KamR Stockholm mål 7355-16
KLAGANDE
Depona AB, 556578-3007
Kön Aktbit Advokatfirman Vinge
Box 11025
404 21 Göteborg
MOTPART
Kungliga biblioteket, 202100-1710
Sandart & Partners Advokatbyrå
Box 7131 103 87 Stockholm
ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten i Stockholms beslut den 24 oktober 2016 i mål nr 17579-15, se bilaga A
SAKEN
- Offentlig upphandling
KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE
Kammarrätten avslår överklagandet.
KAMMARRÄTTEN DOM "oo Sida2 I STOCKHOLM Avdelning 04 Mål nr 7355-16 .
YRKANDEN M.M.
Depona AB
Depona AB (Depona) yrkar att ansökan om överprövning ska förklaras vara inkommen i rätt tid och att avtalet ska förklaras vara ogiltigt. Till stöd för sin talan anför Depona bl.a. följande.
Kungliga biblioteket har bevisbördan för att undantaget för upphandling mellan myndigheter är tillämpligt. Transaktioner inom samma juridiska person kan inte undantagslöst falla utanför LOU:s tillämpningsområde. Att Kungliga biblioteket och Riksarkivet har fått i uppdrag att samarbeta i vissa frågor saknar betydelse för bedömningen eftersom det inte påverkar deras organisatoriska självständighet. Staten utgör vidare en del av marknaden när Kungliga biblioteket köper tjänster och Riksarkivet är därför en leverantör enligt LOU.
Tidsfristen för ansökan om överprövning ska räknas från den 14 februari 2015 när det skriftliga avtalet slöts. Det är först då det har funnits ett fullständigt avtal mellan Kungliga biblioteket och Riksarkivet. Kungliga biblioteket har bevisbördan för att ett muntligt avtal har ingåtts och att det skriftliga avtalet med dess innehåll och omfattning motsvarar det muntliga avtalet. Huvudregeln vid avtal som tillkommit successivt är att bundenhet inträder först när parterna slutligen kan bedöma omfattningen och innehållet i avtalet, som regel först vid undertecknande. Prisöverenskommelsen som undertecknades den 20 november 2014 skiljer sig vidare från det skriftliga avtalet genom att den inte hänvisar till övriga bilagor, har en annan avtalstid och saknar andra viktiga avtalsvillkor. Det var först vid det skriftliga avtalets undertecknande som det förelåg grundläggande och nödvändiga avtalselement.
I STOCKHOLM DOM = Sida 3
Avdelning 04 Mål nr 7355-16
Muntliga avtal måste kunna överprövas för att upphandlande myndi gheter inte ska kunna undandra sig domstolskontroll genom att inte ingå något skriftligt avtal. Ordalydelsen i 16 kap. 17 § lag (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU, måste tolkas i ljuset av EU-rätten på så sätt att avtalet får anses slutet när det skriftliga kontraktet ingicks. Förvaltningsrättens bedömning skulle medföra att det i praktiken blir omöjligt eller orimligt svårt för potentiella leverantörer att utöva de rättigheter som följer av rättsmedelsdirektivet.
Om kammarrätten anser att ett muntli gt avtal har ingåtts måste det skriftli ga avtalet anses utgöra en väsentlig ändring av avtalet vilket innebär att en ny preskriptionsfrist började löpa den 14 februari 2015. Avtalet innehåller bestämmelser som inte rimligen kan ha ingåtts muntligen ett år tidigare, så som villkor om uppsägning och ändring. Undertecknandet av det skriftliga avtalet och utväxlandet av fakturor utgör i vart fall ett preskriptionsavbrott. Det kan inte vara förenligt med lagstiftningens syfte att otillåtet upphandlade avtal, som i praktiken inte är tidsbegränsade, inte går att ogiltigförklara. Ansökan om överprövning har därför kommit in i tid och kan prövas i sak.
Kungliga biblioteket
Kungliga biblioteket anser att överklagandet ska avslås och anför bl.a.
följande.
Kungliga biblioteket och Riksarkivet är underkastade regeringens styrning och direktiv när det gäller verksamhetens omfattning, inriktning och ”
bedrivande, Det föreligger en mycket omfattande och tydlig styrning gällande digitalisering av kulturarvet och myndigheternas tidigare samarbete i projektet ”DigiDaily” utgör grunden för deras samarbete avseende digitalisering av pliktlevererade dagstidningar. Myndigheterna kan därför inte anses vara fristående på ett sätt som medför avsteg från
DOM + Sida 4 KAMMARRÄTTEN I STOCKHOLM Mål nr 7355-16 Avdelning 04 huvudregeln att transaktioner inom en och samma juridiska person normalt faller utanför det upphandlingspliktiga området. Detta även med hänsyn till att de är organisatoriskt fristående från varandra. Riksarkivet kan inte heller anses vara en leverantör enligt LOU eftersom myndigheten i enlighet med sin myndighetsinstruktion endast tillhandahåller digitaliseringsresurser åt andra myndigheter och offentliga organ och ersätts till självkostnadspris.
Om kammarrätten anser att samarbetet omfattas av LOU gör Kungliga biblioteket gällande att samarbetet uppfyller kraven för undantag för upphandling mellan myndigheter. Kungliga biblioteket och Riksarkivet ska verka för att bevara och tillgängliggöra kulturarvet. Ingen av myndigheterna är verksamma på den öppna marknaden och samarbetet styrs endast av målsättningen att uppnå det gemensamma målet. Förvaltningsrätten har gjort en för snäv tolkning av myndigheternas samarbete. Utöver vad som framgår av det skriftliga avtalet ansvarar Kungliga biblioteket för kontroll av samtliga pliktlevererade dagstidningar för att säkerställa att de är kompletta och felfria samt att reklamation sker i förekommande fall. Den dokumenterade överenskommelsen utgör enbart en del av den samverkan som bedrivits och fortfarande bedrivs mellan myndigheterna.
Avgörande för när sexmånadersfristen i 16 kap. 17 § LOU ska börja löpa är när civilrättslig avtalsbundenhet ska anses ha uppkommit. Kungliga biblioteket vidhåller i första hand att avtalet med Riksarkivet slöts den 21 februari 2014, i andra hand den 1 april 2014 och under alla omständigheter den 20 november 2014. Den 21 februari 2014 hölls ett möte mellan företrädare för Kungliga biblioteket och Riksarkivet där parterna var överens om att Riksarkivet från och med den 1 april 2014 skulle ta emot de dagstidningar som är föremål för pliktleverans för digitalisering. Vid den tidpunkten var parterna överens om alla väsentliga delar i avtalet.
Exempelvis var de tekniska kraven sedan tidigare kända och principen för prissättning var fastlagd genom kravet i Riksarkivets myndighetsinstruktion
Information om överenskommelsen har funnits tillgänglig på Kungliga bibliotekets hemsida och i enlighet med överenskommelsen fakturerade Riksarkivet den 7 noveraber 2014 Kungliga biblioteket för utfört arbete per den 5 oktober 2014. Förvaltningsrättens bedömning att det inte framkommit några väsentliga förändringar i avtalet är riktig och ska upprätthållas.
Det finns varken i unionsrätten eller i svensk lagstiftning något krav på att ett avtal måste upprättas skriftligen för att sexmånadersfristen i 16 kap. 17 § LOU ska börja löpa. Den svenska lagstiftaren har vid implementeringen av ändringsdirektivet gjort en avvägning mellan leverantörernas och de upphandlande myndigheternas intresse och något behov av att införa regler om preskriptionsavbrott för att säkerställa unionsrättens genomslag ansågs uppenbarligen inte finnas.
SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE
LOU:s tillämplighet
En förutsättning för att det ska vara fråga om ett kontrakt och för att LOU ska vara tillämplig är enligt 2 kap. 10 § LOU att det föreligger ett avtal mellan fristående parter. EU-domstolen har på detta tema uttalat att reglerna om offentlig upphandling inte behöver tillämpas när en upphandlande myndighet med egna medel kan utföra de uppgifter av allmänintresse som åligger denna utan att behöva vända sig till externa enheter utanför sin organisation. Detta eftersom det i en sådan situation inte är fråga om ett avtal med en i förhållande till den upphandlande myndigheten fristående juridisk person (se EU-domstolens dom den 11 januari 2005 i mål C-26/03, Stadt Halle, p. 48). Däremot ska enligt EU-domstolen de gemenskapsrättsliga bestämmelserna angående offentlig upphandling tillämpas när en upphandlande myndighet avser att sluta ett skriftligt kontrakt med en i formellt hänseende fristående enhet som kan fatta egna beslut oberoende av myndigheten (se EU-domstolens dom den 18 november 1999 i mål C- 107/98, Teckal Srl, p. 51).
I NJA 2001 s. 3 uttalade Högsta domstolen bl.a. följande beträffande frågan om kontrakt mellan olika enheter. LOU måste antas vila på principen att det inte är fråga om upphandling när en enhet väljer att själv utföra en tjänst, s.k. egenregiverksamhet. I skilda sammanhang efter lagens tillkomst har antagits att det med hänsyn härtill inte innebär upphandling i lagens mening om en enhet beställer varor eller tjänster från en annan enhet som ingår i samma juridiska person (se t.ex. SOU 1999:139 s. 71). Huruvida ett sådant antagande i alla lägen är hållbart kan vara föremål för diskussion. När det gäller offentlig verksamhet kan stundom även avtal träffade inom samma juridiska person tänkas ha viss civilrättslig betydelse. Det kan i andra fall tänkas att enheterna är så fristående i förhållande till varandra att ett köp eller någon liknande transaktion dem emellan inte rimligen kan karakteriseras som ett uttryck för egenregiverksamhet utan bör falla in under upphandlingsbegreppet.
Det kan i sammanhanget noteras att Styrelsen för internationellt utvecklingssamarbete (Sida) och Institutet för fortbildning av journalister har ansetts vara fristående i förhållande till varandra (Kammarrätten i Stockholms dom den 24 mars 2004 i mål nr 139-043.
Kammarrätten gör följande bedömning.
Kammarrätten anser att den omständigheten att både Kungliga biblioteket och Riksarkivet är del av den juridiska personen staten inte automatiskt medför att avtalet mellan myndigheterna inte kan utgöra ett kontrakt enligt
LOU. En bedömning måste göras av om avtalet kan anses vara ett uttryck för s.k. egenregiverksamhet eller om det ska anses ingånget mellan två fristående parter med konsekvensen att LOU är tillämplig.
Kungliga biblioteket och Riksarkivet tillhör olika departement. De har olika budget, olika regleringsbrev och olika myndighetsinstruktioner. Kammarrätten anser med hänsyn till detta att myndigheterna måste betraktas som formellt fristående från varandra. Att Kungliga biblioteket och Riksarkivet under en relativt lång tid har samarbetat i frågor gällande digitalisering medför enligt kammarrättens mening inte att det aktuella avtalet kan anses vara ett uttryck för egenregiverksamhet. Kammarrätten instämmer därför i förvaltningsrättens bedömning att Kungliga biblioteket är att anse som en upphandlande myndighet och Riksarkivet som en leverantör enligt LOU.
Avtalet mellan Kungliga biblioteket och Riksarkivet uppfyller därmed förutsättningarna för att vara ett kontrakt enligt 2 kap. 10 § LOU, varför lagen är tillämplig.
Undantag för upphandling mellan myndigheter
Enligt EU-domstolens praxis som kodifierats i det nya upphandlingsdirektivet och numera även i den nya lagen om offentlig upphandling (3 kap. 17 § lagen [2016:1145] om offentlig upphandling), är viss upphandling mellan två eller flera myndigheter undantagen från upphandlingsplikt. Detta gäller sådan upphandling som syftar till att upprätta eller reglera formerna för ett samarbete mellan myndigheterna som ska säkerställa att de offentliga tjänster som myndigheterna ska utföra tillhandahålls för att uppnå myndigheternas gemensamma mål. För att undantaget ska vara tillämpligt krävs att samarbetet styrs endast av överväganden som hänger samman med allmänintresset och att myndigheterna på den öppna marknaden utövar mindre än 20 procent av den verksamhet som berörs av samarbetet.
Av utredningen i målet framgår att det aktuella avtalet bl.a. innebär att Riksarkivet, på de villkor och under de förutsättningar som anges i avtalet, åtar sig att utföra digitaliseringen av de löpande pliktlevererade dagstidningarna: Av en bilaga till avtalet framgår vilket pris som ska gälla för digitaliseringsarbetet. Kammarrätten anser att innehållet i och utformningen av avtalet talar mot att det ”syftar till att upprätta eller reglera formerna för ett samarbete” på det sätt som är en förutsättning för att samarbetsundantaget ska vara tillämpligt. Enligt kammarrättens mening har avtalet snarare karaktären av ett köp av en tjänst. Samarbetsundantaget är därmed inte tillämpligt (jfr EU-domstolens dom den 13 juni 2013 i mål C-386/11, Piepenbrock Dienstleistungen GmbH & Co. KG). Att Kungliga biblioteket och Riksarkivet på andra sätt samarbetar i frågor rörande digitalisering och att Kungliga biblioteket enligt egen uppgift har vissa åtaganden som inte anges i avtalet, ändrar inte denna bedömning.
Kammarrätten anser därmed, i likhet med förvaltningsrätten, att Kungliga biblioteket inte har visat att det aktuella avtalet är undantaget från upphandlingsplikt.
Tidsfrist för ansökan om överprövning
Sexmånadersfristen enligt 16 kap. 17 § LOU får anses börja löpa vid den tidpunkt då civilrättslig avtalsbundenhet uppkommer mellan parterna, oavsett skriftlig eller muntlig form (jfr Kammarrätten i Stockholms dom den 24 november 2014 i mål nr 4174-14). Det är Kungliga biblioteket som har bevisbördan beträffande påståendet att avtal har ingåtts i sådan tid att ansökan om överprövning har kommit in för sent. Kungliga biblioteket har därför att göra sannolikt att ett civilrättsligt bindande avtal ingåtts mellan Kungliga biblioteket och Riksarkivet mer än sex månader före den 13 augusti 2015 då ansökan om överprövning gavs in.
Kammarrätten anser att Kungliga biblioteket genom den av biblioteket åberopade utredningen har gjort sannolikt att ett civilrättsligt bindande avtal mellan Kungliga biblioteket och Riksarkivet under alla förhållanden förelegat åtminstone den 20 november 2014 då såväl Riksarkivet som Kungliga biblioteket undertecknat prisöverenskommelsen. Det skriftliga avtal som parterna undertecknade den 14 februari 2015 visar enligt kammarrättens mening inte på en avsikt att omförhandla väsentliga villkor i det tidigare ingångna avtalet. Det har inte heller i övrigt kommit fram något i målet som ger anledning att beräkna sexmånadersfristen från detta datum. Eftersom Deponas ansökan om överprövning har kommit in till förvaltningsrätten mer än sex månader efter den 20 november 2014 har ansökan kommit in för sent. Förvaltningsrättens beslut att avvisa ansökan om överprövning var därmed riktigt och överklagandet ska därför avslås.
HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 9).
Norling Mir Mathiasson Pia Cedermark
2 MY) Åt ohhå par FRolsloruak lagman kammarrättsråd kammarrättsråd ordförande referent aria Jacobsson kammarrättsfiskal föredragande
Bilaga
SÖKANDE
Depona AB, 556578-3007 oe: NN
Advokatfirman Vinge KB Box 11025 404 21 Göteborg
MOTPART
Kungliga Biblioteket, 202100-1710
Ombud: Sandart & Partners Advokatbyrå KB Box 7131 103 87 Stockholm
SAKEN
Överprövning av avtals giltighet
FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten avvisar Depona AB:s ansökan.
YRKANDEN M.M.
Kungliga Biblioteket (KB) och Riksarkivet har ingått en överenskommelse, som daterats och undertecknats den 14 februari 2015, gällande löpande digitalisering av pliktlevererade dagstidningar.
Depona AB (Depona) yrkar att förvaltningsrätten ska förordna att avtalet ska ogiltigförklaras. Depona bestrider att ansökan ska avvisas.
KB bestrider bifall till Deponas yrkande om ogiltigförkaring av avtal och yrkar i första hand att ansökan ska ogillas. Till stöd härför åberopar KB att upphandlingsplikt inte förelegat. I andra hand yrkar KB att Deponas ska avvisas, eftersom den inkommit för sent i relation till när överenskommelsen slöts.
VAD PARTERNA ANFÖR
Depona anför bl.a. följande.
Bakgrund
1978 fattade regeringen beslut om att KB från och med 1979 kontinverligt skulle börja mikrofilma alla pliktlevererade svenska dagstidningar, inklusive samtliga editioner, bilagor och löpsedlar. KB fick i uppgift att bygga upp en verksamhet som skulle administrera detta arbete. KB har under många år upphandlat mikrofilmning av pliktlevererade dagstidningar på den privata marknaden, Efter utredning har KB fattat beslut att de pliktlevererade dagstidningarna i stället för att mikrofilmas ska digitaliseras för att dessa på så sätt lättare ska kunna tillgängliggöras i både bild och tolkad text. Från och med den 1 januari 2014 är målet att pliktlevererade dagstidningar ska digitaliseras. I stället för att såsom tidigare i konkurrens upphandla tjänsten på den privata marknaden har KB beslutat att anlita Riksarkivet för den nämnda digitaliseringen och detta utan föregående upphandling enligt LOU.
Den enhet inom Riksarkivet som utför digitalisering av dagstidningar genom skanning går under namnet MKC (Mediakonverteringscentrum). MEC är en nationell resurs inom digitaliseringsområdet för myndigheter och andra offentliga organ/organisationer. MKC bedriver digitalisering av kulturarvmaterial i stordrift. MKC:s digitaliseringstjänster omfattar digitalisering av historiska dagstidningar, böcker, kartor, ritningar lösa blad och andra arkivbandlingar, samt mikrofilm, fiche och fotografiskt material.
MKC erbjuder tjänster bl.a. inom skanning och digital fotografering och restaurering av material inför digitalisering, indexering för enkel åtkomst av digitala bilder.
Depona uppskattar att värdet på ett kontrakt för skanning av pliktlevererade tidningar av denna omfattning är cirka 10 miljoner kr per år. Det finns en privat marknad med ett flertal privata aktörer som kan utföra den aktuella typen av tjänster. Med andra ord är det omfattande uppdrag som privata aktörer förlorat möjligheten att konkurrera om genom att KB ingått avtal med
Riksarkivet direkt utan föregående konkurrensutsättning enligt LOU.
Avtalet innebär en otillåten direktupphandling
KB har genomfört en otillåten direktupphandling och har därigenom brutit mot de grundläggande principerna i LOU genom att den 14 februari 2015 sluta avtal med Riksarkivet om löpande digitalisering av pliktlevererade dagstidningar. Detta har skett utan föregående annonsering enligt 7 kap. 1 §
LOU, trots att förutsättningar att avstå annonsering inte varit uppfyllda. AVtalet utgör därmed en otillåten direktupphandling. Skäl finns därför att förklara avtalet ogiltigt enligt 16 kap. 13 § LOU.
Transaktioner inom staten — upphandlingsplikt inom samma juridiska person?
Transaktioner inom samma juridiska person är som utgångspunkt inte upphandlingspliktiga, eftersom en juridisk person typiskt sett inte kan ingå avtal med sig själv. Staten är en juridisk person och olika myndigheter inom staten skulle med denna utgångspunkt aldrig behöva följa förfarandereglerna i
LOU vid upphandling från varandra. Detta är också den inställning som har framförts i statliga utredningar under senare år. Denna inställning förefaller enbart vara baserad på att verksamhet inom staten får anses vara i ”egen regi”. I de statliga utredningarna anges dock att detta är en oklar rättsfråga
(se exempelvis SOU 2011:43 s. 69 ff. och prop. 2011/12:106 s. 15 f£.).
Det finns stöd i svensk domstolspraxis för att transaktioner inom staten i vissa fall kan vara upphandlingspliktiga (Högsta domstolens dom i NJA
2001 s. 3 och Kammarrätten i Stockholms dom i mål nr 139-04): Synsättet att myndigheter inom en och samma juridiska person kan vara ”upphandlande myndighet” var för sig är också förenligt med den definition som finns i LOU, där det anges att med upphandlande myndighet avses ”statliga och kommunala myndigheter” och även ”beslutande församlingar i kommuner och landsting”.
Vad gäller EU-rättslig praxis har inte heller EU-domstolen prövat frågan om upphandlingsskyldighet föreligger mellan två myndigheter inom staten på ett sätt som skulle vara jämförbart med den aktuella situationen. EUdomstolens dom i Teckal antyder i och för sig att det föreligger upphandlingsplikt om enheterna är formellt fristående. Frågan om under vilka förhållanden två enheter som tillhör samma juridiska person är fristående på detta sätt har inte närmare behandlats av EU-domstolen. I linje med vad som konstaterats i de ovan nämnda statliga utredningarna är det därmed rättsligt oklart om upphandlingsskyldighet föreligger inom den juridiska personen
Sida'5
FÖRVALTNINGSRÄTTEN BESLUT 17579-15
I STOCKHOLM
”staten”. EU-domstolen använder sig dock av olika begrepp för att beteckna den aktör med vilken den upphandlande myndigheten ingår avtal. Således används begreppet ”fristående enhet” i flera domar från domstolen. Den fristående enheten kan också själv vara en upphandlande myndighet. Detta talar för att även andra än fristående juridiska personer, exempelvis en fristående myndighet såsom Riksarkivet, kan ses som självständiga enheter i nu aktuellt hänseende och därmed behöva upphandlas enligt LOU.
Av ovanstående framgår att staten inte undantagslöst kan upphandla ”internt” utan att tillämpa LOU:s regler. Depona anser att en bedömning måste göras i det enskilda fallet vid vilken det prövas om en verksamhet är att betrakta som ”egen regi” inom staten eller om det de facto föreligger ett inköp från en fristående enhet/myndighet. Är enheterna/myndigheterna tillräckligt skilda från varandra bör upphandlingsplikt i princip föreligga.
De mest väsentliga faktorerna som talar för att upphandlingsplikt föreligger mellan KB och Riksarkivet är att KB och RiksarkiveVMKC har:
i. Olika fysiska organisationer/personal m.m., ii. Olika budgetar, il. Olika årsredovisningar, iv. Olika myndighetschefer
Vv. Olika organisationsnummer, vi. — Olika adresser (fysiskt och digitalt), vii. — Tillhör olika departement (Utbildningsdepartementet respektive Kulturdepartementet), och har vili. — Olika instruktioner (förordningar) som styr verksamheten samt olika regleringsbrev.
Ovanstående faktorer talar för att KB respektive Riksarkivet ska anses utgöra fristående enheter mellan vilka upphandlingsplikt föreligger. KB:s re-
I STOCKHOLM Ne spektive Riksarkivets/MKC:s verksamheter är tydligt skilda från varandra och de ovan nämnda omständigheterna talar för att Riksarkivet såsom leverantör intar en gentemot KB (som upphandlande myndighet) självständig funktion. Riksarkivets digitalisering kan därmed inte anses utföras i KB:s ”egen regi”. I linje härmed bör principiellt upphandlingsplikt föreligga riellan EB och Riksarkivet
Inga undantag från annonseringsplikt är tillämpliga
KB:s köp av den aktuella typen av tjänster omfattas av LOU:s tillämpningsområde, varför LOU är tillämpligt på avtalet. Enligt huvudregeln i 7 kap.
18 LOU ska en upphandlande enhet som avser att tilldela ett kontrakt annonsera upphandlingen, om inte något annat följer av undantagen i 4 kap. 5-8 §§ eller 15 kap. LOU.
Såvitt är känt har upphandlingen av avtalet inte annonserats. Det har inte förelegat några omständigheter som motiverar att avtalet ingicks utan föregående annonsering. Avtalets värde överstiger det tröskelvärde som anges i 3 kap. 1 § LOU och kan inte undantas från LOU:s tillämpningsområde på denna grund. Såvitt Depona känner till föreligger heller inga synnerliga skäl som, enligt 15 kap. 3 § 2 st. LOU, kan motivera en direktupphandling. Eftersom den svenska lagtexten för ”in house-undantaget” i 2 kap. 10 a § LOU endast är tillämplig på juridiska personer och s.k. gemensamma nämnder kan KB och Riksarkivet heller inte stödja sig på detta undantag.
Även ur ett EU-rättsligt perspektiv utgör avtalet en otillåten direktupphandling. Av direktiv 2004/18/EG, vilket har implementerats i svensk lag genom LOU, och relevanta avgöranden från EU-domstolen framgår att upphandlingsplikt föreligger mellan två statliga myndigheter. En grundläggande . premiss vid en offentlig upphandling är att det är fråga om. ett offentligt kontrakt. Det finns inget krav i direktiv 2004/18/EG på att anbudsgivaren och
” Sida”
FÖRVALTNINGSRÄTTEN BESLUT 17579-15
I STOCKHOLM den upphandlande myndigheten ska utgöra separata juridiska personer för att ett offentligt kontrakt ska anses ha slutits mellan parterna.
För att fastställa om upphandlingsplikt föreligger måste det avgöras om förhållanden mellan den upphandlande myndigheten och den som har tilldelats utförandet av byggentreprenad, leverans av varor eller tillhandahållandet av tjänster utgör ett offentligt kontrakt. Enligt artikel 1.2 a avses med ”offentliga kontrakt” skriftliga kontrakt med ekonomiska villkor som slutits mellan en eller flera ekonomiska aktörer och en eller flera upphandlande myndigbeter. Det centrala är således inte huruvida den upphandlande myndigheten och anbudsgivaren är olika juridiska personer, utan huruvida anbudsgivaren utgör en ekonomisk aktör. ”Ekonomisk aktör” används i direktiv 2004/18/EG som ett samlingsbegrepp för flertalet typer av aktörer, vilket kommer till uttryck i artikel 1.8 enligt vilken ”entreprenör, varuleverantör och tjänsteleverantör” utgör:
”beteckningar för varje fysisk eller juridisk person, offentlig enhet eller grupp av sådana personer och/eller organ som på marknaden erbjuder sig att utföra byggentreprenader och/eller tillhandahåller byggentreprenader, varor eller tjänster.” + I mål C-305/06 CoNISMa framhöll EU-domstolen att det inte finns någon definition av begreppet ”ekonomisk aktör” i direktiv 2004/18/EG, men underströk att det inte görs någon skillnad i bestämmelserna mellan de anbudsgivare som huvudsakligen bedriver verksamhet i syftet att skapa vinst och de som inte gör det. Domstolen erinrade även om att det i skäl 4 i direktiv 2004/18/EG anges att ett ”offentligrättsligt organ” kan delta i ett förfarande för offentlig upphandling i egenskap av anbudsgivare samt att begeppet uttryckligen omfattar varje ”offentlig enhet”. EU-domstolen framhöll vidare i målet att en restriktiv tolkning av begreppet ”ekonomisk aktör” skulle innebära att upphandlande myndigheter skulle kunna kringgå upphandlingsplikten. EU-domstolen har också klargjort att det saknar betydelse om den ekonomiska aktören själv är en upphandlande myndighet (se mål C-
386/11 Piepenbrock).
Det är förvisso inte så att all myndighetssamverkan är upphandlingspliktig. Dock föreligger upphandlingsplikt som utgångspunkt för all anskaffning som en myndighet gör, och detta även om anskaffningen görs från en annan myndighet.
Det s.k. samarbetsundantaget är heller inte tillämpligt i det aktuella fallet.
Vad gäller detta undantags tillämplighet har EU-domstolen uttalat att avtal genom vilka ett samarbete mellan offentliga enheter inrättas, vilket syftar till att säkerställa att ett allmännyttigt uppdrag som är gemensamt för enheterna fullgörs, inte omfattas av tillämpningsområdet för unionsreglerna om offentlig upphandling. I ett sådant fall är unionsreglerna om offentlig upphandling inte tillämpliga i den mån sådana avtal ingås enbart mellan offentliga enheter utan inblandning av någon privat part, ingen privat leverantör ges någon fördel i förhållande till sina kohkurrenter och det samarbete som inrättas uteslutande styrs av överväganden och krav som är ägnade att uppnå mål av allmänintresse. Samtliga dessa kriterier är kumulativa. För att ett kontrakt mellan offentliga enheter ska undgå att omfattas av upphandlingsreglerna, krävs således att samtliga kriterier är uppfyllda. Så är dock inte fallet i föreliggande mål.
Det rör sig för det första inte om ett ”samarbete”, utan om att KB har anlitat
Riksarkivet för att utföra ett arbete, digitalisering, KB köper helt enkelt digitaliseringstjänster av Riksarkivet. För det andra rör det sig inte om ett allmännyttigt uppdrag som är gemensamt för KB och Riksarkivet. KB är nationalbibliotek och arkiv för ljud- och bilddokument och rörliga bilder. Riksarkivet, som visserligen är statlig arkivmyndighet med överinseende över den offentliga arkivverksamheten, handlägger enbart arkivuppgifter som inte någon annan myndighet, såsom exempelvis KB, ska handlägga. Dessu-
1 STOCKHOLM tom utgör inte digitalisering i sig ett allmännyttigt uppdrag, utan avser endast indirekt fullgörandet av allmännyttiga uppdrag. Det ska därvid framhållas att endast direkt utförande av ett allmännyttigt uppdrag kan omfattas av undantaget. Precis som tidigare mikrofilmning, används nämligen digitalisering som ett indirekt medel för fullgörande av de allmänna uppdragen att arkivera de dokument vars arkivering respektive myndighet är ansvarig för. Följaktligen har inte avtalet mellan KB och Riksarkivet som ändamål att inrätta ett samarbete dem emellan i syfte att fullgöra ett gemensamt allmännyttigt uppdrag.
Ansökan har inkommit i rätt tid
Det bestrids att avtalet skulle utgöra nedtecknade former för ett samarbete som inletts den 21 februari 2014. Att avtalet med dess bilagor och omfattning av cirka 165 sidor skulle motsvara ett muntligt avtal som ska ha ingåtts, framstår som föga sannolikt. Or förvaltningsrätten skulle finna att ett muntligt avtal har ingåtts, måste avtalet i vart fall anses utgöra en ändring av tidigare ingånget muntligt avtal, varför ett nytt kontrakt får anses ha ingåtts vilket innebär att en ny preskriptionsfrist har börjat löpa från den 14 februari
2015 GE Kammarrätten i Sundsvalls dom av den 17 mars 2015 i mål 363-
15).
När det gäller sådana omfattande och komplexa avtal som avtalet — inklusive dess 17 bilagor om sammanlagt 165 sidor — vilka upprättats successivt under en längre tid, och där parterna avser att ha en längre avtalsrelation med varandra i framtiden är det närmast givet att det föreligger en uttrycklig eller underförstådd förhandlingsordning mellan parterna om avtalad skriftform. Att avsikten med ett sådant avtalsupplägg skulle vara någon annan än bundenhet vid underskrift av det slutgiltiga avtalet framstår som helt orimligt. I doktrinen (se Rambetg, J & Ramberg, Ch, Allmän avtalsrätt, 9:e uppl., s. 88) anges att det vid en sådan uttrycklig eller underförstådd förhandlingsordning (t.ex. skriftligt kontrakt) är ”naturligt att betrakta ett iakttagande av denna som en förutsättning för avtalsbundenhet.
"Att avtalet är retroaktivt och gäller från och med den 1 april 2014, förändrar inte det faktum att avtalet undertecknades och slöts den 14 februari 2015.
"Vad gäller bilaga 4.1 till avtalet undertecknades denna helt riktigt den 20 november 2014. Bilaga 4.1 till avtalet skiljer sig dock från avtalet på så sätt att den inte hänvisar till övriga bilagor till avtalet, har en annan avtalstid samt saknar andra avtalsvillkor enligt avtalet. KB har således inte visat att avtalet, med dess slutliga innehåll och omfattning, slutits vare sig den 1 april 2014 eller den 20 november 2014.
Beträffande avtal som kommer till stånd successivt, är huvudregeln enligt doktrinen ” att bundenhet inträder först när parterna i slutfasen får tillfälle att bedöma avtalet som helhet mot bakgrund av samtliga framförhandlade villkor. Detta innebär i praktiken ofta att bundenhet inträder först när parterna undertecknat ett skriftligt kontrakt.” (se Ramberg, J & Ramberg, Ch, Allmän avtalsrätt, 9:e uppl. s. 93). Detta bekräftar att avtalets inne- 'håll/villkor och omfattning inte kan ha färdigställts förrän vid undertecknandet den 14 februari 2015.
Avtalet undertecknades den 14 februari 2015. Det framgår ingenstans att utkast till avtalet skulle vara upprättat i november 2014. Till avtalet är bifogat 165 sidor, vilka inte hänvisats till i bilaga 4.1, Prisöverenskommelse.
Vidare har parterna i avtalet bestämt en avtalstid, som skiljer sig från bilaga
4.1, vilket gäller ”tills vidare”. I avtalet framgår att överenskommelsen ”...
gäller från och med 1 april 2014 och fram till den sista december 2017.
Överenskommelsen förlängs automatiskt med 1 år om parterna inte sagt upp överenskommelsen. Överenskommelsen kan sägas upp med en uppsägningstid om tolv (12) månader.”
Avtalet uttrycker således klart och tydligt att leverantöreren har en direkt möjlighet att tidsbegränsa avtalstiden om denne så önskar. Detta är en skilnad från bilaga 4.1, vilket inte anger någon tidsbegränsning. Bland annat ett avtals avtalstid kan utgöra en viktig förutsättning för huruvida en leverantör har möjlighet att utföra en tjänst och därmed för om en leverantör väljer att delta i en upphandling eller inte. Denna förändring av avtalstid är en sådan ändring vilken direkt påverkar det konkurrensuppsökande skedet i en upphandling. Deponas uppfattning är att de nämnda ändringarna i avtalstiden och avtalets omfattning utgör sådana väsentliga ändringar av ett kontrakt som kräver att en ny upphandling ska göras och därmed utmynna i att ett nytt kontrakt ingås. Depona är vidare av uppfattningen att huvudavtalet under alla omständigheter måste utgöra en väsentlig förändring av eventuella tidigare ingångna avtal. Depona har härigenom gjort sannolikt att det i vart fall har skett en väsentlig förändring när avtalet tog sin slutliga form genom undertecknandet den 14 februari 2015.
Både avtalet och det av KB påstådda muntliga avtalet löper på obegränsad tid. När det gäller avtal på obegränsad tid är det enda rimliga att dessa kan angripas på så sätt att preskriptionsavbrott inträder genom att dokument sor manifesterar avtalet utväxlas mellan parterna, såsom fakturor eller skriftliga avtal. Det kan inte vara förenligt med lagstiftningens syften att otillåtet upphandlade avtal som gjorts tidsobegränsade inte skulle gå att få ogiltigförklarade och inte heller skulle konkurrensutsättas enligt LOU. Effekten blir annars att offentliga myndigheter kan kringgå upphandlingslagstiftningen och att potentiella leverantörer och anbudsgivare saknar rätt till effektiva rättsmedel. Detta strider både mot proportionalitetsprincipen och mot rätten till effektiva rättsmedel. Tidpunkten för senast utväxlade prestation bör därför gälla enligt 16 kap. 17 § LOU. Oavsett om tidsfristen ska räknas från avtalets undertecknande den 14 februari 2015 eller vid den senare tidpunkt då faktura av den 1 april 2015 utväxlats, har ansökan således kommit in i rätt tid och kan prövas 1 sak.
KB anför bl.a. följande till stöd för sin inställning.
Överenskommelsen är inte ett kontrakt i upphandlingsrättslig mening
Svensk lagstiftning tar sin utgångspunkt i att offentlig samverkan, dvs. överenskommelser mellan statliga myndigheter om anskaffning av varor eller tjänster, faller utanför LOU:s tillämplighet eftersom transaktionen sker inom en och samma juridiska person — den svenska staten.
Lagstiftningen rörande offentlig upphandling syftar till att reglera förutsättningarna och villkoren för sådan upphandling där den upphandlande enheten anskaffar varor eller tjänster utanför den egna organisationen, Det saknas krav, såväl i svensk lagstiftning som i den övergripande unionsrätten, på att en upphandlande myndighet måste vända sig utanför sin organisation för att utföra sina samhälleliga uppgifter. Den upphandlande enheten har således rätt att fritt välja, vilket i slutändan ofta blir fråga om ett politiskt ställningstagande, om behovet kan tillgodoses genorn intern investering eller genom extern anskaffning. Detta framgår inte uttryckligen av LOU, utan går att utläsa av 2 kap. 10 § LOU genom det förhållandet att ett statligt internt samarbete inte uppfyller kriteriet på ”kontrakt” varigenom det finns minst en upphandlande enhet och en leverantör.
Denna grundläggande princip om upphandlingsskyldighetens omfattning har vidare fått en framträdande roll i det nya direktivet 2014/24/EU om offentlig upphandling och om upphävande av direktiv 2004/18/EG. I skäl 31 i direktivet anges bl.a. följande.
”Tillämpningen av reglerna för offentlig upphandling bör dock inte inskränka upphandlande myndigheters frihet att utföra de offentliga uppdrag som åligger dem genom att använda sina egna resurser, vilket innefattar möjligheten att samarbeta med andra myndigheter.”
Vidare följer av skäl 31 i direktivet att:
”Kontrakt för gemensamt tillhandahållande av offentliga tjänster bör inte omfattas av tillämpningen av reglerna i detta direktiv förutsatt att de har ingåtts uteslutande mellan upphandlande myndigheter, att genomförandet endast styrs av överväganden som sammanhänger med allmänintresset och att ingen privat tjänsteleverantör gynnas i förhållande till sina konkurrenter. För att uppfylla dessa villkor bör samarbetet grundas på ett samarbetskoncept. För sådant samarbete krävs inte att alla deltagande myndigheter åtar sig att fullgöra de huvudsakliga avtalsförpliktelserna så länge det finns åtaganden om att bidra till ett fullgörande av den berörda offentliga tjänsten genom samarbete. Genomförandet av samarbetet, inbegripet ekonomiska överföringar mellan de upphandlande myndigheterna, bör dessutom endast styras av överväganden som sammanhänger med allmänintresset.”
De ställningstaganden som Europaparlamentet och Rådet gör följer av de principer som EU-dormstolen fastställt i målen C-159/11 Azienda Sanitaria Locale di Lecce, Universitå del Salento mot Ordine degli Ingegneri della Provincia de Lecce m.fl. samt C-480/06 Kommissionen mot Tyskland.
Det upphandlingspliktiga området kan således inte utvidgas till beslut om samhällelig samverkan mellan olika statliga eller kommunala organisatoriska enheter för tillgodoseende av det allmännas intressen. Två statliga myndigheter under regeringen måste kunna utbyta tjänster och kompetens om detta bedöms vara resurseffektivast under förutsättning att detta inte gynnar någon enskild privat tjänsteleverantör. I den utsträckning som privatisering eller extern anskaffning är att föredra blir i dessa fall främst en fråga om ett politiskt ställningstagande.
Överenskommelsen mellan KB och Riksarkivet har träffats för att reglera formerna för samarbetet mellan myndigheterna. Detta för att säkerställa att de offentliga tjänster som myndigheterna ska utföra tillhandahålls för att uppnå myndigheternas gemensamma mål, dvs. KB:s och Riksarkivets ansvar för bevarande av kulturarvsmaterial samt för digitalisering av detsamma. KB:s och Riksarkivets samarbete styrs direkt av regeringen och regeringens nationella digitaliseringsstrategi, vilket är av samhälleligt allmänintresse.
KB och Riksarkivet har enligt sina respektive myndighetsinstruktioner (se SFS 2008:1421 respektive 2009:1593) till uppgift att tillse att olika delar av kulturarvet bevaras för framtida bruk och att detsamma kan tillhandahållas för forskning m.m. I de uppgifter som åvilar myndigheterna ligger också att tillse att denna uppgift löses genom digitalisering av tryckt material. Det samarbete som skett mellan myndigheterna kring digitalisering av pliktlevererade dagstidningar är således en naturlig följd av de uppgifter myndigheterna har enligt sina myndighetsinstruktioner. Då uppdraget är gemensamt och syftar till att uppnå den statliga förvaltningens mål faller det utanför det upphandlingspliktiga området. Ingen enskild privat tjänsteleverantör har gynnats i förhållande till någon konkurrent till följd av överenskommelsen. Vare sig KB eller Riksarkivet bedriver verksamhet på den öppna marknaden. Riksarkivet har därtill en lagstadgad rätt att tillhandahålla digitaliseringstjänster till myndigheter till självkostnadspris. Sammantaget är det därför KB:s uppfattning att överenskommelsen utgör ett s.k. Hamburgsamarbete som är undantaget upphandlingsplikt.
Avtal har ingåtts före den 14 februari 2015 och ansökan ska därför avvisas
KB och Riksarkivets samarbete med utförda tjänster inleddes till följd av en muntlig överenskommelse långt tidigare än februari 2015. En sådan överenskommelse förelåg den 21 februari 2014 och den första å conto fakturan för leveranser under 2014 skickades till KB den 7 november 2014. Om förvaltningsrätten skulle anse att det är fråga om att den myndighetssamverkan som förekommit borde ha varit föremål för upphandling gör KB under alla förhållanden gällande att Depona framställt sitt yrkande om ogiltigförklaring av avtalet för serit.
En svårighet vid bestämmande av en fixerad tidpunkt i detta fall är att överenskommelsen inte är en anskaffning utan resultatet av en fortgående samverkan mellan KB och Riksarkivet i fråga om digitalisering av kulturarvet som inleddes genom projekten Digidaily I och II. Formerna för samverkan mellan KB och Riksarkivet har löpande växt fram vilket gör att händelseförloppet varit flytande. Oaktat detta kvarstår det faktum att MKC från den 1 april 2014 och framåt, efter överenskommelse mellan KB och Riksarkivet den 21 februari 2014, löpande ansvarat för KB:s digitalisering av pliktlevererade dagstidningar varvid KB i gengäld kompenserat Riksarkivet för detta arbete.
Den 21 februari 2014 hölls ett möte mellan olika representanter för KB och Riksarkivet. Vid mötet diskuterades det framtida samarbetet för digitalisering av pliktleveranser av dagstidningar. Myndigheterna kom överens om att MKC från den 1 april 2014, dvs. i direkt anslutning till att Digidailyprojekten avslutats, skulle ta emot de cirka 300 titlar dagstidningar som är föremål för pliktleverans för digitalisering. De dåvarande myndighetscheferna beslutade att en skriftlig överenskommelse, som var baserad på det som diskuterats vid mötet, skulle tas fram. Redan vid denna tidpunkt fanns således en bindande överenskommelse mellan KB och Riksarkivet om att MKC från den 1 april 2014 skulle ta emot och digitalisera pliktlevererade dagstidningar mot ersättning från KB.
Information om överenskommelsen och det förhållandet ätt MKC från april 2014 även fortsättningsvis skulle ansvara för KB:s digitalisering av pliktlevererade dagstidningar gjordes bl.a. tillgänglig på KB:s webbplats ”Pliktleverans av dagstidningar”. Informationen på KB:s hemsida ger stöd för att KB:s och Riksarkivets samverkan om digitalisering av pliktlevererade dagstidningar fullgjordes från den 1 april 2014. Det förhållandet att Riksarkivet sedan den 1 april 2014 fullgjort och begärt betalning för den digitalisering | sor MEC utför till förmån för KB visar att överenskommelsen slöts den 21 februari 2014 och i vart fall varit i kraft sedan den 1 april 2014.
Myndigheterna tog efter mötet i februari 2014 gemensamt fram anvisningar
föreskrifter och rutiner för myndigheternas samverkan kring digitalisering av pliktlevererade dagstidningar samt pris. Detta tog viss tid och det var först den 14 februari 2015 som det skriftliga underlaget för överenskoramelsen kom att undertecknas. Det ska dock betonas att det av överenskommelsen tydligt framgår att KB:s och Riksarkivets överenskommelse om digitalisering av pliktlevererade dagstidningar varit gällande allt sedån den 1 april
2014. Detta visar, sammantaget med att fullgörelse skett, att avtalsbundenhet mellan KB och Riksarkivet förelegat sedan i vart fall den 1 april 2014. Om förvaltningsrätten således inte skulle anse det styrkt att KB och Riksarkivet slöt avtal om digitalisering av pliktexemplar den 21 februari 2014, har avtalsbundenhet förelegat från den 1 april 2014.
Av de till överenskommelsen bifogade bilagorna framgår att dessa upprättats vid olika tidpunkter. En del tidigt under februari, mars och april 2014, ett fåtal under sommaren och tidig höst 2014 och ett större antal i november
2014. Detta händelseförlopp ger stöd för KB:s ståndpunkt att överenskornmelsens skriftliga dokumentation kom att löpande färdigställas under det att överenskommelsen parallellt fullgjordes.
I bilaga 4.1 till överenskommelsen återfinns ”Prisöverenskormmelse”. Av bilagan framgår att det avser pris för digitalisering av pliktleveranser och att priserna ska vara gällande från den 1 april 2014 till vidare. Bilagan är upprättad den 21 augusti 2014 och undertecknad av Riksarkivet och KB den 18 respektive 20 november 2014. |
Om förvaltningsrätten inte skulle anse att överenskommelsen slöts den 21 februari och inte heller den 1 april 2014 måste avtalsbundenhet i vart fall ha anses ha skett genom undertecknande av bilaga 4.1, Prisöverenskommelse, den 20 november 2014. Vid denna tidpunkt var för övrigt samtliga bilagor till överenskommelsen upprättade. Då ansökan om överprövning inkormit till förvaltningsrätten den 13 augusti 2015 är ansökan för sent ingiven och
Depona således prekluderad rätten att begära överprövning av överenskommelsens giltighet. Rätteligen skulle ansökan om överprövning senast ha inkommit den 20 maj 2015.
KB bestrider att det förhållandet att det skriftliga underlaget för överenskommelsen undertecknats vid en annan tidpunkt än då överenskommelsen slöts utgör grund för förnyad upphandlingsplikt. Däremot kan en väsentlig förändring av ett tidigare upphandlat kontrakt innebära att ett nytt kontrakt anses ha träffats vilket, om det överstiger tröskelvärdena, möjligen borde ha varit föremål för upphandlingsförfarande för att inte strida mot reglerna om otillåten direktupphandling.
De ändringar som Depona åberopar till stöd för att det skriftliga underlaget av överenskommelsen inneburit en väsentlig förändring av överenskommelsen är villkoren för uppsägning respektive ändring av överenskommelsen. Villkoren för uppsägning samt ändring av överenskommelsen framgår i bi-
Jaga 2 till aktbilaga 1 under rubrikerna ”Överenskommelsens giltighet” respektive ”Ändringar i överenskommelsen”. Av villkoren framgår att överenskommelsen är ett tillsvidareavtal med ett års uppsägningstid samt att parterna ägde rätt att påkalla förhandling om ändring i bilagorna och att en sådan ändring för att vara bindande krävde skriftlig form. KB anser att ingen förändring skett, än mindre en väsentlig förändring, av överenskommelsen sedan beslut om samverkan träffades eller heller under tiden från det att fullgörelse vidtagits sedan den 1 april 2014 till dess att det skriftliga underlaget var färdigställt.
Det ska även framhållas att för att kunna föranleda ogiltighet krävs att förändringarna är väsentliga, dvs. att de nya villkoren som påstås ha införts är sådana att de skulle ha påverkat det konkurrensuppsökande skedet. De villkor som åberopats av Depona är kommersiella standardvillkor. Det finns därför ingen anledning att anta att de påstått nya villkoren skulle ha påverkat konkurrensmöjligheterna eller medfört att annan anbudsgivare antagits. KB bestrider således att de åberopade villkoren inneburit en väsentlig förändring av överenskommelsen.
Depona hävdar avslutningsvis att ”utväxlade fakturor” och de undertecknade skriftliga dokumenten över överenskommelsen skulle medföra preskriptionsavbrott. Det är oklart från vilken upphandlingsrättslig grund som Depona härleder denna slutsats eftersom ordalydelsen i 16 kap. 17 § LOU är klar. Det saknas därför rättsliga förutsättningar för något ”preskriptionsavbrott” enligt LOU.
SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET
För att förvaltningsrätten ska kunna pröva Deponas ansökan i sak krävs dels att LOU är tillämplig på det i målet aktuella avtalet, dels att ansökan har inkommit i rätt tid. Förvaltvingsrätten prövar inledningsvis om LOU är tilllämplig, dvs. om upphandlingsplikt har förelegat, och därefter om ansökan har inkommit i rätt tid:
Är LOU tillämplig?
Enligt KB omfattas inte den aktuella överenskommelsen av upphandlingsplikt. KB har till stöd för denna ståndpunkt i första hand gjort gällande att överenskommelsen inte utgör ett kontrakt i LOU:s mening. I andra hand har
KB gjort gällande att det rör sig om er sådan myndigbetssamverkan som enligt unionsrätten inte är upphandlingspliktig.
Utgör avtalet ett kontrakt i LOU:s mening?
För att upphandlingsplikt ska ha förelegat krävs att den aktuella överenskommelsen är ett kontrakt i LOU:s mening. Av 2 kap. 10 § LOU framgår att med kontrakt avses ett skriftligt avtal med ekonomiska villkor som sluts mellan en eller flera upphandlande myndigheter och en eller flera leverantörer avseende bl.a. tillhandahållande av tjänster. Förvaltningsrätten anser att överenskommelsen får anses vara ett skriftligt avtal med ekonomiska villkor avseende tillhandahållandet av en tjänst. För att överenskommelsen ska anses utgöra ett kontrakt i LOU:s mening krävs härutöver att det har slutits mellan en eller flera upphandlande myndigheter och en eller flera leverantörer. I målet är ostridigt att KB är en upphandlande myndighet. Fråga blir då om den part som KB ingått det aktuella avtalet med (Riksarkivet) är en leverantör i LOU:s mening.
12 kap. 11 § LOU definieras begreppet leverantör som ”den som på marknaden tillhandahåller varor eller tjänster eller utför byggentreprenader”. Av praxis från EU-domstolen följer att begreppet leverantör ska tolkas vidsträckt (se bl.a. EU-domstolens avgörande i mål nr C-305/08 CoNISMa).
Förvaltningsrätten anser att Riksarkivet i den i målet aktuella avtalsrelationen — i och med att myndigheten genom MKC på marknaden erbjuder tjänster avseende digitalisering — får ses som en leverantör i LOU:s menig. Det | förhållandet att KB har slutit det aktuella avtalet med en annan myndighet
(Riksarkivet) innebär därför, enligt förvaltningsrättens mening, inte att det inte skulle kunna röra sig om ett kontrakt enligt LOU.
För att den i målet aktuella överenskommelsen ska anses utgöra ett upphandlingskontrakt krävs även att överenskommelsen inte reglerar transaktioner som sker internt inom den egna verksamheten. För att avgöra om så är fallet anser förvaltningsrätten att en bedömning måste göras om KB och
Riksarkivet är så fristående från varandra att ett köp dem emellan inte kan karaktäriseras som ett uttryck för egenregiverksamhet (jfr NJA 2001 s. 3). Det förhållandet att de båda myndigheterna ingår i samma juridiska person innebär, enligt förvaltningsrättens mening, inte nödvändigtvis att undantag från upphandlingsskyldighet föreligger. Med hänsyn till att KB och Riksarkivet tillhör olika departement, har olika budgetar, olika instruktioner samt styrs av olika regleringsbrev bedömer förvaltningsrätten att de båda myndigheterna är så pass fristående från varandra att de sinsemellan kan ingå upphandlingskontrakt. Förvaltningsrätten anser mot bakgrund härav att den i målet aktuella överenskommelsen får anses utgöra ett kontrakt i LOU:s mening.
Är samarbetsundantaget tillämpligt?
KB har även åberopat att den aktuella överenskommelsen rör ett sådant samarbete mellan myndigheter som enligt unionsrätten är undantaget från upphandlingsplikt. KB har i denna del hänvisat till avgöranden från EUdomstolen sarat till skäl 31 i det nya upphandlingsdirektivet 201 4/24/EU).
Förvaltningsrätten konstaterar i denna del inledningsvis att bestämmelser som utgör undantag från upphandlingsskyldighet ska tolkas restriktivt och att det är den som åberopar en undantagsbestämmelse som har bevisbördan för att det verkligen föreligger sådana omständigheter som motiverar att undantagsbestämmelsen kan tillämpas (se bl.a. mål C-394/02 Kommissionen mot Grekland, punkt 33.)
EU-domstolen har i bl.a. mål C-480/06 Hamburg prövat om ett avtal om visst samarbete som ingåtts mellan flera offentliga myndigheter borde ha föregåtts av ett upphandlingsförfarande. Av avgörandet framgår att unions-
. rätten under vissa förhållanden inte kräver upphandling när två inyndigheter samarbetar i allmännyttiga uppdrag. Någon bestämmelse om att denna typ av samarbeten ska vara undantagna från uppbandlingsplikt finns inte i nu gällande LOU, men har intagits i det nya upphandlingsdirektivet
(2014/24/EU). Eftersom undantaget för myndighetssamverkan är en kodifiering av EU-domstolens praxis på området anser förvaltningsrätten att det aktuella undantaget bör vara tillämpligt i svensk rätt, trots att det nya upphandlingsdirektivet ännu inte genomförts i Sverige. Förvaltningsrätten anser därför att det finns skäl att pröva om det aktueila avtalet omfattas av undantaget om samverkan mellan upphandlande myndigheter.
I skäl 33 i det nya upphandlingsdirektivet anges bl.a. följande.
”Kontrakt för gemensamt tillhandahållande av offentliga tjänster bör inte omfattas av tillämpningen av reglerna i detta direktiv förutsatt att de har ingåtts uteslutande mellan upphandlande myndigheter, att genomförandet av samarbetet endast styrs av överväganden som sammanhänger med allmänintresset och att ingen privat tjänsteleverantör gynnas i förhållande till sina konkurrenter.” I skäl 33 anges vidare att samarbetet för att uppfylla villkoren bör grundas på ett samarbetskoncept. En förutsättning för att samverkansundantaget ska kunna tillämpas bör, enligt förvaltningsrättens mening, därför vara att avtalet inte bara innebär ett utövande av en uppgift mot ersättning, utan det bör krävas att samarbetet utöver detta omfattar ömsesidiga rättigheter och skyldigheter (se Europeiska kommissionens Arbetsdokument om tillämpning av EU:s upphandlingslagstiftning på relationer mellan upphandlande myndigheter [offentligt-offentligt samarbete], SEC[201 1]s. 13).
Av det i målet aktuella avtalet framgår under rubriken Parternas åtaganden m.m. att Riksarkivet ”åtar sig på de villkor och under de förutsättningar som anges i denna överenskommelse, att utföra digitaliseringen av de löpande pliktlevererade dagstidningarna.” Av överenskommelsen framgår inte att
KB har något annan skyldighet förutom. att erlägga betalning för de tjänster som Riksarkivet utför. Med hänsyn härtill anser förvaltningsrätten att det ifrågasatta avtalet inte innebär ömsesidiga förpliktelser som går utöver utöa Sida 22
FÖRVALTNINGSRÄTTEN BESLUT 17579-15
I STOCKHOLM vandet av en uppgift mot ersättning. Det av KB åberopade samarbetsundantaget bedöms därmed inte vara tillämpligt på det aktuella avtalet. Det har enligt förvaltningsrättens mening inte heller framkommit att den-ingångna överenskommelsen av annan anledning skulle vara undantagen från upphandlingsplikt. Mot bakgrund härav anser förvaltningsrätten att KB inte visat att LOU inte är tillämplig för den i målet aktuella anskaffningen. Förvaltningsrätten har vid denna bedömning att pröva om ansökan har inkomrnit i rätt tid.
Har ansökan inkommit i rätt tid?
Av 16 kap. 17 § första stycket LOU framgår att en ansökan om Överprövning av ett avtals giltighet ska ha kommit in till förvaltvingsrätten inom sex månader från det att avtalet slöts. Det finns inte något krav i LOU eller de bakomliggande direktiven på att avtal måste upprättas skriftligen innan sexmånadersfristen börjar löpa. Av prop. 2001/02:142 s. 100 framgår att det inte heller varit lagstiftarens avsikt att det ska finnas något krav på skriftligt avtal. Vidare anges bl.a. följande i prop. 2009/10:180 s. 169. Ogiltigförktaring av ett avtal är en mycket ingripande åtgärd. Upphandlande myndigheter bör därför vid någon tidpunkt kunna vara säkra på att ett avtal som slutits
" inte kan korama att förklaras ogiltigt. De i ändringsdirektivet angivna minimumfristerna bedöms därför vara väl avvägda och längre tidsfrister bör därför inte införas i LOU.
Enligt förvaltoingsrättens mening följer det av 16 kap. 17 § LOU att det är tidpunkten för den civilrättsliga avtalsbundenheten som utlöser sexmånadersfristen. För att förvaltningsrätten ska kunna pröva Deponas ansökan krävs således att den kommit in till förvaltningsrätten inom sex månader från det att ett bindande avtal avseende digitalisering har ingåtts mellan KB och Riksarkivet. Deponas ansökan om överprövning inkom till förvaltningsrätten den 13 augusti 2015. För att ansökan ska ha inkommit i rätt tid krävs. därför att det aktuella avtalet inte har ingåtts före den 13 februari 2015.
I doktrin anges att det i de flesta fall är tillräckligt med en överenskommelse eller ett utbyte av samstämmiga viljeförklaringar för att ett bindande avtal ska anses ha kommit till stånd. Det är inte ovanligt att parterna genom särskilda klausuler försöker formalisera avtalsingåendet, exempelvis genom en klausul som föreskriver att avtalet ska vara bindande först då det undertecknats (se Adlercreutz, Gorton; ”Avtalsrätt I”, 13:e upplagan, s. 93).
Av utredningen i målet framgår att KB och Riksarkivet den 14 februari
2015 har undertecknat en överenskommelse om löpande digitalisering av pliktlevererade dagstidningar. I överenskommelsen har angetts att öÖverenskommelsen gäller från och med den 1 april 2014. Av överenskommelsen framgår att Riksarkivet åtar sig att utföra löpande digitalisering i enlighet med vad som anges i överenskommelsen och de bilagor som ingår i överenskommelsen. I de bilagor som tillhör överenskommelsen regleras vad som ska gälla avseende Kvalitet, Säkerhet, Destruktion av material, Ersättning och betalning, Leveranser samt Rutiner och möten. Samtliga bilagor till överenskommelsen har upprättats före det att överenskommelsen i sin helhet undertecknades den 14 februari 2015. En av bilagorna som benämnts Prisö- -verenskommelse har upprättats den 21 augusti 2014 och undertecknats den 18 respektive den 20 november 2014 av företrädare för Riksarkivet och KB. Ay prisöverenskommelsen framgår att de i prisöverenskoromelsen angivna priserna ska gälla från 1 april 2014 och tills vidare. Det har varken i överenskommelsen eller någon av dess bilagor intagits någon klausul om att avtalsbundenhet uppkommer först vid undertecknande.
Förvaltningsrätten anser att KB och Riksarkivet i vart fall den 20 novernber
2014 —i samband med att båda parterna undertecknat prisöverenskommelsen — får anses ha ingått ett bindande avtal om digitalisering av pliktlevererade dagstidningar. Det har, enligt förvaltningsrättens mening, inte framkommit att några väsentliga förändringar av avtalet har gjorts efter detta datum, som gör att KB skulle kunna anses ha tilldelat ett nytt kontrakt med nya villkor (jfr mål C-454/06 Pressetext). Den kontraktskrivning som skett först den 14 februari 2015 får, enligt förvaltriingsrätten, därför enbart ses som en bekräftelse av ett redan ingånget avtal. Förvaltningsrätten anser att det i målet aktuella avtalet därmed har slutits den 20 november 2014 och att det är från detta datum som sexmånadersfristen för att ansöka om Ööverprövning ska räknas. Det förhållandet att det efter detta datum bar utväxlats fakturor mellan parterna föranleder inte förvaltningsrätten att göra en annan bedömning. Eftersom ansökan inkommit till förvaltningsrätten mer än sex månader efter den 20 november 2014 har ansökan inte inkommit i rätt tid. Förvaltningsrätten anser därför att ansökan ska avvisas.
HUR MAN ÖVERKLAGAR
Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga (DV 3109/1A LOU). do log
NA BÅ Charlotte Hedberg Rådman
Carina Westin har varit föredragande.