumina och MGI är identisk eller att
Illumina kan erbjuda en sekvenseringsplattform som uppfyller samtliga tekniska krav som motsvarar KI:s behov. Förvaltningsrättens felaktiga bevisvärdering har lett till att Sandberg-avtalet felaktigt ogiltigförklarats.
Illumina AB anser att överklagandet ska avslås och för fram bl.a. följande.
KI har varken genom den påstådda marknadsundersökningen eller genom påståendena i överklagandet styrkt att MGI på grund av tekniska skäl är den enda leverantören som kan utföra uppdraget under Sandberg-avtalet. Någon egentlig marknadsundersökning har inte gjorts utan den genomfördes enbart med utgångspunkt att MGI:s sekvenseringsplattform skulle införskaffas utan en regelrätt upphandling, och troligen för att undvika att patentintrångsfrågan kom upp i upphandlingsförfarandet eller vid en överprövning av upphandlingen.
Det interimistiska förbudet från Patent- och marknadsdomstolen hindrar
MGI att lagligen leverera reagenser till sina sekvenseringsplattformar. MGI kan inte uppfylla Sandberg-avtalet utan att göra intrång i Illuminas patent.
KI visste om att MGI ansågs begå patentintrång och två professorer från KI har vittnat till fördel för MGI i intrångsmålen. Att KI överväger att fortsätta att använda produkter och utrustning som omfattas av det interimistiska förbudet utgör positiv särbehandling av MGI i strid med likabehandlingsprincipen. Förvaltningsrätten var skyldig att beakta det interimistiska beslutet som bevis vid bedömningen av om undantaget för tekniska skäl i
LOU är tillämpligt.
Om KI hade genomfört ett korrekt annonserat förfarande hade det blivit varse om att Illumina erbjöd de efterfrågade produkterna. Det är otillräckligt att endast besöka hemsidor och mässor för att komma fram till att Hllumina inte skulle kunna leverera de efterfrågade produkterna. KI:s slutsatser är påhittade och baseras på ogrundade och felaktiga påståenden om kapaciteten och förmågan hos Illuminas produkter. Om KI hade annonserat upphandlingen hade dessa spekulationer motbevisats och varit överflödiga.
Illuminas sekvenseringsmaskiner är marknadsledande och anses vara den gyllene standarden i branschen. Ett stort antal organisationer liknande KI gör bedömningen att det finns fler än en leverantör som kan leverera det
MGI gör och att Illuminas produkter har högre kvalitet än konkurrenternas.
Det säger sig självt att det företag som MGIT har gjort patentintrång hos kan erbjuda produkter som uppfyller de tekniska kraven.
KI kan inte tillåtas direktupphandla med motiveringen att forskningsprojektet definierar de tekniska behoven. De uppställda tekniska kraven utgår inte heller från KT:s behov utan motsvarar exakt de tekniska specifikationerna för MGI:s sekvenseringsplattform. KI har inte kunnat visa varför de uppställda tekniska kraven är nödvändiga för sekvenseringen.
De tekniska kraven är konstruerade och saknar reell koppling till sekvenseringsbehovet. KI:s påstående att sekvenseringen skulle ta 30 år med Illuminas plattform är baserat på Illuminas äldre modell, MiSeq. KI har medvetet ignorerat att Illuminas nyare och modernare maskiner kan producera upp till 800 gånger mer sekvenseringsdata. Kravet på
1000 miljoner läsningar saknar betydelse om man inte samtidigt beaktar tiden det tar att genomföra läsningarna. MGI:s plattform kan göra 1 500-
1 800 miljoner läsningar på 109 timmar. Illuminas NovaSeq kan göra
650 miljoner läsningar på 38 timmar. Illuminas plattform hämtar alltså in motsvarande mängd data fortare.
KI har inte gett någon legalt godtagbar förklaring till varför 4-färgskemi skulle vara absolut nödvändigt, utan bara gjort en konstruerad avgränsning genom att kopiera MGI:s tekniska specifikation. Illumina har förmåga att uppfylla de artificiellt avgränsade kraven och kan erbjuda KI bättre funktion och resultat. Av betydelse är kvaliteten på sekvenseringsdata som samlas in från sekvenseringsmaskinen. Det saknas belägg för påståendet att MGI skulle kunna leverera bättre eller annan kvalitet än Illumina. KI har inte presenterat testresultaten förrän ett år efter avtalets ingående och först i kammarrätten. Det saknas information för att kunna bedöma vad testet egentligen visar. Testet har dessutom genomförts på Illuminas NextSeq 500, inte på NovaSeq eller MiniSeq. Flera oberoende studier visar att Illuminas utrustning motsvarar eller överträffar kvaliteten på MGI:s utrustning.
Illumina har plattformar med extremt hög tillförlitlighet.
KI har även uppställt ett ekonomiskt krav. Ekonomiska krav kan inte uppställas som motivering till undantaget för tekniska skäl.
SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE
Den 16 juli 2020 ingick KI utan föregående annonsering avtalet Equipment
Placement Agreement med MGI, det s.k. Sandberg-avtalet, som bl.a. innebar lån av MGI:s sekvenseringsutrustning DNBSEQ-G400RS utan kostnad, och en överenskommelse att KI ska köpa reagenser och förbrukningsmaterial från MGI för användning av utrustningen.
Kammarrätten bedömer att avtalet omfattas av upphandlingslagstiftningen trots att MGI lånar ut sekvenseringsutrustningen utan kostnad eftersom avtalet innehåller ekonomiska villkor genom att KI åtar sig att köpa reagenser och förbrukningsmaterial av MGI.
Frågan är därför om KI vid tidpunkten för avtalet hade rätt att använda ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering enligt 6 kap. 14 § första stycket 2 LOU, dvs. om det som skulle upphandlas endast kunde tillhandahållas av en viss leverantör därför att det av tekniska skäl inte fanns någon konkurrens. Förfarandet får endast användas om det inte finns något rimligt alternativ och avsaknaden av konkurrens inte beror på en konstruerad avgränsning av förutsättningarna för upphandlingen.
Enligt EU-domstolens praxis ska undantaget tolkas restriktivt och det är den upphandlande myndigheten som har bevisbördan för att ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering kan tillämpas. Den upphandlande myndigheten måste inte endast visa att det finns tekniska skäl, utan även att de tekniska skälen gör det absolut nödvändigt att kontraktet tilldelas ett visst företag (se bl.a. mål C-199/85 Kommissionen mot Italien, C-57/94
Kommissionen mot Italien, de förenade målen C-20/01 och C-28/01 Kommissionen mot Tyskland, och mål C-394/02 Kommissionen mot Grekland).
Enligt KI fanns det endast en leverantör, MGI, som hade en nästa generations sekvenseringsutrustning som uppfyllde de tekniska kraven att sekvensera 1000 miljoner sekvenser, eller sekvens-par, per körning med hög kvalitet under hela sekvenseringslängderna, och som använder 4-färgskemi utan index swapping. Dessa krav bedömde KI vara absolut nödvändiga för att Sandbergs forskningsprojekt skulle kunna genomföras.
Kammarrätten anser att KI genom bland annat marknadsundersökningen och sin mångåriga erfarenhet av att använda sekvenseringsutrustningar har visat att det endast fanns fyra företag som hade konkurrenskraftiga nästa generations sekvenseringsplattformar. Av marknadsundersökningen framgår att Oxford Nanopores och Pacific Biosystems plattformar har låg genomströmning och inte klarar den omfattande sekvensering som behövs.
Illuminas NextSeq och NovaSeq som fanns tillgängliga bedömdes inte ha tillräcklig kapacitet för att klara 1000 miljoner sekvenser (SE400), eller sekvenspar (PE200), per körning med hög kvalitet under hela sekvenseringslängderna. Illuminas NextSeq och NovaSeq baseras vidare på 2-färgskemi och är föremål för index swapping.
Illumina gör gällande att de har sekvenseringsutrustning som kan uppfylla kraven på sekvenseringskapacitet och 4-färgskemi. Kammarrätten konstaterar dock att Illumina inte har angett vilken av deras sekvenseringsutrustningar som uppfyller båda kraven kumulativt. Skäl att ifrågasätta KI:s uppgifter att Illuminas MiSeq uppfyller kravet på 4-färgskemi men inte kravet på sekvenseringskapacitet, och att Illuminas övriga sekvenseringsutrustningar inte uppfyller kravet på 4-färgskemi då de baseras på 2-färgskemi har inte kommit fram. Den omständigheten att Patent- och marknadsdomstolen i ett interimistiskt beslut i februari 2021 har bedömt att MGI:s reagenser sannolikt gör intrång i Illuminas patent på molekylnivå visar inte att Illumina har en sekvenseringsutrustning som uppfyller de båda tekniska kraven på sekvenseringskapacitet och 4-färgskemi. Kammarrätten bedömer därför att KI har visat att det endast är MGI:s sekvenseringsutrustning som uppfyller båda kraven på sekvenseringskapacitet och 4-färgskemi.
Enligt Illumina fanns det ett rimligt alternativ till ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering genom att upphandla deras modernare sekvenseringsutrustningar NextSeq, NovaSeq eller MiniSeq som baseras på
2-färgskemi och som enligt bolaget uppfyller sekvenseringskravet. Hlumina gör också gällande att kravet på 4-färgskemi inte är nödvändigt utan utgör en konstruerad avgränsning av förutsättningarna för upphandlingen.
En upphandlande myndighet har stor frihet när den närmare bestämmer föremålet och förutsättningarna för en upphandling. Kraven som myndigheten ställer upp får inte vara godtyckliga eller uppenbart osakliga utan måste vara kopplade till det som ska upphandlas. Kraven får inte heller strida mot de grundläggande principerna om icke-diskriminering och fri rörlighet för varor och tjänster och måste också i övrigt vara förenliga med unionsrätten. (RÅ 2010 ref. 78 och C-513/99 Concordia Bus Finland Oy
Ab, tidigare Stagecoach Finland Oy Ab mot Helsingin kaupunki och
HKL-Bussiliikenne.)
KI har bedömt att sekvenseringskravet (SE400) med 1000 miljoner sekvenser per körning med hög kvalitet under hela sekvenseringslängderna är absolut nödvändigt för att räkna och återskapa RNA molekyler. Enligt KI kräver forskningsprojektet en mycket låg felfrekvens vid avläsning av nukleotiderna för att påvisa skillnader mellan nytt mot gammalt RNA.
Därför behövs 4-färgskemi där varje nukleotid läses av med en unik färg. KI har i denna del hänvisat till marknadsundersökningen och till ett sekvenseringstest som visar att felfrekvensen vid sekvensering med 2-färgskemi är högre än vid sekvensering med 4-färgskemi.
Kammarrätten anser det visat att de tekniska kraven på sekvenseringskapacitet och 4-färgskemi har koppling till det som upphandlats och är relevanta. Kraven kan inte anses vara godtyckliga eller diskriminerande och de står inte i strid med någon annan unionsrättslig princip. Enligt kammarrättens mening visar utredningen därmed inte att det fanns ett rimligt alternativ eller att de uppställda tekniska kraven utgör en konstruerad avgränsning av förutsättningarna för upphandlingen.
Sammanfattningsvis finner kammarrätten att KI på ett tillräckligt tydligt sätt har visat att den efterfrågade sekvenseringsutrustningen med reagenser och förbrukningsmaterial endast kan tillgodoses av en enda leverantör, MGI, därför att det av tekniska skäl inte fanns någon konkurrens. Det fanns inget rimligt alternativ och avsaknaden av konkurrens berodde inte på en konstruerad avgränsning av förutsättningarna för upphandlingen.
Förutsättningarna för att använda ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering enligt 6 kap. 14 § första stycket 2 LOU var därför uppfyllda vid tidpunkten då Sandberg-avtalet slöts. KI:s överklagande ska därför bifallas.
HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 9).
Anders Jonsson Björn Berselius Haike Degenkolbe kammarrättsråd kammarrättsråd kammarrättsråd ordförande referent
/Olof Björk fiskal föredragande
Bilaga A
SÖKANDE
Illumina AB, 556867-0847
Ombud: Advokat [NN och viridande juris: MN
MOTPART
Karolinska Institutet
Ombud: Advokat cn biträdande jurist
SAKEN
Överprövning av upphandling och överprövning av avtals giltighet
FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE
Avvisningar ansökan om överprövning 1. Förvaltningsrätten avvisar Illumina ABs ansökan om överprövning av dels a. avtalet ”Equipment Placement Agreement” ingånget mellan Karolinska Institutet och BGI Complete Genomics Hong Kong Co., Limited och som trädde i kraft den 12 april 2019 (det Ursprungliga avtalet), dels b. ”alla därefter ingångna tilläggsavtal” vilket inte inbegriper "Amendment of COVID-19 Huoyan Lab to Equipment Placement Agreement” ingånget mellan Karolinska institutet och BGI Complete Genomics Hong Kong Co., Limited på ett i avtalsdokumentet ej uppgivet datum (Covid-19-avtalet), vars rättsföljd avgörs under punkten 4 nedan, dels c. avtalet ”BGI HEALTH (HK) CO., LTD” ingånget mellan Karolinska Institutet och BGI Health (HK) Co., Ltd den 28 mars 2020 (Hongkong-avtalet), dels d. ingångna tilläggsavtal hänförliga till Covid-19-avtalet, dels e. ”samtliga övriga av Karolinska Institutet icke redovisade och/eller icke annonserade ingångna avtal och anskaffningar som förevarit mellan Karolinska Institutet och BGI Complete Genomics Hong Kong Co., Limited fr.o.m. den 12 april 2019” inkluderat de av Illumina AB benämnda ”Sekvenseringsavtalet”, ”Reagensavtalet”, ”MMHP-avtalet”, ”Library prep kitavtalet”, ”Extraktionskitsavtalet” och ”T7-avtalet”, dels f. det, vid sidan av avtalet vars rättsföljd avgörs under punkten 5 nedan, av Illumina AB i övrigt påstådda avtalet mellan Karolinska Institutet och MGI International Sales Co., Limited, dels g. det av Illumina AB påstådda avtalet mellan Karolinska Institutet och Latvia MGI Tech STA, dels h. det av Illumina AB påstådda avtalet mellan Karolinska Institutet och ”MGI Tech” inkluderat de av Ilumina AB benämnda ”Nylénavtalet” och ”MGI Tech:s qgPCR avtal”, dels i. det av Illumina AB påstådda avtalet mellan Karolinska Institutet och någon ej namngiven avtalsmotpart ingånget den 29 mars 2020 och av Illumina AB benämnt
”Direkttilldelning-till-okänd-leverantör-avtalet”.
Avvisningar yrkanden
2. Förvaltningsrätten avvisar IHlumina ABs yrkande avseende dels a. att avtalet ”Amendment of COVID-19 Huoyan Lab to Equipment Placement Agreement” och ”sådana avtal som eventuellt planeras att ingås av Karolinska Institutet som resultat av ej ännu av Karolinska Institutet redovisade förhandlande förfaranden utan föregående annonsering som
Karolinska Institutet genomför/genomfört, inte ska få ingås av Karolinska Institutet eftersom de utgör otillåtna direktupphandlingar”, dels b. att ”övriga tilläggsanskaffningar” ska förklaras ogiltiga.
Avslag yrkanden
3. Förvaltningsrätten avslår Ilumina ABs yrkande om dels a. att domstolen ska förelägga Karolinska Institutet att lämna svaromål gällande samtliga skäl, grunder och omständigheter som bolaget fört fram, dels b. att domstolen ska begära in ytterligare utredning från
Karolinska Institutet, dels c. edition.
Avslag ansökan om överprövning
4. Förvaltningsrätten avslår Illumina ABs ansökan om ogiltigförklaring gällande Covid-19-avtalet.
Bifall ansökan om överprövning
5. Förvaltningsrätten bifaller Illumina ABs ansökan gällande avtalet ”Equipment Placement Agreement” ingånget mellan Karolinska Institutet och MGI International Sales Co., Limited och som trädde i kraft den 16 juli 2020 (Sandberg-avtalet) och förklarar avtalet ogiltigt.
BAKGRUND
Målens anhängiggörande, yrkanden, grunder m.m.
Illumina AB
6. Illumina AB (bolaget) inkom den 4 september 2020 med en ansökan om överprövning av giltighet av avtal respektive överprövning av förhandlat förfarande utan föregående annonsering enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU. Därefter har bolaget ånyo ansökt omi vart fall ytterligare minst en överprövning av ett annat, och eventuellt flera andra, avtals giltighet.
7. Bolaget har vidare löpande antingen lämnat in eller hänvisat till andra avtal, nya och justerade yrkanden, bl.a. efter föreläggande därom, samt åberopat nya respektive justerade grunder.
8. Under handläggningen av målen har bolaget även framställt flera underhandsyrkanden som har hanterats i separata beslut. Vissa av dessa yrkanden har därefter framställts på nytt. Efter föreläggande från förvaltningsrätten den 30 november 2020 kom bolaget in med preciserade yrkanden!. Sammanfattningsvis har förvaltningsrätten uttolkat bolagets slutligt formulerade yrkanden (punkterna 9-13)
samt sammanfattat bolagets angivna grunder för sin talan (punkterna
14-22) i målen enligt följande.
9. I första hand yrkas att det Ursprungliga avtalet, alla därefter ingångna tilläggsavtal (inbegripet men inte begränsat till Covid-19-avtalet), Sandberg-avtalet och Hongkong-avtalet förklaras ogiltiga.
! Aktbilaga 107 i mål nr 19533-20.
10. I andra hand yrkas att Covid-19-avtalet och alla därefter ingångna tilläggsavtal förklaras ogiltiga.
11. Vidare yrkas (för det fall bolaget inte vinner bifall till sitt första- eller andrahandsyrkande rörande Covid-19-avtalet — förvaltningsrättens uttolkade formulering), att det förordnas att Covid-19-avtalet samt sådana avtal som eventuellt planeras att ingås av Karolinska Institutet (KT) som resultat av KI ej ännu redovisade förhandlade förfaranden utan föregående annonsering, inte ska få ingås av KI.
12. Vidare yrkas även att alla ”konkreta avtaP” ska ogiltigförklaras och
32» att alla ”konkreta upphandlingar?” ska förbjudas att ingås och göras omi sin helhet.
13. Slutligen yrkas att KI föreläggs att dels komma in med svaromål gällande samtliga skäl, grunder och omständigheter som bolaget fört fram, dels att tillhandahålla uppgifter om de ”konkreta avtalen” och de ”konkreta upphandlingarna”, dels att domstolens ska begära in ytterligare utredning från KI, dels om edition.
14. Bolaget framför i huvudsak följande till stöd för sin talan. Karolinska Institutet har ingått samtliga avtal med BGI Complete Genomics Hong Kong Co., Limited (BGI) och/eller BGI/MGIkoncernen utan föregående annonsering. Det har saknats skäl att ingå något av dessa avtal utan sådan annonsering. Samtliga ingångna avtal utgör därmed otillåtna direktupphandlingar.
2 Som ” konkreta avtal” avser bolaget samtliga övriga av KI icke redovisade och/eller icke annonserade ingångna avtal och anskaffningar som förevarit mellan KI och BGI och/eller bolag inom BGUVMGI-koncernen fr.o.m. den 12 april 2019. 3 Som ”konkreta upphandlingar” avser bolaget sådana avtal som eventuellt planeras att ingås av KI som resultat av ej ännu av KI redovisade förhandlade förfaranden utan föregående annonsering som KI genomför/genomfört.
15. Vad gäller Covid-19-avtalet utgör ingåendet en väsentlig ändring av det Ursprungliga avtalet som inte är tillåten enligt bestämmelserna i
17 kap. 9—-14 §§ LOU. Vidare har det Ursprungliga avtalet i strid med LOU väsentligen ändrats genom partsbyten på leverantörssidan.
Även av dessa anledningar har åtminstone det Ursprungliga avtalet och Covid-19-avtalet utgjort en otillåten direktupphandling.
16. De upphandlingsfel i form av flertalet otillåtna direktupphandlingar som påtalats av bolaget kan endast korrigeras genom att samtliga avtal som KI har ingått med BGI och/eller BGI/MGI-koncernen förklaras ogiltiga alternativt inte får ingås av KI. Felen är i vissa fall hänförliga till KIs felaktiga tillämpning av LOU och i andra fall resultatet av att KI underlåtit att iaktta sina skyldigheter enligt upphandlingslagstiftningen.
17. Det är anmärkningsvärt att KI inte kan ange vilket datum Covid-19avtalet enligt KIs förmenande ingicks. Frågan är hur KI kan påstå att
Covid-19-avtalet ingicks i februari när KI inte kan ange vilket specifikt datum som avtalet ingicks. Allt som KI för fram i samband med påståendet om att avtalet ingicks före den 4 mars 2020 kan av uppenbara skäl bortses ifrån. Att Covid-19-avtalet ingicks tidigast den 25 mars 2020 framgår av dokumentet Avtal för underskrift av universitetsdirektören.? Dessutom kan Covid-19-avtalet enligt dess lydelse över huvud taget inte anses vara ingånget mellan parterna.
18. Karolinska Institutet har gjort gällande att bolaget kom in med ansökan om överprövning av Hongkong-avtalet efter att mer än sex månader passerat från avtalets ingående den 28 mars 2020. Eftersom
Hongkong-avtalet även före bolagets yttrande den 7 december 2020 ingick i bolagets talan inkom ansökan om överprövning dock i tid.
” Aktbilaga 20 i förvaltningsrättens mål nr 19533-20.
Det förtydligande som skett i aktuellt mål innebär inte att en ny ansökan om överprövning gjorts av bolaget — det är ett sådant förtydligande som förvaltningsrätten uttryckligen begärt efter bolagets ursprungliga ansökan. Hongkong-avtalet faller inom aktuellt måls sak eftersom avtalet ingår i ”samitliga övriga av KI icke redovisade och/eller icke annonserade ingångna avtal och anskaffningar som förevarit mellan KI och BGI och/eller BEI/MGIkoncernen fr.o.m. den 12 april 2019.” Att ett yrkande har förtydligats förändrar inte målets sak så länge rättsförhållandet är detsamma.
19. Karolinska Institutet har fört fram att det inte av något av de bevis som bolaget hänvisat till i punkt 7—11 i yttrandet från den 7 december 2020? går att utläsa att något köp eller avtal skulle föreligga.
Efter att bolaget presenterat konkret underlag som visar att ett stort antal anskaffningar skett har KI alltjämt kategoriskt förnekat samtliga av dessa anskaffningar och påstår att KIT inte har kännedom om dem. Karolinska Institutet väljer att inte gå närmare in på någon av de påstådda anskaffningarna utan hoppas uppenbarligen att ett generellt förnekande av samtliga anskaffningar ska vara tillräckligt.
20. Avseende Sandberg-avtalet står det klart att KI inte på något sätt visat — genom några bevis eller grunder vid sidan av sitt eget blanka påstående och hänvisningen till den tveklöst otillräckliga s.k. ”marknadsundersökningen” — att det finns något som helst utrymme för tillämpning av 6 kap. 14 § LOU. Karolinska Institutet har inte heller fört fram något som ger lagligt stöd för att KI artificiellt skräddarsydde sina specifikationer exakt efter MGI International Sales Co., Limited (MGI Sales) specifikationer — specifikationer som även bolaget har kunnat uppfylla eftersom det i grunden handlar
3 Aktbilaga 107 i förvaltningsrättens mål nr 19533-20.
om bolagets egen teknik. Karolinska Institutets överträdelse är en flagrant och uppenbar överträdelse av LOU, något som även framgår av att KI redan en månad innan de genomfört sin s.k. ”marknadsundersökning” hade bestämt sig för att åsidosätta tvingande lagstiftning för att undvika annonserad konkurrensutsättning och i strid med likabehandlingsprincipen istället gynna MGI/BGI-koncernen genom att direkttilldela Sandberg-avtalet till MGI Sales. Bolaget har utan tvivel lidit sådan skada som framgår av 20 kap. 6 § LOU till följd av KIs överträdelser av LOU gällande Sandberg-avtalet.
21. Karolinska Institutets överträdelser har berövat bolaget möjligheten att delta i upphandlingar varigenom bolaget, i egenskap av potentiell leverantör, med stor sannolikhet hade tilldelats kontrakt. Bolaget har därigenom redan lidit, och riskerar under alla omständigheter att lida, sådan skada som avses i 20 kap. 6 § LOU. Förutsättningar föreligger därmed för ogiltigförklarande av det Ursprungliga avtalet, Covid-19-avtalet och alla de övriga avtal som omfattas av bolagets talan i de två målen.
Karolinska Institutet
22. Förvaltningsrätten har uttolkat KIs önskan beträffande rättsföljderna av dels bolagets ansökan om överprövning m.m, dels bolagets alla därmed sammanhängande yrkanden på sätt som framgår nedan under punkterna 23—25. Motsvarande sammanfattande uttolkning av KIs åberopade grunder anges under punkterna 26—30.
23. Ansökan bör avvisas 1 de delar den avser ogiltighetsförklaring av det Ursprungliga avtalet, Covid-19-avtalet, Hongkong-avtalet, ”alla därefter ingångna tilläggsavtal”,”sådana avtal som eventuellt planeras att ingås av KI som resultat av ej ännu av KI redovisade förhandlade förfaranden utan föregående annonsering” och samtliga påstådda avtal som räknas upp i punkter 7—11 i yttrandet från den 7 december 2020”. Om ansökan avseende Covid-19-avtalet inte ska avvisas bör den avslås.
24. Bolagets ansökan om ogiltighetsförklaring av Sandberg-avtalet ska avslås.
25. Bolagets yrkande om att domstolen ska hämta in ytterligare uppgifter och dokumentation från KI ska avslås.
26. Karolinska Institutet framför i huvudsak följande till stöd för sin talan. Det Ursprungliga avtalet och Covid-19-avtalet utgör två helt separata avtal. Det Ursprungliga avtalet trädde i kraft den 12 april 2019 och slöts därmed före den 12 april 2019. Covid-19-avtalet trädde ikraft under första kvartalet 2020. Eftersom avtalen utgör två helt separata avtal har KI därmed inte genomfört någon väsentlig ändring av det Ursprungliga avtalet. Bolagets ansökan har således inte kommit in i rätt tid och grund för att pröva bolagets ansökan avseende det Ursprungliga avtalet saknas.
27. Karolinska Institutet har under handläggningen av målen fått kännedom om att Covid-19-avtalet slöts före den 4 mars 2020. Bolagets ansökan, som inkom den 4 september 2020, har därför kommit in för sent och ska avvisas även i den del som rör Covid-19-avtalet. För det fall förvaltningsrätten inte avvisar bolagets ansökan om överprövning avseende Covid-19-avtalet så har KI haft rätt att tillämpa ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering.
5 Aktbilaga 107 i förvaltningsrättens mål nr 19533-20.
28. Hongkong-avtalet slöts den 28 mars 2020 mellan KI och BGI Health (HK) Co., Ltd (BGI Health) som är en annan leverantör än den som KI tidigare ingått det Ursprungliga avtalet och Covid-19-avtalet med. Hongkong-avtalet nämns första gången i bolagets yttrande den 7 december 2020. Detta innebär att bolagets ansökan avseende Hongkong-avtalet kom in för sent. Sista dag att komma in med en ansökan om överprövning av Hongkong-avtalets giltighet var den 28 september 2020.
29. Bolagets ansökan om att Sandberg-avtalet ska ogiltigförklaras ska avslås eftersom avtalet upphandlats med tillämpning av ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering. Den sekvenseringsplattform med tillhörande reagenser och förbrukningsmaterial som upphandlats kan enbart tillhandahållas av MGI Sales pga. tekniska skäl. Det har således funnits förutsättningar för att tillämpa ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering och skäl för att ogiltigförklara avtalet saknas.
30. De avtal som KI känner till och som har förekommit i föreliggande mål är det Ursprungliga avtalet, Covid-19-avtalet, Sandberg-avtalet och Hongkong-avtalet. Dessa avtal har bolaget redan ansökt om överprövning av. Det är bolaget som sökande som ska visa att det föreligger förutsättningar för att överpröva en upphandling eller ett avtals giltighet. Detta inbegriper att bolaget ska visa vilket avtals giltighet eller vilken upphandling som ansökan avser. Detta har bolaget, trots flera förelägganden om preciseringar, inte gjort. Karolinska institutet har ingen skyldighet att inom ramen för denna process redogöra för samtliga avtal som KI historiskt har ingått eller för samtliga pågående upphandlingar. Utifrån den information som bolaget hittills har presenterat kan KI inte identifiera några ytterligare avtal eller någon pågående upphandling. Förutom de avtal som målen omfattar finns det inget avtal eller någon pågående upphandling som bolaget kan tänkas avse med sitt yrkande. Bolagets yrkande är därmed fortsatt alltför opreciserat för att KI ska kunna härleda det till ett bestämt avtal eller en bestämd upphandling.
SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET
Tillsynsfrågor
31. I ett flertal avseenden bedöms bolagets talan i målen avse frågeställningar som är av tillsynskaraktär, dvs. ett område där förvaltningsrätten saknar kompetens. I den utsträckning bolagets talan inte hanteras inom ramen för denna dom innebär det att frågor av tillsynskaraktär har lämnats utan vidare åtgärd.
Vad har hanterats inom respektive målnummer?
32. Förvaltningsrätten vill initialt tydliggöra inom ramen för vilket av domstolens mål nr respektive ingivet/påstått/eventuellt ingånget avtal m.m. har hanterats.
33. Inom ramen för mål nr 19533-20 har ansökan om överprövning av förhandlat förfarande utan föregående annonsering (fortsättningsvis benämnt direktupphandling) hanterats tillsammans med alla avtal som bolaget påstår att KI har ingått eller eventuellt har ingått men där inget avtalsunderlag har lämnats in samt därutöver de ingivna avtalen i form av det Ursprungliga avtalet, Covid-19-avtalet och Hongkong-avtalet
34. Inom ramen för mål nr 23212-20 har ansökan om ogiltighetsförklaring av Sandberg-avtalet hanterats.
Målets beredning, underhandsyrkanden m.m.
35. Till stöd för sin talan har bolaget löpande lämnat in ett mycket omfattande dokumentationsunderlag i form av bl.a. e-postmeddelanden, rättsutlåtande, upphandlingsbeslut från KI, fakturor och tidningsartiklar.
306. Under målets handläggning har förvaltningsrätten hanterat vissa av bolagets underhandsyrkanden i separata beslut, nämligen den 22 september, den 26 oktober samt den 30 november 2020.
37. I den mån någon part i löptext har infört formuleringar som skulle kunna utläsas som en språklig justering av t.ex. ett specifikt angivet yrkande, genom indirekta och/eller otydliga framställningar, har dessa inte beaktats när domstolen har uttolkat respektive parts slutligen önskade rättsföljd genom sina respektive yrkanden såsom återgivna ovan under punkterna 9—13 respektive 23—25.
Inledande rättsliga utgångspunkter
38. Enligt 4 kap. 1-2 §§ LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet. En upphandling får inte utformas i syfte att undanta den från lagens tillämpningsområde och får inte heller utformas i syfte att begränsa konkurrensen så att vissa leverantörer gynnas eller missgynnas på ett otillbörligt sätt.
39. Av 20 kap. 6 & LOU följer att om den upphandlande myndigheten har brutit mot någon av de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § eller någon annan bestämmelse i LOU och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts.
40. Enligt 20 kap. 4 § LOU får allmän förvaltningsdomstol efter ansökan av en leverantör som anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada överpröva giltigheten av ett avtal som har slutits mellan en upphandlande myndighet och en leverantör.
41. Enligt 20 kap. 13 3 första stycket I p. LOU ska rätten besluta att ett avtal som har slutits mellan en upphandlande myndighet och en leverantör är ogiltigt, om avtalet har slutits utan föregående annonsering när det inte har varit tillåtet att använda direktupphandling.
42. Enligt 20 kap. 17 § första stycket LOU ska en ansökan om överprövning av ett avtals giltighet som utgångspunkt ha kommit in till förvaltningsrätten inom sex månader från det att avtalet slöts.
Frågan om ej inlämnade eller av bolaget inte konkretiserade avtal eller upphandlingar
43. I interimistiskt beslut den 30 november 2020 blev bolaget förelagt att precisera sin talan och ange vilka konkreta avtal som omfattades av bolagets ansökan samt vilka eventuella upphandlingar man ansöker om överprövning av vid äventyr att ansökan i dessa delar annars kunde komma att avvisas. Trots föreläggandet därom kan det inte annat än konstateras att bolaget inte, utöver vad som redan hade getts in, konkretiserat med något nytt avtal för eventuell överprövning eller konkretiserat någon specifik upphandling som man vill få överprövad. Yrkandena i dessa delar av ansökan, inbegripet de av bolaget egenhändigt namngivna så kallade avtalen, avvisas följaktligen.
Frågan om förvaltningsrätten ska förelägga KI att komma in med ytterligare utredning och om edition
44. I interimistiskt beslut den 30 november 2020 avslogs dels begäran om att domstolens skulle begära in ytterligare utredning från KI, dels yrkandet om edition. Efter det interimistiska beslutet har bolaget ånyo framställt samma yrkanden. Förvaltningsrätten gör i denna del samma bedömning som fördes fram i det interimistiska beslutet. Vid denna bedömning har beaktats vad som förts fram och givits in till domstolen efter tidpunkten för det interimistiska beslutet. Bedömningen är att det inte har behövts ytterligare handlingar för att effektivt granska de konkretiserade avtal som ska bedömas. Förvaltningsrätten vill vidare påpeka att det i förevarande situation inte innefattas i domstolens uppdrag att bistå bolaget med arbetet kring att initiera nya ansökningar om överprövning. Bolagets yrkande om att domstolen ska begära in ytterligare utredning och om edition avslås därmed.
Frågan om påstådda pågående och/eller avslutade otillåtna direktupphandlingar
45. I ansökningsmål enligt LOU kan förvaltningsrätten, vid sin slutliga prövning av målet, endast besluta att en upphandling ska göras om alternativt avslutas sedan rättelse har gjorts eller besluta att ett avtal som har slutits mellan en upphandlande myndighet och en leverantör är ogiltigt. Att genom beslut hindra KI från att framöver planera avtal eller genomföra direktupphandlingar saknar stöd i tillämplig lagstiftning. Yrkandena i dessa delar avvisas därmed.
46. Yrkandena i övriga delar om dels att övriga tilläggsanskaffningar förklaras ogiltiga, dels att ej ännu redovisade förhandlade förfaranden som KI genomför inte ska få ingås är så oprecisa att förvaltningsrätten inte kan pröva dem. Bolaget har fått tillfälle att konkretisera sin talan vid äventyr att alltför opreciserade yrkanden kan komma att avvisas. Några sådana preciseringar bedöms inte ha lämnats. Yrkandena i denna del avvisas därmed.
Det Ursprungliga avtalet
47. Bolaget har fört fram att det Ursprungliga avtalet och Covid-19avtalet hör ihop och att Covid-19-avtalet utgör en otillåten ändring av det Ursprungliga avtalet med innebörden att båda avtalen ska ogiltigförklaras.
48. EU-domstolen har i mål C-454/067 angående ändring i offentligt kontrakt uttalat bl.a. följande. I syfte att säkerställa insyn i förfarandena och likabehandling av anbudsgivarna ska ändringar som görs i bestämmelserna i ett offentligt kontrakt under dess löptid anses utgöra en ny upphandling respektive nytt ingående av kontrakt [...] om de ändrade bestämmelserna uppvisar betydande skillnader i förhållande till bestämmelserna i det ursprungliga kontraktet och följaktligen visar på en avsikt från parternas sida att omförhandla de väsentliga villkoren i kontraktet. En ändring av det ursprungliga kontraktet kan även anses vara betydande om den medför att kont-
7 EU-domstolens dom den 19 juni 2008 i mål C-454/06, pressetext Nachrichtenagentur, p. 34 och 36.
raktets tillämpningsområde i väsentlig utsträckning utsträcks så att det även omfattar tjänster som inte först avsågs.
49. Av utredningen framgår att det Ursprungliga avtalet och Covid-19avtalet har olika syften och avtalsobjekt som väsentligen skiljer sig från varandra, trots Covid-19-avtalets benämning som ”amendment”
till det Ursprungliga avtalet. Covid-19-avtalet bedöms mot bakgrund härav inte utgöra ett sådant tillägg som kan omfattas av villkoren i det Ursprungliga avtalet. Covid-19-avtalet är därmed ett helt nytt, och från det Ursprungliga avtalet, separat avtal. Förvaltningsrätten bedömer därmed att Covid-19-avtalet ska prövas som ett självständigt avtal.” Nedan följer följaktligen förvaltningsrättens bedömning avseende ansökan om överprövning av det Ursprungliga avtalets giltighet.
50. Av handlingarna i målet framgår att det Ursprungliga avtalet trädde ikraft den 12 april 2019. Ansökan om överprövning kom i sin tur in först den 4 september 2020, dvs. mer än sex månader från att avtalet slöts. Ansökan om överprövning av det Ursprungliga avtalet avvisas därmed. Bolagets yrkande om att förvaltningsrätten förklarar därefter ingångna (och ospecificerade) tilläggsavtal till det Ursprungliga avtalet ogiltiga och upphävda ska, utifrån dess oprecisa lydelse, och att bolaget fått tillfälle att precisera talan avvisas även i denna del.
Hongkong-avtalet
51. Av utredningen i målet framgår att parterna är överens om att
Hongkong-avtalet ingicks den 28 mars 2020.” Bolaget nämnde och lämnade in Hongkong-avtalet först i samband med sitt yttrande den
8 Se punkterna 52-61 nedan samt den därmed sammanhängande rättsföljden i punkten 4 ovan. > Se aktbilaga 107 och 117 i förvaltningsrättens mål nr 19533-20.
7 december 2020. Ansökan om överprövning av det avtalet bedöms därmed ha kommit in först i och med yttrandet den 7 december
2020, dvs. mer än sex månader efter att avtalet ingicks. Bolaget har fört fram att deras ansökan om överprövning i september 2020 även ska omfatta detta avtal och att inlämnandet endast avser ett sådant förtydligande som domstolen har efterfrågat genom föreläggande. En rättstillämpning på det sätt bolaget förespråkar, dvs. en typ av fishing expedition utan någon form av konkretisering, saknar stöd i hur den aktuella lagstiftningen är tänkt att tillämpas. För att en effektiv prövning ska kunna ske måste bolaget, i enlighet med vad förvaltningsrätten tidigare kommit fram till, specificera vilket avtal man vill ha prövat och inte endast ge in ett oprecist yrkande på det sätt man gjort. Utifrån denna bedömning har ansökan om överprövning av
Hongkong-avtalet kommit in för sent. Bolagets ansökan om överprövning av Hongkong-avtalet avvisas därmed.
Covid-19-avtalet
52. Initialt görs, utifrån vad som framkommit av det material som parterna lämnat in i målen, bedömningen att Covid-19-avtalet har ingåtts mellan de aktuella avtalsparterna.
53. Covid-19-avtalet är dock odaterat och parterna är oense om när avtalet ingicks. Frågan om när ett avtal ingåtts får avgöras enligt allmänna civilrättsliga bestämmelser. Det finns inget krav på att ett avtal ska ha upprättats i skriftlig form på det sätt som följer av definitionen av upphandlingskontrakt, för att upphandlingen ska betraktas som upphandlingsrättsligt avslutad. Sexmånadersfristen är inte beroende av att någon underrättelse skickas ut eller nås av mottagaren.!?
54. Frågan är när avtalet kan bedömas ha ingåtts mellan parterna. Det går inte att utläsa vilket datum som KI förband sig att ingå det avtal som kom att regleras skriftligt genom Covid-19-avtalet. Av inlämnad e-postkorrespondens framgår att KI var i kontakt med BGI i slutet av januari och att personal på KI redan i början februari uttryckte viljeförklaring att ingå ett, i vart fall liknande, avtal som Covid-19-avtalet. Av Covid-19-avtalet framgår att värdet har beräknats per den 24 mars 2020 och att delar av varorna redan var levererade när avtalet fick sin skriftliga form. Därtill är KIs beslut om direktupphandling daterade den 25 och 29 mars 2020. Utifrån en samlad bedömning av det anförda görs bedömningen att Covid-19avtalet bör ha fått sin skriftliga form innan utgången av mars månad 2020. I föreliggande fall är det KI som har bevisbördan att visa att Covid-19-avtalet ingåtts i sådan tid att ansökan om överprövning har kommit in för sent.!! Något sådant klargörande bedöms inte ha gjorts av KI. Avtalet ska därför prövas i sak.
55. Som skäl för den direktupphandling som avtalet avser har KI åberopat synnerlig brådska och att upphandlingen varit absolut nödvändig pga. den alltjämt pågående pandemin.
56. Enligt 6 kap. 15 § LOU får en direktupphandling göras om det, pga. synnerlig brådska som beror på omständigheter som inte kan tillskrivas och inte har kunnat förutses av myndigheten, är omöjligt att hålla de tidsfrister som gäller vid öppet och selektivt förfarande eller
!0 Se lagkommentar gällande 20 kap. 17 § LOU i Rosén Anderssons m.fl., Lagen om offentlig upphandling, upplaga tre i JUNO Norstedts juridik med däri gjorda hänvisningar. 11 Jfr Kammarrätten i Stockholms dom i mål nr 7355-16.
vid förhandlat förfarande med föregående annonsering, och att anskaffningen är absolut nödvändig.
57. Det är KI, i egenskap av upphandlande myndighet, som har bevisbördan för att påvisa att samtliga rekvisit är uppfyllda.!”
58. För att få tillämpa undantaget i 6 kap. 15 § LOU måste KI påvisa att följande rekvisit varit uppfyllda. Det måste vara fråga om synnerlig brådska som hindrar den upphandlande myndigheten att få ett kontrakt på plats inom ramen för LOUs tidsfrister och den anförda brådskan ska inte kunna tillskrivas eller förutses av den upphandlande myndigheten. Det måste vidare finnas ett orsakssamband mellan brådskan och de oförutsedda omständigheterna”. Berörd anskaffning måste vara absolut nödvändig. Det kan t.ex. röra vidtagande eller genomförande av åtgärder som behövs för att skydda hälsa och människors liv.!? Det går dock inte att bortse från avtalets innehåll vid bedömningen av om det förelegat synnerlig brådska. Direktupphandling får inte användas för att säkerställa att ett trängande behov inte uppstår i en obestämd framtid, utan endast för att tillgodose trängande behov som faktiskt har uppstått eller förväntas uppstå inom kort. Om det av avtalsvillkoren inte klart framgår att så är fallet kan anskaffning inte anses vara absolut nödvändig.!”
59. Utredningen påvisar att Covid-19-avtalet sannolikt slöts någon gång under mars 2020. Vid samma tidpunkt hade viruset som orsakar covid-19 snabbt utvecklats till en världsomfattande pandemi som
2 Jfr Högsta förvaltningsdomstolens refererade avgörande HFD 2017 ref. 66 och däri angiven rättspraxis. 3 Jfr EU-domstolens dom i mål C-126/03, Kommissionens mot Tyskland, p. 23 och däri gjorda hänvisningar. 14 Jfr skäl 41 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/24/EU av den 26 februari 2014 om offentlig upphandling och om upphävande av direktiv 2004/18/EG. 15 Ifr HFD 2019 ref. 65 p. 47 med där gjord hänvisning.
allvarligt belastade sjukvården världen över, inklusive den svenska sjukvården. Av vad som framgår i Covid-19-avtalet och övrig utredning bedöms det inte ha framkommit några skäl att betvivla att avtalet slöts för att kunna genomföra testning av personer som misstänks ha smittats av covid-19. Det finns inte heller skäl att betvivla att det rådde, eller åtminstone riskerade att råda, brist på behövlig utrustning som kunde finnas på plats i sådan tid som situationen krävde.
60. Mot bakgrund av det problematiska läget världen över pga. covid-19 och tillhörande omständigheter bedöms det inte heller ha kommit fram skäl att betvivla att det förelåg sådan synnerlig brådska som gjorde att tidsfristerna enligt LOU inte kunde hållas. Det bedöms som omöjligt att i början av det första kvartalet 2020 ha kunnat förutse den pandemiska situation som skulle uppstå med anledning covid-19. Avtalets syfte att snabbt kunna säkra testning av covid-19 bedöms därmed falla in under sådana åtgärder som rör människors liv och hälsa och var därför, i mars 2020, absolut nödvändig.
61. Det kan noteras att Covid-19-avtalet inte har något slutdatum, vilket kan betraktas som anmärkningsvärt vid bedömningen om undantagets tillämplighet. Det framgår dock att avtalet endast avser en viss begränsad kvantitet produkter som ska levereras innan visst slutdatum satt till senast den 16 april 2020. Covid-19-avtalet bedöms därmed vara begränsat till den situation som uppstod pga. synnerlig brådska och den nödvändighet av de avtalade kontraktsföremålen som KI hade vid den tidpunkten. Utifrån de exceptionella omständigheterna bedöms KI ha uppfyllt kriterierna för att genomföra den berörda direktupphandlingen med stöd av undantaget i 6 kap. 15 § LOU. Bolagets ansökan om ogiltigförklaring av Covid-19-avtalet avslås därmed. Bolagets yrkande om att förvaltningsrätten förklarar därefter ingångna tilläggsavtal till Covid-19-avtalet ogiltiga och upphävda ska, utifrån dess oprecisa lydelse och att bolaget fått tillfälle att precisera sin talan, avvisas.
Sandberg-avtalet
62. Sandberg-avtalet ingicks med motiveringen att förutsättningarna för direktupphandling var uppfyllda.
63. Enligt 6 kap. 14 § LOU får en upphandlande myndighet direktupphandla om det som ska upphandlas kan tillhandahållas endast av en viss leverantör därför att det av tekniska skäl inte finns någon konkurrens. Ett sådant förfarande får endast användas om det inte finns något rimligt alternativ och avsaknaden av konkurrens inte beror på en konstruerad avgränsning av förutsättningarna för upphandlingen.
64. Denna undantagsbestämmelse ska tillämpas restriktivt och det är den upphandlande myndigheten som har bevisbördan att påvisa att förutsättningarna för att tillämpa det undantag som åberopas förelåg. Med bevisbördan kommer att den upphandlande myndigheten ska ge en utförlig förklaring till att undantaget är nödvändigt och därmed tillämpligt.!
65. Karolinska Institutet beslutade den 23 juni 2020 att direktupphandla genetisk sekvenseringsutrustning benämnd DNBSEQ-G400RS från MGI Sales. Som skäl för beslutet angavs i huvudsak att KI genomfört marknadsundersökning och att bolagets maskiner inte uppfyllde efterfrågade tekniska krav och att bolagets maskiner var dyrare.
!6 Jfr EU-domstolens dom i mål C-385/02, Kommissionen mot Italien, p. 19 och 21-22.
66. Det kan konstateras att kostnadsfrågan som tas upp av KI som skäl för att direktupphandla inte kan utgöra skäl för att direktupphandla.
67. Av underlaget som legat till grund för KIs beslut att direktupphandla, och KIs förklaringar i övrigt, framgår att KI mycket kortfattat redogör för att en marknadsundersökning genomförts hos andra leverantörer på marknaden och att man även nyttjat sekvenseringsmaskiner från andra leverantörer. Bolagets sekvenseringsutrustning bedömdes av KI som mindre tekniskt duglig för ändamålet. Att en produkt anses mindre tekniskt duglig innebär inte, enligt förvaltningsrättens mening, att det helt saknas konkurrens pga. tekniska skäl på det sätt som avses i LOU. Av protokoll från Patent- och marknadsdomstolen daterade den 26 februari 2021!” framgår vidare att domstolen funnit att produkter utbjudna av MGI Sales, däribland i Sandberg-avtalet berörd sekvenseringsutrustning benämnd DNBSEQ-G400RS, med sannolikhet utgör intrång i bolagets patent. Mot bakgrund av detta bedöms bolaget på goda grunder ha gjort sannolikt att bolaget faktiskt erbjuder sådan utrustning med de tekniska krav som KI direktupphandlat genom Sandberg-avtalet.
68. Mot bakgrund av den knapphändiga motiveringen från KI och i synnerhet med tillkommen information från Patent- och marknadsdomstolen görs bedömningen att det inte saknats konkurrens av tekniska skäl då åtminstone bolaget sannolikt har haft sådan teknik det är fråga om. Karolinska Institutet har därmed inte haft skäl att tillämpa en direktupphandling, utan borde ha annonserat upphandlingen. Eftersom bolaget inte har kunnat konkurrera om ett kontrakt, trots att de erbjuder sådan utrustning det är fråga om i avtalet, har de eventuellt gått miste om kontrakt med KI och har därmed riskerat att lida
!7 Mål nr PMT 14406-20.
sådan skada som avses i LOU. Förvaltningsrätten bifaller således bolagets talan i denna del och ogiltigförklarar Sandberg-avtalet.
HUR MAN ÖVERKLAGAR
69. Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i Bilaga I (FR-05).
Johan Gefvert
Rådman
Förvaltningsrättsfiskalen Leo Willman och den föredragande juristen Martin Menyes har varit föredragande i målen.