KamR Stockholm mål 5042-20 m.fl.

KLAGANDE

Stockholm Vatten AB, 556210-6855

Ob NN > onI r AK

MOTPARTER

1. LS Tankservice AB, 556119-7228

Stockholms Spol och Sug AB, 556376-1765 iselotte Lööf Miljö AB, 556809-7223

4. Återvinning/Recycling Husgärdet AB, 556258-0182

ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE

Förvaltningsrätten i Stockholms dom den 2 juli 2020 i mål nr 9248-19, 11940-19 och 18496-19, se bilaga A

SAKEN

Offentlig upphandling; fråga om talerätt

KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

Kammarrätten avvisar överklagandet.

YRKANDEN

Stockholm Vatten AB (Stockholm Vatten) överklagar förvaltningsrättens dom.

SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

Enligt 33 § förvaltningsprocesslagen (1971:291) får förvaltningsrättens beslut överklagas till kammarrätten av den som det angår, om det gått honom eller henne emot.

I de nu aktuella målen bedömde förvaltningsrätten att Stockholm Vatten hade genomfört otillåtna direktupphandlingar och att det fanns förutsättningar för att ogiltigförklara avtalen. Avtalen fick dock bestå under giltighetstiden på grund av tvingande hänsyn till allmänintresse. Förvaltningsrätten avslog därför ansökningarna om överprövning.

En upphandlande myndighet har inte rätt att överklaga ett domstolsavgörande enbart av det skälet att avgörandets motivering medför att en process om upphandlingsskadeavgift ska initieras (HFD 2017 not. 22 och HFD 2017 ref. 45). Kammarrätten bedömer mot denna bakgrund att förvaltningsrättens dom inte kan anses ha gått

Stockholm Vatten emot i den mening som krävs för talerätt i upphandlingsmål. Överklagandet ska därför avvisas.

HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 9).

Catharina Brege Gunilla Isaksson kammarrättsråd adjungerat råd ordförande referent

Sedja Abed Ali föredragande jurist

Bilaga

MOTPART

Stockholm Vatten AB, 556210-6855

Ombud: Advokaterna

Wesslau Söderqvist Advokatbyrå KB Box 7836 103 98 Stockholm

SAKEN

Offentlig upphandling

FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE

Förvaltningsrätten avslår ansökningarna om överprövning.

BAKGRUND

Stockholm Vatten AB (Stockholm Vatten) upphandlade under juni 2016 entreprenörer för insamling och transport av hushållsavfall uppdelat på elva geografiska områden (Huvudavtalen). Entreprenaden omfattade dels insamling och transport av hushållsavfall och dels tömning av fettavskiljare m.m. från restauranger och storkök. Dessa båda tjänster hade tidigare utgjort separata marknader, där insamling och transport av hushållsavfall utfördes av sophämtningsföretag medan tömning av fettavskiljare m.m. utfördes av slamsugningsföretag. I upphandlingen slogs dessa tjänster samman till ett gemensamt utförande och Huvudavtal tecknades med två entreprenörer. Huvudavtalen med Urbaser AB (Urbaser) har härefter i vissa delar suspenderats och Urbaser befriats från sitt avtalsmässiga ansvar för vissa tjänster. Dessa tjänster har Stockholm Vatten i stället direktupphandlat med andra leverantörer samtidigt som Ändringsavtal tecknades med Urbaser för kvarvarande delar. Efter att Huvudavtalen med Urbaser sagts upp per den 30 juni 2019 tecknade Stockholm Vatten ett Avslutsavtal med Urbaser.

YRKANDEN M.M.

Mål nr 9248-19

LS Tankservice AB (Tankservice) och Stockholms Spol och Sug AB (Spol och Sug) ansöker om överprövning av avtals giltighet och yrkar att förvaltningsrätten förordnar att följande fem avtal som Stockholm Vatten har slutit direkt med olika leverantörer ska ogiltigförklaras: + Avtal om tömning av visst avfall (fettavskiljare m.m.), två avtal, slutet med Miljövision Per Göransson AB (Miljövision) den 28 november 2018, « Avtal om beredskapsresurser, slutet med Miljöhuset i Stockholm AB (Miljöhuset) den 12 december 2018

« Avtal om tömning av visst avfall (bottentömmande samt storbehållare), slutet med Lotus Maskin & Transport AB (Lotus) den 14 december 2018, samt « Avtal om hämtning av ”fett i tunna”, slutet med Sveprol Bio Production AB (Sveprol) den 23 januari 2019.

Stockholm Vatten bestrider bifall till ansökan om överprövning och yrkar att rätten, för det fall rätten finner att förutsättningarna för ogiltighet är uppfyllda, för varje avtal beslutar att det skulle fått bestå såsom motiverat av tvingande hänsyn till ett allmänintresse.

Mål nr 11940-19

Liselotte Lööf Miljö AB (Liselotte Lööf) och Återvinning/Recycling

Husgärdet AB (Husgärdet) ansöker om överprövning av avtals giltighet gällande det avtal mellan Stockholm Vatten och Urbaser som slutits i november eller december 2018 genom ändring av de tidigare upphandlade Huvudavtal avseende tjänster för insamling och transport av kommunalt hushållsavfall (Ändringsavtalet). Såsom talan slutligen har bestämts har bolagen inte något att erinra mot att rätten beslutar att Ändringsavtalet har fått bestå under sin återstående giltighetstid.

Stockholm Vatten bestrider bifall till ansökan om överprövning.

Mål nr 18496-19

Liselotte Lööf och Husgärdet ansöker om överprövning av avtals giltighet och yrkar att rätten beslutar om ogiltighet av det avtal om avslutande uppdrag som Stockholm Vatten har slutit med Urbaser i juli 2019, avseende insamling och transport av kommunalt hushållsavfall (Avslutsavtalet).

Stockholm Vatten bestrider bifall till ansökan om överprövning och yrkar att rätten, för det fall rätten finner att förutsättningarna för ogiltighet är uppfyllda, beslutar att Avslutsavtalet får bestå såsom motiverat av tvingande hänsyn till ett allmänintresse.

SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET

Utgångspunkter för bedömningen

I mål om offentlig upphandling gäller som huvudprincip att rätten grundar sin prövning främst på de omständigheter som sökanden åberopar (jfr RÅ

2009 ref. 69). Frågan i målen är således om det föreligger skäl för ingripande enligt LOU på de grunder de sökande bolagen anfört.

Av 4 kap. I $ LOU framgår följande. Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet.

Rätten ska besluta att ett avtal som har slutits mellan en upphandlande myndighet och en leverantör är ogiltigt, om avtalet har slutits utan föregående annonsering enligt 10 kap. 1, 2 eller 3 §, 18 kap. 2 § eller

19 kap. 9 § eller 36 § första stycket när det inte har varit tillåtet att använda direktupphandling enligt 19 kap. eller att upphandla enligt 19 kap. 36 § andra stycket. Detta framgår av 20 kap. 13 § LOU.

Om det motiveras av tvingande hänsyn till ett allmänintresse, ska rätten enligt 20 kap. 14 § LOU, besluta att avtalet får bestå trots att förutsättningarna för ogiltighet enligt 13 § är uppfyllda.

De fem direktupphandlade ersättningsavtalen till Huvudavtalen (mål nr 9248-19)

Stockholm Vatten har anfört att de fem direktupphandlade avtalen har ingåtts med stöd av undantagsregel i LOU om förhandlat förfarande utan föregående annonsering, eller med stöd av bestämmelse om byte av leverantör. Förvaltningsrätten har därför att pröva om någon av dessa undantag är tillämpliga på de fem avtalen.

Av 6 kap. 15 § LOU framgår att en upphandlande myndighet får använda ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering om det, på grund av synnerlig brådska som beror på omständigheter som inte kan tillskrivas och inte har kunnat förutses av myndigheten, är omöjligt att hålla de tidsfrister som gäller vid öppet och selektivt förfarande eller vid förhandlat förfarande med föregående annonsering, och anskaffningen är absolut nödvändig.

Enligt 17 kap. 13 § LOU får ett kontrakt eller ett ramavtal ändras genom att en leverantör byts ut mot en annan leverantör utan en ny upphandling, om den nya leverantören helt eller delvis inträder i den ursprungliga leverantörens ställe till följd av företagsomstruktureringar, och det förhållandet att en ny leverantör helt eller delvis inträder i den ursprungliga leverantörens ställe inte medför andra väsentliga ändringar av kontraktet eller ramavtalet. Ett byte av leverantör förutsätter att den nya leverantören inte ska uteslutas enligt 13 kap. 1 § eller 2 § första stycket och att den uppfyller de kvalificeringskrav som har ställts i den ursprungliga upphandlingen enligt 14 kap. 1-5 §§. En underleverantör till leverantören får utan en ny upphandling också inträda i leverantörens ställe till följd av en överenskommelse mellan leverantören, myndigheten och underleverantören.

Avtalen med Miljövision och Sveprol

Tömning av fettavskiljare i Huvudavtalen sköttes av Relita AB (Relita) som underleverantör till Urbaser, men samarbetet mellan dessa bolag fungerade inte bra. Stockholm Vatten försökte först lyfta upp Relita till huvudentreprenör för uppdraget men bolaget meddelade att det inte var intresserat att fortsätta vare sig för Urbaser eller direkt för Stockholm Vatten. I stället tilldelades Miljövision de direktupphandlade avtalen.

Hämtning av fett i tunna enligt Huvudavtalen hade av Urbaser tilldelats på underleverantören Relita, somi sin tur anlitat Sveprol för uppdraget. När Relita inte längre kunde fortsätta samarbetet, valde Stockholm Vatten att direktupphandla avtalet med Relitas underleverantör Sveprol.

Bolagen anför bl.a. följande. Det har under lång tid varit känt att Urbaser har ekonomiska och andra problem att utföra sina avtalsmässiga åtaganden gentemot Stockholm Vatten. Det har inte förelegat någon sådan brådska som har gjort det omöjligt för Stockholm Vatten att hålla de tidsfrister som gäller vid ett påskyndat förfarande. Avtalet med Sveprol tecknades först i januari 2019, varför Stockholm Vatten i det fallet haft ytterligare tid på sig att upphandla avtalet i ett annonserat förfarande. Den eventuella brådska som kan ha uppkommit beror på omständigheter som Stockholm Vatten förfogat över och kunnat förutse, eftersom Stockholm Vatten bestämde tidpunkten för att bryta ut vissa delar ur Huvudavtalen, Det förelåg inte några extraordinära förhållanden som medfört att Stockholm Vatten behövt bryta ut de aktuella delarna ur Huvudavtalen med Urbaser. Reklamationsnivåerna låg på en genomsnittlig nivå jämfört med hela den redovisade perioden. De samarbetsproblem som påstås ha uppkommit mellan Urbaser och dess underleverantörer är en intern fråga som Urbaser bort lösa. Eftersom samarbetsproblemen grundar sig på bristande betalning från Urbaser hade Stockholm Vatten kunnat använda sig av sin avtalsenliga rätt att avhjälpa bristerna på Urbasers bekostnad. Urbaser ingår i en bolagskoncern med hög omsättning varför bolaget knappast bör ha några finansiella problem att säkerställa sina avtalsenliga åtaganden. Om dessa underentreprenörer stod i begrepp att ställa in leveranser framstår det som märkligt att det är just dessa leverantörer Stockholm Vatten vänt sig till då leveransvägran och avtalsbrott normalt bör leda till en uteslutning från framtida upphandling. Åtgärden att partiellt befria Urbaser från sina åtaganden för att själv överta ansvaret och den följande kostnaden är inte proportionerlig eftersom det funnits mindre ingripande alternativ att tillgå.

Stockholm Vatten anför bl.a. följande. Fortsatt otillräcklig hämtning eller utebliven hämtning av visst avfall skulle leda till allvarliga verksamhets- och miljöstörningar i stora delar av Stockholm. Riskerna med att fettavskiljare inte töms är att de slutar fungera vilket leder till stopp i avloppsrören. Fett som sätter igen avloppsnätet kan orsaka källaröversvämningar eller bräddning av avloppsvatten till sjöar och vattendrag. Förutsättningar för en annonserad upphandling saknades. Miljövision kunde efter enstaka dagar påbörja uppdraget. Följden av utebliven hämtning av fett i tunna skulle bli överfyllda tunnor och kärl ute hos verksamheterna, vilket skulle leda till miljöstörningar och risk för allvarliga miljökonsekvenser ifall överfyllda fettunnor skulle tömmas ut i ledningsnätet eller i naturen.

Förutsättningar för en annonserad upphandling saknades varför Sveprol lyftes upp som huvudentreprenör för en tidsperiod då entreprenörens utförande enligt Huvudavtalet kunde ses över. Avtalet upprättades i december 2018 och började omedelbart tillämpas. Beslutet om upphandlingarna av tömning av fettavskiljare respektive hämtning av fett i tunna har utlösts av beskedet att Urbasers underleverantör Relita stod i begrepp att ställa in sina leveranser av dessa tjänster, vilket inte kan tillskrivas eller kunde förutses av Stockholm Vatten. Stockholm Vatten hade inte kunnat förutse att avtalsrelationen mellan Urbaser och Relita oväntat skulle komma att upphöra eftersom dessa avtalsrelationer ingåtts för den tid som avtalen mellan Stockholm Vatten och Urbaser skulle gälla. Stockholm Vatten saknar kännedom om Urbaser brustit i sina betalningar till Relita. I kontakten med leverantören framkom inte att beslutet att avbryta utförandet av tjänsten skulle påverkas av garantier från Stockholm Vatten. Det vore inte förenligt med kommunens miljöansvar att passivt avvakta att den upphandlade avtalsparten Urbaser kanske eller kanske inte skulle lösa problemet. Redan förhållandet att den aktuella krissituationen uppkommit visade att Urbaser inte var förmöget att upprätthålla sina åtagande enligt

Huvudavtalen.

Förvaltningsrätten gör följande bedömning

Högsta förvaltningsdomstolen har i 2017 ref. 66 uttalat att den omständigheten att en myndighet under regeringen skulle inleda sin verksamhet inom en tämligen snäv tidsram inte i sig berättigade myndigheten att underlåta annonsering med stöd av bestämmelsen om synnerlig brådska.

Förvaltningsrätten konstaterar att en upphandlande myndighets möjlighet att använda sig av undantaget om förhandlat förfarande utan föregående annonsering ska tillämpas restriktivt enligt försiktighetsprincipen. Det är den som åberopar undantaget som ska visa omständigheter som medför skäl för undantag. För att undantaget ska komma i fråga måste det varit absolut nödvändigt med den aktuella anskaffningen. Det kan vidare konstateras att det ankommer på den upphandlande myndigheten att ha en god organisation och framförhållning i sin planering. Åberopad brådska måste bero på yttre förhållanden som den upphandlande myndigheten inte kunnat förutse eller påverka. Egenförvållad brådska som uppkommit till följd av myndighetens egna åtgärder eller bristande planering medför därför inte skäl för undantag (EU-domstolens avgörande C-385/02 Kommissionen mot Italien, p. 28).

Om det varit möjligt att genomföra ett påskyndat förfarande med förkortad anbudstid är förutsättningarna för synnerlig brådska inte uppfyllda.

Upphandlande myndighet måste även kunna visa ett orsakssamband mellan de omständigheter som inte kunnat förutses och den synnerliga brådska som därmed uppstått (EU-domstolens avgörande C-126/03 Kommissionen mot Tyskland, p. 22-23).

Beträffande de direktupphandlade avtalen mellan Stockholm Vatten och Miljövision respektive Sveprol, framkommer att Stockholm Vatten uppfattade att Relita stod i begrepp att ställa in sina tjänster enligt avtalet med Urbaser. Förvaltningsrätten ifrågasätter inte att Stockholm Vatten uppfattade att så var fallet. För att undantaget om förhandlat förfarande utan föregående annonsering ska vara tillämpligt krävs emellertid att synnerlig brådska uppstått på grund av omständigheter som inte kan tillskrivas eller kunnat förutses av Stockholm Vatten. Det krävs vidare att det varit omöjligt för Stockholm Vatten att hålla tidsfristerna enligt ordinarie eller påskyndade förfaranden och att anskaffningen varit absolut nödvändig. Samtliga rekvisit ska vara uppfyllda och det är Stockholm Vatten som ska visa att så är fallet.

Förvaltningsrätten anser att tjänsterna som upphandlats i avtalen är samhällsviktiga funktioner som måste fungera. Det är därför absolut nödvändigt att tjänsterna finns upphandlade. Vad gäller den synnerliga brådska som krävs för att undantaget ska vara tillämpligt anser förvaltningsrätten att Stockholm Vatten inte kan tillskrivas de omständigheter som medfört att en synnerlig brådska uppstått, men däremot borde Stockholm Vatten ha kunnat förutse dessa. Reklamationsnivåerna för de upphandlade tjänster var höga under lång tid och Urbaser förmådde inte genomföra sina avtalsmässiga leveranser enligt Huvudavtalen. Det kan därför antas att samarbetet mellan Urbaser och dess underleverantör inte fungerade bra. Stockholm Vatten uppfattade att Relita stod i begrepp att ställa in sina leveranser. Det är dock Stockholm Vatten som tagit initiativet till direktupphandlingarna, och därmed styrt över tidpunkten för avtalen, vilket enligt förvaltningsrättens mening talar för att det inte uppstått en sådan synnerlig brådska som krävs för att undantaget ska vara tillämpligt. Förvaltningsrätten betvivlar inte behovet av en fungerande renhållning i staden, men anser inte att det i sig utgör en synnerlig brådska. Stockholm Vatten hade exempelvis kunnat vända sig till Urbaser med krav om fullgörelse genom att lösa de uppkomna samarbetsproblemen eller att byta ut underentreprenörerna. Myndigheten borde vidare ha planerat för att inleda ett påskyndat upphandlingsförfarande så snart det stod klart att Urbaser inte förmådde fullfölja sina avtalsmässiga förpliktelser. De omständigheter som ledde till att en synnerlig brådska uppkom låg därmed inom Stockholm Vattens kontroll. Förutsättningarna för undantag enligt 6 kap. 15 § LOU är därmed inte uppfyllda gällande dessa avtal och de ska därför anses ha varit ogiltiga.

Avtalet med Lotus

Urbaser anlitade underentreprenören Lotus för utförandet av hämtning av stor- och bottentömmande behållare. Stockholm Vatten underrättades om att Lotus stod i begrepp att säga upp avtalet med Urbaser. Parterna accepterade att medverkai ett tidsbegränsat leverantörsbyte där Lotus trädde in i

Urbasers ställe som avtalspart med Stockholm Vatten.

Bolagen har gällande detta avtal anfört bl.a. följande. Detta är det enda avtal som slutits med leverantör som varit underleverantör till Urbaser, där undantaget om byte av leverantör skulle kunna komma i fråga. Avtalet med Lotus innehåller emellertid en helt annan prissättning jämfört med den ursprungliga upphandlingen och Huvudavtalen med Urbaser. Det föreligger därför inte en sådan avtalsöverensstämmelse som förutsätts enligt LOU och avtalet ska därmed bedömas som ett nytt, självständigt avtal som rätteligen borde upphandlats i ett annonserat förfarande. Den aktuella skillnaden är inte endast ringa eller av administrativ karaktär utan en väsentligt högre ersättning, uppskattningsvis tio procent högre jämfört med motsvarande ersättning till Urbaser.

Stockholm Vatten anför bl.a. följande. Det förhållandet att Lotus avslutade avtalet med Urbaser var inget som kunde tillskrivas eller förutses av Stockholm Vatten. Den ändring av kontraktet med Urbaser som det innebar att Lotus trädde in i Urbasers ställe, bedömdes som tillåten med stöd av bestämmelsen om byte av leverantör. Stockholm Vatten medger att ersättningen från Stockholm Vatten till Lotus var högre än den som utgick till Lotus från Urbaser, då Lotus till följd av särskiljandet utförde viss administration som tidigare utfördes av Urbaser. De prestationer som utfördes av Lotus åt Stockholm Vatten och den ersättning som utgick för dessa korresponderade mot vad som tidigare i tillämpliga delar gällt för Urbaser. Denna höjning av ersättning får vidare med hänsyn till den begränsade storleken anses ha varit tillåten som en ändring av mindre betydelse. Lotus trädde således in i Urbasers ställe såväl avseende de tjänster som utförts som den ersättning som tidigare utgått för dessa tjänster.

Förvaltningsrätten gör följande bedömning

Frågan förvaltningsrätten har att ta ställning till gällande detta avtal är om bytet av leverantör från Urbaser till Lotus och de avtalsändringar som gjorts i förhållande till Huvudavtalen, är förenliga med bestämmelsen om byte av leverantör i 17 kap. 13 § LOU, eller om det rör sig om sådana väsentliga ändringar som kan anses utgöra en otillåten direktupphandling och därför ska anses vara ogiltigt.

Av 17 kap. 14 § LOU framkommer att ett kontrakt eller ett ramavtal får ändras utan en ny upphandling trots att ändringen inte omfattas av bestämmelserna i 9—13 §§, om ändringen inte är väsentlig. En ändring ska anses vara väsentlig, bl.a. om den inför nya villkor, innebär att kontraktets eller ramavtalets ekonomiska jämvikt ändras till förmån för den leverantör som har tilldelats kontraktet, medför att kontraktets omfattning utvidgas betydligt, eller innebär byte av leverantör.

Enligt skäl 110 till LOU-direktivet bör en utvald anbudsgivare inte kunna ersättas med en annan leverantör om kontraktet måste avslutas på grund av brister i fullgörandet. Hänsyn till de grundläggande principerna om likabehandling och öppenhet gör att kontraktet ska konkurrensutsättas på nytt.

För att bestämmelsen om byte av leverantör ska vara tillämplig krävs att Lotus träder in i Urbasers ställe efter överenskommelse mellan dem och Stockholm Vatten. Den upphandlande myndigheten har ansvaret för att säkerställa att de upphandlingsrättsliga reglerna följs och därmed även för att säkerställa att förutsättningarna för att ett byte av leverantör är uppfyllda innan ett sådant godkänns (jfr Kammarrätten i Stockholms avgörande den 16 oktober 2019, mål nr 10204-18).

Bolagen har gjort gällande att det nya avtalet med Lotus hade en helt annan prissättning än det ursprungliga avtalet, vilket Stockholm Vatten motiverat med att de administrativa uppgifter som ursprungligen låg på Urbaser enligt det nya avtalet lagts på Lotus. Mot bakgrund av den restriktivitet som gäller vid byte av leverantör och att det typiskt sett anses utgöra en väsentlig ändring av ett avtal samt med beaktande av de nya villkoren anser förvaltningsrätten att det inte kan anses vara fråga om ett sådant undantagsfall där underleverantören tillåts träda in i leverantörens ställe. Det kan vidare konstateras att en anbudsgivare som orsakat att kontraktet avslutats på grund av brister i fullgörandet, inte bör kunna ersättas utan att ett nytt upphandlingsförfarande äger rum. Det har tydligt framkommit att Urbasers samarbetssvårigheter med sina underleverantörer har legat till grund för de problem som medfört att Stockholm Vatten brutit ut och direktupphandlat vissa tjänster. Även denna omständighet talar emot att leverantörsbytet ska kunna tillåtas enligt bestämmelserna i LOU samt det bakomliggande direktivet. Förvaltnings-rätten anser därmed att undantaget för byte av leverantör inte varit tillämpligt på avtalet och att det därför ska anses ha varit ogiltigt.

Avtalet med Miljöhuset

Kontraktet med Urbaser gav Stockholm Vatten möjlighet att som påföljd ta in annan leverantör på entreprenörens bekostnad för att avhjälpa brister i tjänsteutförandet. Ett behov aktualiserades under senare delen av 2018 att hantera reklamationer. Stockholm Vatten ansåg att det fanns ett behov av att upphandla en leverantör, men det var inte givet att tjänsten skulle nyttjas. I första hand försökte Stockholm Vatten få entreprenören att förbättra dess leveranssäkerhet.

Bolagen anför bl.a. följande. Detta är ett skriftligt avtal med ekonomiska villkor. Åtgärden att tilldela detta kontrakt har sålunda innefattat en upphandling. Vad Stockholm Vatten kan ha förväntat sig om avtalets utveckling saknar härvidlag betydelse.

Stockholm Vatten anför bl.a. följande. Det framstod inte som ekonomiskt försvarbart att genomföra en annonserad upphandling av en leverantör av ambulerande hämtning som kanske aldrig skulle tas i anspråk utan endast stå stand-by. När entreprenörens leveranssäkerhet försämrades kom en direktupphandling att bli nödvändig. Förutsättningar för en annonserad upphandling saknades. När avtalet ingicks gjordes bedömningen att detta inte skulle nyttjas till en kostnad som översteg tröskelvärdena. Mot bakgrund av att Urbasers leveranssäkerhet förväntades att stabiliseras, var storleken på de avrop som skulle aktualiseras samt den tid under vilken avrop skulle komma att ske, oförutsägbar. Stockholm Vatten ifrågasätter att förfarandet utgör en direktupphandling då det inte rör sig om en ny tjänst utan endast en tillfällig lösning där den redan upphandlade tjänsten utförs av annan på entreprenörens bekostnad. Upplägget hade lika gärna kunnat hanterats direkt av Urbaser med en underentreprenör.

Förvaltningsrätten gör följande bedömning

Förvaltningsrätten har först att ta ställning till om detta avtal utgör en direktupphandling. Av Huvudavtalen som tecknats mellan Stockholm Vatten och Urbaser framkommer i $ 15 att myndigheten enligt avtalen haft rätt att på entreprenörens bekostnad avhjälpa brister i leveransen. I nu aktuellt fall är det enligt förvaltningsrättens mening inte fråga om ett sådant avhjälpande av uppkomna brister utan snarare ett självständigt avtal som tecknades för att avhjälpa framtida förväntade brister (beredskapsresurser). Avtalet gick därmed utöver att endast avhjälpa uppkomna brister och får därför anses ha utgjort en ny upphandlad tjänst. Mot bakgrund av att tröskelvärdet har kommit att överstigas är det inte heller fråga om en sådan tillåten direktupphandling under gällande tröskelvärde som inte hade behövt utsättas för ett ordinarie förfarande. Med hänsyn till de höga reklamationsnivåer som förekom för de upphandlade tjänsterna borde Stockholm Vatten, enligt förvaltningsrättens mening, ha förutsett att tröskelvärdet skulle kunna komma att överstigas. Det har därför rört sig om en tjänst som borde ha upphandlats enligt de ordinarie eller påskyndade förfarandena enligt LOU. Förvaltningsrätten anser därmed att avtalet ska anses ha varit ogiltigt.

Tvingande hänsyn till ett allmänintresse

Förvaltningsrätten har härefter att ta ställning till om det funnits skäl att låta de ogiltigförklarade avtalen bestå med hänsyn till tvingande hänsyn till ett allmänintresse. Stockholm Vatten har anfört att om de fem avtalen hade förklarats ogiltiga hade avtal om utförandet av dessa samhällskritiska tjänster saknats.

I förarbetena anges att eftersom hänsyn till allmänintresset utgör skäl för undantag från den fria rörligheten är utgångspunkten att uttrycket ska tolkas restriktivt. Begränsad vikt får läggas vid ekonomiska intressen. Sådana intressen med direkt anknytning till avtalet kan inte anses utgöra tvingande hänsyn. Ekonomiska intressen av att avtalets giltighet upprätthålls får dock beaktas om ogiltighet skulle leda till orimliga eller oproportionerliga följder. Stor vikt bör här läggas vid myndigheternas tillhandahållande av allmän service till samhället. Det ankommer på domstolarna att göra en skälig avvägning mellan detta allmänna intresse och leverantörens intresse av att det ingångna avtalet förklaras ogiltigt i syfte att en ny upphandling ska företas (prop. 2009/10:180 del I s. 362).

Högsta förvaltningsdomstolen har behandlat frågan om vad som kan utgöra tvingande hänsyn till allmänintresse. I HFD 2019 ref. 18 var det fråga om det var motiverat av tvingande hänsyn till ett allmänintresse att ett avtal skulle få bestå trots att förutsättningarna för att förklara avtalet ogiltigt var uppfyllda. HFD fann att den upphandlande myndigheten inte hade visat att det förelåg sådana exceptionella omständigheter som motiverar att avtalet ska få bestå.

Förvaltningsrätten konstaterar att Huvudavtalen har sagts upp och var därmed inte längre gällande under de direktavtalade avtalens löptid. Eftersom förvaltningsrätten ovan funnit att det funnits skäl att anse samtliga avtal ogiltiga skulle konsekvensen bli att de avtalade tjänsterna inte skulle utföras fram till dess att en ny upphandling kunde slutföras. Bedömningen av om ett avtal kan bestå på grund av tvingande hänsyn till ett allmänintresse ska göras utifrån avtalets allmänintresse, men också utifrån proportionalitetsprincipen.

Förvaltningsrätten anser att det är ostridigt att samtliga upphandlade tjänster utgör ett allmänintresse då de rör avfallshanteringen med de miljökonsekvenser som skulle uppstå vid utebliven leverans av tjänsterna. Frågan är då om de åtgärder som Stockholm Vatten har vidtagit har varit förenliga med proportionalitetsprincipen. Det kan konstateras att avtalen rörde allt utförande av de upphandlade tjänsterna i de områden där Urbaser vann den ursprungliga upphandlingen, dvs ungefär hälften av de upphandlade områdena. Eftersom Huvudavtalen mellan Stockholm Vatten och Urbaser numera är uppsagda var de direktupphandlade avtalen en nödvändig förutsättning för att tjänsterna ska kunna utföras i de områden där Urbaser vann ursprungsupphandlingen. De leverantörer som Stockholm Vatten tecknade avtalen med var i flera fall redan underleverantörer till Urbaser och kunde därför påbörja tjänsterna enligt de nya avtalen utan avbrott. Övriga leverantörer kunde snabbt åta sig uppdraget efter förfrågan. Förvaltningsrätten anser att det skulle ha lett till en oacceptabel kvalitetsförsämring för invånarna om tjänsterna som reglerades i dessa avtal inte skulle ha utförts med omedelbar verkan. Förvaltningsrätten anser således att Stockholm

Vattens vidtagna åtgärder varit proportionerliga med hänsyn till allmänintresset av att tjänsterna utförs utan avbrott samt att avtalen var tidsbegränsade och att nya upphandlingar av tjänsterna sedermera har genomförts.

Mot bakgrund av ovanstående samt den samhällsviktiga karaktär avfallshämtning har och de miljökonsekvenser som skulle uppstå vid utebliven leverans av tjänsterna, anser förvaltningsrätten att det funnits sådana exceptionella omständigheter som krävs för att de fem direktupphandlade avtalen skulle få bestå under den resterande giltighetstiden.

Ändring av Huvudavtalen — Ändringsavtalet (mål nr 11940-19)

Mot bakgrund av att bolagen justerat sin talan och inte längre har något att erinra mot att Ändringsavtalet fått bestå under sin giltighetstid har rätten att pröva om Stockholm Vatten haft rätt att ingå avtalet, eller om det endast fått bestå på grund av tvingande hänsyn till ett allmänintresse.

Tillämplig lagstiftning

Förvaltningsrätten ska först ta ställning till vilken lagstiftning som är tillämplig i målet. Den ursprungliga upphandlingen påbörjades innan LOU trädde ikraft. Ändringsavtalet tecknades emellertid efter ikraftträdandet av

LOU.

Bolagen anser att LOU är tillämplig eftersom Ändringsavtalet innefattar en ny upphandling och ett nytt avtal. Bolagen menar vidare att Huvudavtalen tillkommit efter ett offentligt upphandlingsförfarande som annonserades i juni 2016 och påbörjades således efter att LOU-direktivet skulle ha genomförts i medlemsstaterna. Stockholm Vatten anser i stället att ÄLOU är tillämplig eftersom Huvudavtalen tecknades efter en upphandling som påbörjades innan LOU trädde i kraft. Vid tillämpningen ska dock en direktivkonform tolkning av ÄLOU ske.

Den I januari 2017 trädde lagen (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) i kraft. Samtidigt upphävdes lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (ÄLOU). Enligt övergångsbestämmelserna till LOU ska

ÄLOU dock gälla för sådan upphandling som har påbörjats före ikraftträdandet. ÄLOU innehöll inte några bestämmelser om när kontrakt och ramavtal fick ändras. Frågan avgjordes i stället utifrån de allmänna principer som gäller på det upphandlingsrättsliga området och med ledning av relevanta avgöranden från EU-domstolen (HFD 2016 ref. 85). I 17 kap. 13 § LOU finns numera reglerat när ett leverantörsbyte får ske. De nya bestämmelserna om ändring av avtal är i princip en kodifiering av tidigare gällande praxis, med vissa tillägg och förtydliganden.

Eftersom frågan i målet gäller huruvida en väsentlig ändring av Huvudavtalen har skett genom Ändringsavtalet bör, enligt förvaltningsrättens mening, den lagstiftning som var gällande vid den ursprungliga upphandlingen tillämpas. Även allmänna avtalsrättsliga principer och förutsebarhetsprincipen talar för att ÄLOU ska tillämpas i denna fråga (jfr

Kammarrätten i Jönköpings avgörande den 14 mars 2018 i mål nr 2881-17).

Fråga om väsentlig ändring

Förvaltningsrätten har härefter att, på de grunder som åberopats, pröva om

Ändringsavtalet utgjort en sådan väsentlig ändring av Huvudavtalen att

Stockholm Vatteni stället borde ha genomfört en ny upphandling.

Enligt 16 kap. 13 § ÄLOU ska rätten besluta att ett avtal som har slutits mellan en upphandlande myndighet och en leverantör är ogiltigt, om avtalet har slutits utan föregående annonsering enligt 7 kap. 1 eller 2 §, 13 kap. 2 eller 5 §, 14 kap. 5 § eller 15 kap. 4 §.

Enligt 16 kap. 14 § ÄLOU ska rätten besluta att avtalet får bestå trots att förutsättningarna för ogiltighet enligt 13 § är uppfyllda, om det finns tvingande hänsyn till ett allmänintresse.

Stockholm Vatten gör i första hand gällande att ändringen av Huvudavtalen varit tillåten enligt ÄLOU och praxis.

Enligt det då fortfarande gällande Huvudavtalen $ 5 får, av antagen anbudsgivare, avtalen och den däri reglerade verksamheten med beställarens medgivande helt eller delvis överlåtas på eller uppdras till annan (överlåtelseklausulen).

Enligt Huvudavtalen $ 13 kan beställaren utan nytt upphandlingsförfarande ändra avtalet i icke-väsentliga delar, så länge som avtalets övergripande karaktär bibehålls och att nettovärdesändringen högst uppgår till 10 procent av det ursprungliga värdet, förutsatt att ändringen understiger gällande tröskelvärde (ändringsklausulen).

Av andra bestämmelser i Huvudavtalen framkommer att avdrag på entreprenadersättningen kan ske om anbudsgivaren inte uppfyller sina utfästelser under avtalstiden och att beställaren har möjlighet att vidta olika åtgärder om entreprenören efter skriftlig erinran inte vidtar rättelse. Båda parter har även rätt att häva avtalen, vilket sedermera har skett.

Bolagen anför att Ändringsavtalet inneburit att uppdraget ändrats från ett blandat uppdrag som få leverantörer haft möjlighet att lämna anbud på Detta har medfört en avsevärd påverkan på avtalens övergripande karaktär. Bolagen menar att ändringen medfört en ekonomisk fördel för Urbaser, som har befriats från sina kostnadsmässigt betungande åtaganden, vilket rubbat avtalens ekonomiska jämvikt. Värdet av de tjänster som brutits ut överstiger gällande tröskelvärde. Bolagen anför vidare att samarbetsproblemen mellan Urbaser och dess underleverantörer som Stockholm Vatten hänvisar till, i första hand borde ha ankommit på Urbaser att lösa. I stället har Stockholm Vatten befriat Urbaser från de ekonomiskt tunga delarna av avtalen för att utföra tjänsterna på egen bekostnad. Ändringen har skett utan krav på avtalsrättslig kompensation eller skadestånd. Enligt bolagen har det inte förelegat någon saklig grund för Ändringsavtalet. Bolagen anför vidare att de legala förutsättningarna för avtalsöverlåtelse inte är uppfyllda. Byte av avtalspart ska som regel ses som en väsentlig kontraktsändring.

Ändringsavtalet innefattar dessutom ensidig information från Stockholm

Vatten till Urbaser och har alltså inte initierats av Urbaser, vilket krävs för att kunna överlåta verksamhet enligt överlåtelseklausulen.

Stockholm Vatten anser att särskiljandet av uppdragen skett inom ramen för överlåtelseklausulen. Det är även tillåtet enligt EU-domstolens praxis att ändra ett kontrakt genom att en leverantör byts ut mot en annan leverantör utan en ny upphandling, när en underleverantör inträder i leverantörens ställe efter överenskommelse mellan leverantören, myndigheten och underleverantören. Till grund för ändringen var att samarbetet mellan Urbaser och dess underleverantörer utvecklats negativt med brister i leveranserna. Särskiljandet av tjänsterna utlöstes av beskedet att underleverantörerna Relita respektive Lotus stod i begrepp att ställa in sina leveranser, vilket kom som en överraskning och kunde inte förutses. Den delvisa överlåtelsen har skett med Urbasers vilja och medverkan. Särskiljandet av tjänsterna från Huvudavtalen är en ändring av mindre betydelse. Någon ändring av avtalens övergripande karaktär uppkom inte eftersom tjänsterna enligt avtalen redan låg på underentreprenörer.

Ändringen var värdeneutral för Urbaser.

Förvaltningsrätten gör följande bedömning

Av EU-domstolens praxis framgår att ändringar i avtalsvillkor under ett pågående avtalsförhållande ska anses utgöra en ny upphandling respektive ett nytt ingående av kontrakt om de ändrade bestämmelserna uppvisar betydande skillnader i förhållande till bestämmelserna i det ursprungliga kontraktet och följaktligen visar på en avsikt från parternas sida att omförhandla de väsentliga villkoren i kontraktet (t.ex. C-454/06 Pressetext, p. 34). I det målet uttalade domstolen vidare att en kontraktsändring som endast är en tillämpning av bestämmelser i ursprungskontraktet inte utgör en ändring av de väsentliga villkoren i det kontraktet, men att byte av leverantör som regel utgör en ändring av de väsentliga villkoren (se p. 40

68 och 69). I ett annat mål (C-549/14 Finn Frogne, p. 30, 36 och 37) uttalade EU-domstolen att den upphandlande myndigheten kan använda möjligheten att göra vissa ändringar, även väsentliga sådana, av kontraktet efter tilldelningen av detsamma, under förutsättning att detta anges av myndigheten i de dokument som reglerar upphandlingsförfarandet. Genom att i upphandlingsdokumenten uttryckligen ange att villkor — även väsentliga sådana — kan komma att justeras, och genom att ange på vilka villkor detta kan ske, säkerställer den upphandlande myndigheten att samtliga ekonomiska aktörer som är intresserade av att delta i upphandlingen får kännedom om detta redan från början och således behandlas lika när de utformar sina anbud. EU-domstolens praxis innebär alltså att en ändring i ett avtal under avtalstiden kan godtas utan en ny konkurrensutsättning om potentiella leverantörer haft lika möjlighet att vid tiden för anbud inse att en sådan ändring skulle kunna kommai fråga och att då beakta detta. Den likabehandlingsprincip som gäller inom upphandlingsrätten är således av avgörande betydelse även för denna fråga (jfr HFD 2016 ref. 85).

Förvaltningsrätten anser att överlåtelseklausulen i $ 5 i Huvudavtalen får anses innebära att en tillåten ändring enligt avtalen ska ske på initiativ av anbudsgivaren och godkännas av Stockholm Vatten. Ändringsavtalet och de ändringar detta avtal innebär i förhållande till Huvudavtalen tillkom dock på initiativ av Stockholm Vatten efter att Urbasers underleverantörer inte längre hade möjlighet att fullfölja sina uppdrag. Urbaser har genom att lämna ett vinnande anbud i upphandlingen åtagit sig att utföra de upphandlade tjänsterna till det anbudspris som lämnats. Förvaltningsrätten konstaterar att det är ostridigt att samarbetet inte fungerade mellan Urbaser och underleverantörerna Relita och Lotus. I stället för att som första steg utnyttja de möjligheter som fanns enligt Huvudavtalen för att få till stånd avtalsenliga leveranser av Urbaser valde Stockholm Vatten att särskilja vissa delar av avtalen. Enligt förvaltningsrättens mening kan detta inte anses vara en överlåtelse som omfattas av $ 5 i Huvudavtalen, eftersom överlåtelse inte kan anses ha skett i enlighet med klausulen.

Enligt ovan redogjorda praxis från EU-domstolen kan en väsentlig ändring av ursprungliga avtalsvillkor endast ske under förutsättning att det uttryckligen följer av de ursprungliga upphandlingsdokumenten.

I $ 13 i Huvudavtalen preciseras på vilket sätt avtalen får ändras. Det är därför enligt förvaltningsrättens mening inte tillåtet att göra ändringar som går utöver denna ändringsklausul. Väsentliga ändringar som går utanför avtalens karaktär är inte tillåtna enligt klausulen. Inte heller ändringar som överstiger gällande tröskelvärde kan tillåtas. Det framkommer att de ändringar som omfattas av Ändringsavtalet kunde antas överstiga gällande tröskelvärde. Mot bakgrund av den praxis som redogjorts för ovan anser förvaltningsrätten att de ändringar som genomförts genom Ändringsavtalet är av sådan karaktär att de går utöver vad som kan anses tillåtet. Enligt förvaltningsrättens mening har Stockholms Vatten, genom att inte utnyttja de sanktionsmöjligheter som stod till buds för att se till att situationen löstes på Urbasers bekostnad, inte agerat enligt likabehandlingsprincipen eller transparensprincipen. Detta eftersom andra aktörer inte har kunnat beräkna sina anbud utifrån att villkoren skulle kunna omförhandlas under avtalstiden. Förvaltningsrätten anser att de mindre aktörer som avstått från att lämna anbud i den ursprungliga upphandlingen, potentiellt hade kunnat lämna anbud i en upphandling där vissa tjänster brutits ut. Det kan inte heller anses ha varit en proportionerlig åtgärd att särskilja vissa tjänster eftersom mindre ingripande sanktionsåtgärder kunde vidtas enligt Huvudavtalen.

Förhandlat förfarande utan föregående annonsering

Av 4 kap. 5 § första stycket 3 ÄLOU framgår att en upphandlande myndighet får använda förhandlat förfarande utan föregående annonsering vid tilldelning av kontrakt om det är absolut nödvändigt att tilldela kontraktet, men synnerlig brådska, orsakad av omständigheter som inte kunnat förutses av den upphandlande myndigheten gör det omöjligt att hålla tidsfristerna vid öppet, selektivt eller förhandlat förfarande med föregående annonsering.

Stockholm Vatten anför i andra hand att ändringen av Huvudavtalen utgör en tillåten ändring efter förhandlat förfarande utan föregående annonsering.

Bolagen anför bl.a. följande. Möjligheten till undantag ska enligt försiktighetsprincipen tillämpas restriktivt. Det krävs att den aktuella åtgärden är absolut nödvändig och beror på omständigheter som inte kan tillskrivas eller kunnat förutses av den upphandlande myndigheten. Enligt Huvudavtalen ansvarar Urbaser för eventuella underentreprenörers arbete så som för eget arbete. Det förelåg inte något extraordinärt förhållande under november 2018 utan antalet reklamationer låg på en genomsnittlig nivå. De åberopade samarbetsproblemen mellan Urbaser och underleverantörerna var en intern fråga för Urbaser att lösa. Stockholm Vatten borde vänt sig till Urbaser och krävt fullgörelse vid äventyr av hävning, alternativt utnyttjat avtalens sanktionsmedel för att åstadkomma rättelse. Utifrån kravet på likabehandling skulle Stockholm Vatten inte gå in och lösa Urbasers eventuella problem med sina underleverantörer. Åtgärden är inte heller proportionerlig eftersom det funnits mindre ingripande alternativ och framstår inte heller som saklig eller affärsmässigt motiverad, varför det inte varit absolut nödvändigt att genomföra de åtgärder som resulterat i

Ändringsavtalet. Stockholm Vatten har valt tidpunkten för Ändringsavtalet och disponerat över åtgärden. De aktuella brister som förelegat hade sedan lång tid varit kända av Stockholm Vatten, varför synnerlig brådska inte förelåg.

Stockholm Vatten anför bl.a. följande. Det är nödvändigt att avfallshanteringen utförs kontinuerligt, utan avbrott. Det skulle få allvarliga miljökonsekvenser för invånarna och de som vistas i Stockholm, samt för en stor del av stadens näringsliv, för det fall tjänsterna som tillhandahålls enligt de avtal som begärts ogiltigförklarade skulle upphöra. De underentreprenörer Urbaser använt sig av stod inte till förfogande och Urbaser saknade förutsättningar att själv överta utförandet av dessa tjänster i egen regi, och var samtidigt oförmögen att byta ut dem mot andra utförare. Det vore inte förenligt med stadens miljöansvar att passivt avvakta att Urbaser kanske eller kanske inte skulle lösa problemet. Det ändrade Huvudavtalet med Urbaser om insamling och transport av hushållsavfall har direktupphandlats på grund av synnerlig brådska. Parterna hade vid Ändringsavtalets ingång inte hävt Huvudavtalen och hade mellan sig inte heller dokumenterat innehållet i den relation som utgjorde Ändringsavtalet. Det rörde sig egentligen om en viljeyttring från Stockholm Vatten i form av en ensidig underrättelse om särskiljandet. För det fall det anses utgöra ett avtal så är förutsättningarna för ingående av detta nya avtal uppfyllda. Det är förenat med synnerlig brådska att de aktuella tjänsterna tillhandahålls.

Förvaltningsrätten gör följande bedömning

Möjligheten att använda ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering utgör ett undantag från huvudregeln om att offentlig upphandling ska genomföras genom öppet eller selektivt förfarande med föregående annonsering. Bestämmelsen ska därför tillämpas restriktivt. Det följer av EU-domstolens praxis att det ankommer på den som avser att åberopa ett undantag att bevisa att de särskilda omständigheter som motiverar undantaget verkligen föreligger (jfr t.ex. C-340/02 Kommissionen mot Frankrike och C-394/02 Kommissionen mot Grekland). Av EUdomstolens praxis kan slutsatsen dras att det ställs höga krav på att en upphandlande myndighet har en god organisation och framförhållning i sin planering (jfr HED 2017 ref. 66).

Förvaltningsrätten anser att det dokument som betecknats ”Information ang.

särskiljande av delmängd i kontrakt” som här benämns Ändringsavtalet, ska ses som ett nytt avtal mellan Stockholm Vatten och Urbaser, i vilket Urbaser temporärt befriats från vissa åtaganden enligt Huvudavtalen. Det är inte, enligt förvaltningsrättens mening, endast fråga om en viljeyttring från

Stockholm Vattens sida, då Stockholm Vatten enligt avtalet valt att ta in andra leverantörer och uppmanat Urbaser att befria sina underleverantörer från sina avtal. Det är därför fråga om ett direktupphandlat avtal mellan Stockholm Vatten och Urbaser, vilket inte föregåtts av annonsering enligt huvudregeln. Vid tiden för avtalets ingående var Huvudavtalen fortfarande gällande. Det framgår av Ändringsavtalet att det var Stockholm Vatten som tog initiativ till att särskilja vissa tjänster och därmed befria Urbaser från vissa åtaganden enligt Huvudavtalen. För att undantaget om förhandlat förfarande utan föregående annonsering ska kunna tillämpas krävs att det föreligger omständigheter som Stockholm Vatten inte kunnat förutse, synnerlig brådska som är oförenlig med de fastställda tidsfristerna vid uppmaning till anbudsgivning och ett orsakssamband mellan den omständighet som inte hade kunnat förutses och den synnerliga brådska som följer härav. Samtliga rekvisit måste vara uppfyllda och det är Stockholm Vatten som har bevisbördan för dessa.

Beträffande invändningen att omständigheterna inte hade kunnat förutses kan konstateras att det vid tidpunkten för ingående av Ändringsavtalet fanns problem med avtalsuppfyllnaden för Urbaser. Enligt de höga reklamationsnivåerna hade Urbasers möjlighet att uppfylla sina åtaganden emellertid inte varit välfungerande under lång tid och det har inte heller framkommit att nivåerna var särskilt höga vid tidpunkten för

Ändringsavtalet. Den omständigheten att Stockholm Vatten inte kunnat förutse att avtalsrelationerna mellan Urbaser och dess underleverantörer inte skulle bestå avtalstiden ut, innebär i sig inte heller att synnerlig brådska föreligger enligt förvaltningsrättens mening. Som beskrivits ovan fanns det möjlighet att vidta ett antal sanktionsåtgärder för att säkerställa leveranser enligt de då gällande Huvudavtalen. Att Stockholm Vatten i stället valde att ingå Ändringsavtalet innebär att upphandlande myndighet hade möjlighet att kontrollera tidpunkten för avtalets ingående, vilket talar för att synnerlig brådska inte förelåg. Förvaltningsrätten betvivlar inte behovet av en fungerande renhållning i staden, men anser inte att det i sig utgör synnerlig brådska. Stockholm Vatten hade kunnat planera och vidta andra, mindre ingripande åtgärder för att se till att renhållningen fungerade, alternativt inlett ett upphandlingsförfarande så snart det stod klart att Urbaser inte förmådde fullfölja sina avtalsmässiga förpliktelser.

Det är enligt förvaltningsrättens mening inte förenligt med de grundläggande principerna om likabehandling och öppenhet att Stockholm Vatten genom ändring i de tidigare upphandlade Huvudavtalen delvis befria den vinnande leverantören Urbaser, som visat oförmåga att leverera enligt avtalen. Detta gäller även om åtgärdens syfte var att optimera parternas fortsatta samarbete.

Stockholm Vatten har, enligt förvaltningsrättens mening, inte visat att undantaget om förhandlat förfarande utan föregående annonsering var tillämpligt och därför var det inte heller på denna grund tillåtet för

Stockholm Vatten att ingå Ändringsavtalet med Urbaser. Avtalet måste därför ses som ogiltigt.

Tvingande hänsyn till allmänintresse

Stockholm Vatten har anfört att Huvudavtalen är avslutade sedan den

30 juni 2019. Härigenom har även Ändringsavtalet upphört att tillämpas.

Bolagen har i och med detta justerat sin talan och anfört att de inte har någon erinran mot att rätten beslutar att Ändringsavtalet får bestå under sin återstående giltighetstid.

Förvaltningsrätten konstaterar att Ändringsavtalet numera har upphört att gälla. Det får anses vara ostridigt mellan parterna att Ändringsavtalet skulle få bestå under den resterande giltighetstiden. Förvaltningsrätten anser därför att domstolen inte behöver pröva frågan om ifall avtalet skulle få bestå på grund av tvingande hänsyn till allmänintresse.

Avslutsavtalet (mål nr 18496-19)

Förvaltningsrätten har att pröva om det avtal om avslutande av uppdrag (Avslutsavtalet) som tecknades mellan Stockholm Vatten och Urbaser i samband med att Huvudavtalen hävdes, är ogiltigt. Förvaltningsrätten konstaterar att LOU ska tillämpas på denna prövning eftersom avtalet är nytt och har ingåtts efter LOU:s ikraftträdande.

Förhandlat förfarande utan föregående annonsering

Stockholm Vatten har i första hand gjort gällande att Avslutsavtalet kommit till genom ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering och att kriterierna för ett sådant förfarande är uppfyllda.

Av 6 kap. 15 § LOU framgår att en upphandlande myndighet får använda ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering om det, på grund av synnerlig brådska som beror på omständigheter som inte kan tillskrivas och inte har kunnat förutses av myndigheten, är omöjligt att hålla de tidsfrister som gäller vid öppet och selektivt förfarande eller vid förhandlat förfarande med föregående annonsering, och anskaffningen är absolut nödvändig.

Bolagen anför följande. En grundläggande förutsättning för undantag är att det visas absolut nödvändigt att låta Huvudavtalen med Urbaser upphöra omedelbart så att Stockholm Vatten under mellantiden behöver täcka sitt behov av renhållningstjänster på väsentligen ändrade villkor. En proportionerlig åtgärd hade varit att låta Huvudavtalen löpa till dess att en ny upphandling hunnit genomföras. Alternativt hade Stockholm Vatten kunnat upphandla ett motsvarande tillfälligt avtal med annan leverantör. Det har därför inte varit absolut nödvändigt att ingå avtalet. Urbaser har visat allvarliga och ihållande brister i fullgörandet av ett tidigare upphandlat kontrakt så att detta har kommit att sägas upp i förtid och bör därför uteslutas från deltagande i offentlig upphandling. Stockholm Vatten har under lång tid känt till att Urbaser inte förmår uppfylla sina avtalsenliga åtaganden enligt Huvudavtalen. De brister som legat till grund för beslutet att ingå Avslutsavtalet har varit väl kända av Stockholm Vatten, varför påstådd brådska har kunnat förutses. Det hade varit möjligt att planera åtgärderna så att ett annonserat förfarande hunnit genomföras.

Stockholm Vatten anför följande. Sedan de direktupphandlade avtalen ingicks som temporära lösningar har det framkommit att förutsättningar saknats för Urbaser att återuppta ansvaret för utförandet av Huvudavtalen, varför parterna gemensamt beslutat att avsluta Huvudavtalen i förtid per den

30 juni 2019. Att låta Huvudavtalen löpa tills en ny upphandling genomförts var således inte ett alternativ. Stockholm Vatten disponerade inte ensidigt över tidpunkten för det förtida avslutet. Avslutsavtalet reglerar utförandet av delar av det ursprungligen upphandlade uppdraget enligt Huvudavtalen för den avvecklingstid som krävdes fram till dess nya Huvudavtal kunde upphandlas och uppdragen kunde utföras. Det är av samhällskritisk betydelse och absolut nödvändigt att de tjänster avseende hämtning och transport av hushållsavfall som anges i Avslutsavtalet utförs. Förhållandet att avfallshämtningen måste utföras kontinuerligt utan avbrott ger upphov till synnerlig brådska att avtala om utförandet. Endast Urbaser hade omedelbar tillgång till den fordonspark av specialfordon som krävs för utförandet av tjänsterna enligt Avslutsavtalet. Omständigheten att Huvudavtalen med Urbaser har avslutats i förtid kan inte tillskrivas och har inte heller kunnat förutses av Stockholm Vatten.

Förvaltningsrätten gör följande bedömning

EU-domstolen har i flera avgöranden framhållit att om det varit möjligt att genomföra upphandlingen genom ett selektivt påskyndat förfarande så är det inte visat att det förelåg synnerlig brådska (se t.ex. C-126/03 Kommissionen mot Tyskland, p. 22 och 23).

Förvaltningsrätten konstaterar inledningsvis att det är ostridigt mellan parterna att Avslutsavtalet utgör ett nytt direktupphandlat avtal mellan Stockholm Vatten och Urbaser, vilket inte har föregåtts av annonsering enligt huvudregeln. Vidare anser förvaltningsrätten att det inte är ifrågasatt att det skulle bli allvarliga konsekvenser om de upphandlade tjänsterna inte skulle utföras. Dessa konsekvenser vid uteblivet utförande av tjänsterna kan dock inte i sig betraktas som en oförutsedd omständighet som kan berättiga till avsteg från de krav lagen ställer på hur en offentlig upphandling av viss omfattning ska gå till (jfr HFD 2017 ref. 66). För att undantaget om förhandlat förfarande utan föregående annonsering ska vara tillämpligt krävs i stället dels att det förelåg synnerlig brådska och dels att det var en absolut nödvändig anskaffning. Enligt försiktighetsprincipen ska undantaget tillämpas restriktivt och det är Stockholm Vatten som har bevisbördan för att kriterierna är uppfyllda.

Avslutsavtalet tecknades mellan Stockholm Vatten och Urbaser efter diskussioner om Urbasers bristande förmåga att återta ansvaret för tjänsternas utförande enligt Huvudavtalen. Stockholm Vatten har anfört att det vid den tidpunkten inte fanns något annat alternativ än att säga upp Huvudavytalen och att det därmed uppstod en synnerlig brådska att ingå Avslutsavtalet för att säkerställa tjänsternas utförande. För att undantaget ska vara tillämpligt krävs dock att omständigheterna varken kan tillskrivas eller förutses av myndigheten. Förvaltningsrätten anser att Stockholm Vatten inte har kunnat visa att detta rekvisit är uppfyllt. Uppsägningen av Huvudavtalen har skett efter diskussion med Urbaser varför Stockholm Vatten kunnat disponera över såväl tidpunkten som förutsättningarna för avtalens upphörande, och får därför tillskrivas den brådska som myndigheten menar har uppkommit. Det var enligt förvaltningsrättens mening under lång tid känt att Urbaser inte haft förmåga att fullgöra

Huvudavtalen. Stockholm Vatten borde därför kunnat förutse att parterna skulle säga upp Huvudavtalen i förtid. Den omständigheten att Urbaser hade tillgång till de nödvändiga specialfordon som krävs för utförandet av de upphandlade tjänsterna innebär inte heller i sig att någon synnerlig brådska uppstått eftersom det är ett faktum som varit välkänt för Stockholm Vatten. Förvaltningsrätten anser vidare att Stockholm Vatten haft möjlighet att välja tidpunkten för såväl ingående av Avslutsavtalet som hävningen av Huvudavtalen och därför haft inflytande över den uppkomna situationen. Stockholm Vatten har därmed inte visat att tid inte fanns för att exempelvis genomföra en upphandling genom ett selektivt påskyndat förfarande

Förvaltningsrätten anser sammanfattningsvis att det inte har förelegat någon undantagssituation vid ingående av Avslutsavtalet, grundad på synnerlig brådska till följd av oförutsedda omständigheter som inte kan tillskrivas Stockholm Vatten eller som myndigheten varken förutsett eller borde ha kunnat förutse. Eftersom Avslutsavtalet slutits direkt med Urbaser utan föregående annonsering ska avtalet förklaras ogiltigt.

Tvingande hänsyn till allmänintresse

Bolagen anför följande. Det räcker inte att de leveranser som avtalet gäller kan anses vara av allmänintresse utan en individuell bedömning ska alltid göras. De åtgärder som den upphandlande myndigheten vidtagit måste vara proportionerliga. Det ankommer på myndigheten att visa detta. Om Avslutsavtalet skulle förklaras ogiltigt skulle Huvudavtalen återgå till sin ursprungliga giltighet och Urbaser tvingas utföra tjänsterna enligt upphandlad ersättningsnivå och därmed inte gynnas av de nya och mer förmånliga villkor som följer av Avslutsavtalet. Stockholm Vatten borde således ha låtit Huvudavtalen löpa fram till dess att en ny upphandling genomförts för att därefter häva Huvudavtalen.

Stockholm Vatten anför följande. Åtgärden har varit proportionerlig då det med hänsyn till de krav på specialfordon och kompetens hos personal och arbetsledning som uppdraget ställer, inte fanns någon annan leverantör som kunde åta sig uppdraget utan ledtid. Det skulle få allvarliga miljökonsekvenser för invånarna och de som vistas i Stockholm, samt för en stor del av stadens näringsliv, för det fall tjänsterna som tillhandahålls enligt Avslutsavtalet skulle upphöra. Avslutandet av Huvudavtalen har skett separat och utgör inte avtalsinnehåll i Avslutsavtalet. En ogiltighetsförklaring av Avslutsavtalet skulle därför inte innebära att Huvudavtalen återigen blir giltiga. Urbaser saknar även förutsättningar att återuppta utförandet enligt villkoren i Huvudavtalen. Genom villkoret i Avslutsavtalet om att Urbaser ska låta vinnande anbudsgivare i den nya upphandlingen ta över leasingkontrakten på fordonen, har leverans enligt nya avtal förkortats med uppskattningsvis ett år. Om Avslutsavtalet förklaras ogiltigt blir övergångstiden betydligt längre.

Förvaltningsrätten gör följande bedömning

Förvaltningsrätten kan inledningsvis konstatera att Huvudavtalen har sagts upp och var därmed inte längre gällande under Avslutsavtalets löptid. Eftersom förvaltningsrätten ovan funnit att det funnits skäl att anse Avslutsavtalet ogiltigt skulle konsekvensen bli att de avtalade tjänsterna inte skulle utföras fram till dess att en ny upphandling slutförts. Bedömningen av om ett avtal kan bestå på grund av att tvingande hänsyn till allmänintresse ska göras utifrån avtalets allmänintresse, men också utifrån proportionalitetsprincipen.

Förvaltningsrätten anser att det är ostridigt i målet att de upphandlade tjänsterna är av ett allmänintresse då de rör avfallshanteringen med de miljökonsekvenser som skulle uppstå vid utebliven leverans av tjänsterna. Frågan är då om de åtgärder Stockholm Vatten vidtagit kan anses vara proportionerliga. Det kan konstateras att avtalet rör all hämtning och transport av hushållsavfall i de områden där Urbaser vann den ursprungliga upphandlingen, dvs. ungefär hälften av de upphandlade områdena. Det är således inte fråga om att tjänsterna skulle utföras med sämre kvalitet, utan att de inte skulle utföras över huvud taget i dessa områden. I målet har vidare framkommit att Urbaser vid tiden för avtalstecknandet var en av få leverantörer som direkt hade tillgång till den fordonspark som krävs för utförande av uppdraget. Förvaltningsrätten anser att Stockholm Vattens vidtagna åtgärder varit proportionerliga med hänsyn till att få, om ens några, andra leverantörer än Urbaser hade möjlighet att med omedelbar verkan ta vid och utföra tjänsterna.

Mot bakgrund av ovanstående samt den samhällsviktiga funktion avfallshämtning har och de miljökonsekvenser som skulle uppstå vid utebliven leverans av tjänsterna, anser förvaltningsrätten att det funnits skäl att låta Avslutsavtalet bestå under dess giltighetstid. Eftersom en ny upphandling har genomförts gällande dessa tjänster, har även potentiella leverantörers intresse av att kunna lämna anbud tillgodosetts. Förvaltningsrätten finner därför att avtalet har fått bestå utifrån tvingande hänsyn till allmänintresse.

Muntlig förhandling

Stockholm Vatten har yrkat muntlig förhandling i målen till styrkande av att myndigheten uppfattade det som att Relita stod i begrepp att ställa in sina leveranser enligt Huvudavtalen till Urbaser.

När en allmän part begär muntlig förhandling kan rätten hålla en sådan om det kan antas vara till fördel för utredningen eller främja ett snabbt avgörande av målet (9 § 2 andra stycket förvaltningsprocesslagen).

Med hänsyn till utgången i målen och då bolagen inte ansett att behov för muntlig förhandling förelegat, anser förvaltningsrätten att det inte funnits skäl att hålla muntlig förhandling i målen.

Sammanfattning

Förvaltningsrätten har i mål nr 9248-19 funnit följande beträffande de fem direktupphandlade avtalen. Avtalen med Miljövision och Sveprol saknade förutsättningar för att undantaget om förhandlat förfarande utan föregående annonsering skulle vara tillämpligt. Avtalet med Lotus var inte förenligt med bestämmelserna om byte av leverantör. Avtalet med Miljöhuset utgjorde en direktupphandling som överskred gällande tröskelvärde och därför borde upphandlats. Samtliga avtal ska därför betraktas som otillåtna direktupphandlingar, På grund av tvingande hänsyn till allmänintresse har det dock funnits skäl att låta avtalen bestå under giltighetstiden.

Förvaltningsrätten har i mål nr 11940-19 funnit att Ändringsavtalet utgjorde en väsentlig ändring av Huvudavtalen och att undantaget om förhandlat förfarande utan föregående annonsering inte var tillämpligt. Det är dock ostridigt mellan parterna att avtalet skulle få bestå under resterande delen av giltighetstiden.

Förvaltningsrätten har i mål nr 18496-19 funnit att Avslutsavtalet utgjorde en direktupphandling i vilken undantaget om förhandlat förfarande utan föregående annonsering inte var tillämpligt. På grund av tvingande hänsyn till allmänintresse har det ändå funnits skäl att låta avtalet bestå under resterande delen av giltighetstiden.

HUR MAN ÖVERKLAGAR

Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga (FR-05).

Eva Furberg

Rådman

Johanna Broo har föredragit målet.