KamR Stockholm mål 5164-18

KLAGANDE

Aseka Hiss & Fastighet AB, 556776-9913

Oe; RN ansa sn

På [Sed [S [

MOTPARTER

1. AB Stockholmshem, 556035-9555

2. Hissgruppen Sverige AB, 556199-5563

ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE

Förvaltningsrätten i Stockholms dom den 8 juni 2018 i mål nr 3203-18, se bilaga

SAKEN

Offentlig upphandling

KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

1. Kammarrätten meddelar prövningstillstånd.

2. Kammarrätten undanröjer förvaltningsrättens dom och visar målet åter till förvaltningsrätten för ny handläggning.

BAKGRUND

AB Stockholmshem genomför upphandlingen ”Hiss, drift och underhåll”. Genom tilldelningsbeslut har anbudet från Aseka Hiss & Fastighet AB antagits. Hissgruppen Sverige AB har därefter ansökt om överprövning.

Förvaltningsrätten har beslutat att upphandlingen inte får avslutas förrän rättelse har skett och har som skäl angett bl.a. följande. Stockholmshem har godkänt att Aseka i referensuppdragsblanketten inte har lämnat några uppgifter. Genom att utvärdera Asekas anbud, trots denna brist i kravuppfyllnad, har principerna om transparens och likabehandling åsidosatts.

Kammarrätten beslutade den 18 juni 2018 att Stockholmshem inte får ingå något avtal i upphandlingen innan något annat har bestämts.

YRKANDEN M.M.

Aseka yrkar i första hand att Hissgruppens ansökan om överprövning ska avslås och i andra hand att förvaltningsrättens dom ska undanröjas samt att målet ska visas åter till förvaltningsrätten. Bolaget för fram bl.a. följande. Förvaltningsrätten har handlagt målet utan att bereda bolaget möjlighet att yttra sig. Domen har gått bolaget emot på så vis att bolaget har förlorat upphandlingen. Förhållandet har påverkat utgången i målet. Det finns inget fel i upphandlingen. Stockholmshem har inte under utvärderingen avvikit från principerna för upphandling eller från det aktuella förfrågningsunderlaget.

SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

Det finns skäl att meddela prövningstillstånd och kammarrätten tar upp målet till omedelbart avgörande.

I rättsfallet HFD 2011 ref. 29 hade förvaltningsrätten förordnat att rättelse skulle göras på så sätt att en leverantör som inte begärt överprövning i målet där uteslöts från att delta i den aktuella upphandlingen. HFD uttalade att en förvaltningsrätt som överväger att lägga vad som anförs i en ansökan om överprövning till grund för att förordna att ett vinnande anbud inte borde beaktas, bör bereda den som lämnat det ifrågasatta anbudet tillfälle att yttra sig över uppgifterna i ansökan.

Förvaltningsrätten har bedömt att det var felaktigt att utvärdera Asekas anbud och borde därför, när den övervägde den aktuella utgången, ha kommunicerat handlingarna i målet med Aseka. Detta är en brist som innebär att förvaltningsrättens dom ska upphävas. Med hänsyn till instansordningsprincipen ska målet därför också visas åter till förvaltningsrätten för ny handläggning.

Genom denna dom upphör kammarrättens interimistiska beslut att gälla. Bestämmelser om avtalsspärr och tiodagarsfrist finns i 20 kap. LOU.

Kammarrättens beslut att meddela prövningstillstånd får enligt 33 § tredje stycket förvaltningsprocesslagen (1971:291), FPL, inte överklagas.

Kammarrättens beslut att visa målet åter till förvaltningsrätten får enligt 34 § andra stycket FPL inte överklagas.

Christian Groth Anna Lönnestav Hanna Kristiansson lagman kammarrättsråd kammarrättsråd ordförande referent

Richard Bexelius föredragande jurist

Bilaga A

SÖKANDE

Hissgruppen Sverige AB, 556199-5563

Ombud : NN

DoubleCheck AB S:t Eriksgatan 121 B 113 43 Stockholm

MOTPART

AB Stockholmshem, 556035-9555 Box 9003 102 71 Stockholm

SAKEN

Offentlig upphandling

FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE

Förvaltningsrätten beslutar att upphandlingen hiss, drift och underhåll (dnr

2017-38743) inte får avslutas förrän rättelse har skett.

BAKGRUND

AB Stockholmshem (Stockholmshem) genomför upphandlingen ”Hiss, drift och underhåll” (dnr 2017-38743) genom ett öppet förfarande enligt lag (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU. Genom tilldelningsbeslut den 29 januari 2018 har anbudet från Aseka Hiss & Fastighet AB (Aseka) antagits.

Enligt förfrågningsunderlaget framgår, såvitt nu är i fråga, bl.a. följande. Två godtagbara referensuppdrag ska redovisas genom att till anbudet bifoga två ifyllda referensuppdragsblanketter. Anbudsgivarens lämnade referenspersoner ska bedöma kvaliteten i respektive referensuppdrag genom att betygsätta de frågor som framgår i ”Svarsbilaga-Referensuppdrag”. Anbudsgivaren tar själv kontakt med referenspersonerna. Båda referensuppdragen ska ha innefattat en omfattning av minst 250 hissar per redovisat referensuppdrag. Redovisning av färre än två godtagbara referensuppdrag medför diskvalificering. Förfrågningsunderlaget ändrades senare genom ett förtydligande under frågor och svar där istället två referensuppdrag skulle lämnas som tillsammans omfattade skötsel och drift av minst 500 hissar.

YRKANDEN M.M.

Hissgruppen Sverige AB (bolaget) yrkar att förvaltningsrätten upphäver Stockholmshems tilldelningsbeslut och beslutar att rättelse ska ske genom att en ny anbudsutvärdering genomförs varvid Aseka Hiss & Fastighet AB:s anbud inte får prövas. Bolaget anför bl.a. följande. Aseka uppfyller inte samtliga obligatoriska krav som anges i upphandlingsföreskrifterna. Asekas anbud skulle inte ha upptagits till utvärdering. Genom att Asekas anbud felaktigt kvalificerats i upphandlingen har Stockholmshem snedvridit konkurrensen och åsidosatt likabehandlingsprincipen. De felaktigheter som förekommit är av sådan art och omfattning att förfarandet är oförenligt med upphandlingslagstiftningen. Bolaget har därigenom lidit skada eller riskerat att lida skada. Aseka saknar referensuppdrag som uppfyller de obligatoriska kraven på teknisk och yrkesmässig kapacitet. Aseka har varken presenterat antalet hissar eller något betyg i den ena referensblanketten. På blanketten framgår endast att referenspersonen svarat att Aseka är kända sedan tidigare. Aseka har inte, så som krävs för redovisning av referensuppdraget, inhämtat och redovisat några betyg. Det angivna referensuppdraget är därmed inte godtagbart och anbudet har felaktigt kvalificerats i upphandlingen.

Stockholmshem bestrider bifall till ansökan och yrkar att ansökan avslås. Stockholmshem anför bl.a. följande. Anbudet från Aseka uppfyller samtliga obligatoriska krav och ska därför utvärderas. Någon överträdelse av LOU föreligger inte. Det följer av rättspraxis att det är förenligt med de EU-rättsliga principerna om likabehandling, transparens och proportionalitet att den behandlande myndigheten betraktar sin egen erfarenhet vid referenstagning av leverantörer. Aseka har inkommit med två referenser, varav den ena är Stockholmshem. I detta referensuppdrag har inte betyg angetts. Att kravet på att fylla i blanketten såvitt gäller betyg inte kan göras gällande för det fall Stockholmshem själva lämnas som referens är uppenbart. Skälet till detta är att syftet med att fylla i betyg är att Stockholmshem har kunskap om vad anbudsgivarens referens anser om anbudsgivaren. Att Stockholmshem kontaktas under upphandlingen innan anbudsinlämning för att avge ett sådant referensbetyg är också tveksamt i förhållande till de grundläggande principerna i upphandlingslagstiftningen samt i förhållande till den anbudssekretess som gäller i offentlighets- och sekretesslagen. Vad gäller den påstådda bristen att Aseka inte har presenterat antalet hissar i referensuppdraget uppfyller Asekas anbud detta krav då referensuppdraget från Stockholmshem omfattar cirka 700 hissar. Således saknar det betydelse hur många hissar det andra referensuppdraget omfattar. Vidare är frågan om betyg bort ifyllas när Stockholmshem själva är referens, inte ett absolut krav. Om domstolen konstaterar att upphandlingen brustit i transparens avseende kravet på referensuppdrag, ifrågasätts om bolaget kan anses lida skada av detta. Detta upphandlingsfel förutan, dvs. att Stockholmshem tydligare angett att redovisning av betyg inte behövs om referensuppdraget avser Stockholmshem, hade Aseka fortfarande vunnit upphandlingen.

SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET

Av 14 kap. 1 § första stycket LOU framgår att en upphandlande myndighet i en upphandling får ställa krav på att leverantören ska vara kvalificerad i vissa avseenden. Enligt punkten 3 samma bestämmelse framgår att kraven endast får avse teknisk och yrkesmässig kompetens. Av 14 kap. 5 § LOU framgår att bestämmelsen innebär att det får ställas krav att leverantören ska förfoga över nödvändiga personalresurser och tekniska resurser samt ha sådan erfarenhet som behövs för att kontraktet ska kunna fullgöras enligt en ändamålsenlig kvalitetsstandard. Anbudsgivarna har i aktuell upphandling haft möjlighet att genom inlämnade referenser styrka sin tekniska och yrkesmässiga kapacitet för att kvalificeras i upphandlingen.

Förvaltningsrätten konstaterar inledningsvis att det är möjligt för en upphandlande myndighet använda sig av egna referenser vid en prövning av leverantörers tekniska och yrkesmässiga kapacitet, se Kammarrätten i Göteborgs dom den 18 november 2010 i mål nr 2504-10. En sådan referenstagning måste emellertid framgå av förfrågningsunderlaget och ske på ett objektivt sätt så att de grundläggande principerna inte överträds, se

Kammarrätten i Stockholms dom den 8 mars 2018 i mål nr 9-18.

Av aktuellt förfrågningsformulär framgår vad som kommer att tillmätas betydelse i referensupptagningen samt hur detta kommer att poängsättas. Det framgår däremot inte att myndigheten kan komma att använda sig av egna referenser vid prövningen av leverantörernas tekniska och yrkesmässiga kapacitet vid eventuella anbud från redan kända leverantörer. Då en sådan referenstagning inte framgår av förfrågningsunderlaget finner förvaltningsrätten att Stockholmshem inte använt sig av egna referenser på ett transparent och korrekt sätt.

En av huvudprinciperna enligt LOU är att anbud som inte uppfyller förfrågningsunderlagets obligatoriska krav, s.k. ska-krav, inte får beaktas vid utvärderingen. Krav som anges i förfrågningsunderlaget måste således vara uppfyllda för att den upphandlande myndigheten ska kunna pröva anbudet. Den upphandlande myndigheten får inte heller ändra eller frånfalla uppställda krav, eftersom förfarandet då skulle bryta mot likabehandlingsprincipen och principen om öppet förfarande.

De nu aktuella kraven behandlar leverantörernas krav på teknisk och yrkesmässig kapacitet. Med beaktande av hur kraven har formulerats i förfrågningsunderlaget kan det, enligt förvaltningsrätten, inte tolkas på något annat sätt än att kraven är obligatoriska.

Asekas anbud uppfyller inte de obligatoriska kraven i förfrågningsunderlaget. Stockholmshem har anfört att kravet att fylla i blanketten såvitt avser betyg inte kan göras gällande i de fall Stockholmshem själva är referens. Förvaltningsrätten anser emellertid att det faktum att anbudsgivaren har tidigare referensuppdrag för den upphandlande myndigheten inte undantar upphandlingen från huvudprinciperna enligt LOU. Stockholmshem har godkänt att Aseka i referensuppdragsblanketten inte lämnat några uppgifter, i den ena blanketten för antalet hissar som uppdraget omfattade, och i den andra blanketten om betygen för uppdraget. Förvaltningsrätten konstaterar därför att Stockholmshem genom att utvärdera Asekas anbud, trots brist i kravuppfyllnad, har åsidosatt principerna om transparens och likabehandling.

Då bolagets anbud har ansetts vara det med näst lägst pris får bolaget anses lida skada med anledning av Stockholmshems felaktiga utvärdering av Asekas anbud. Det finns därmed grund för ingripande enligt LOU och bolagets ansökan ska bifallas på det sättet att rättelse ska ske.

HUR MAN ÖVERKLAGAR

Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga 1 (DV 3109/1A-LOU).

Katerina Petkovska Rådman

Förvaltningsrättsnotarien Ida Lowden har föredragit målet.

Bilaga 1

SM SVERIGES DOMSTOLAR lj www. domstol.se Bilaga

HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND

Den som vill överklaga förvaltningsrättens Om prövningstillstånd inte meddelas står avgörande ska skriva till Kammarrätten i förvaltningsrättens avgörande fast. Det är Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas därför viktigt att det klart och tydligt framgår eller lämnas till förvaltningsrätten. av överklagandet till kammarrätten varför man Adressen till förvaltningsrätten framgår av anser att prövningstillstånd bör meddelas.

avgörandet.

Överklagandet ska ha kommit in till förvalt- Överklagandets innehåll ningsrätten inom tre veckor från den dag då Skrivelsen med överklagande ska innehålla klaganden fick del av avgörandet. Om avgör- 1. Klagandens person- eller organisationsandet har meddelats vid en muntlig förhandnummer, postadress, e-postadress och ling, eller det vid en sådan förhandling har telefonnummer till bostaden och mobilangetts när det kommer att meddelas, ska telefon. Även adress och telefonnummer dock överklagandet ha kommit in inom tre till arbetsplatsen ska anges, samt eventuell veckor från den dag som avgörandet medannan adress där klaganden kan nås för delades. För offentlig part räknas tiden för delgivning. överklagande alltid från den dag avgörandet meddelades. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e-post-adress, Om sista dagen för överklagandet infaller på telefonnummer till arbetsplatsen och lördag, söndag eller helgdag, midsommarmobiltelefonnummer anges. afton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. Om samtliga ovan nämnda person- eller adressuppgifter har lämnats tidigare i målet och fortfarande är aktuella behöver

Prövningstillstånd i kammarrätten de inte uppges igen. Om någon uppgift För att ett överklagande ska kunna tas upp i ändras, ska ändringen utan dröjsmål kammarrätten fordras att prövningstillstånd anmälas till kammarrätten. meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om 2. uppgift om det avgörande som överklagas — förvaltningsrättens namn, mål- 1. det finns anledning att betvivla riktigheten nummer samt dagen för avgörandet, av det slut som förvaltningsrätten har kommit til, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som 4. den ändring av förvaltningsrättens avgörande som klaganden vill få till stånd, förvaltningsrätten har kommit till3 >

5. de bevis som klaganden vill åberopa och det är av vikt för ledning av vad han/hon vill styrka med varje särskilt rättstillämpningen att överklagandet prövas bevis. v högre rätt, eller annars finns synnerliga skäl att pröva klagandet. Forts. nästa sida www.domstol.se

Avtal före laga kraft i vissa mål

I vissa mål får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens avgörande har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt e lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, e lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, e lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsomtrådet, e lagen (2016:1147) om upphandling av koncessionet, e lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, eller e lagen (2016:1146) om upphandling inom försötjningssektorerna I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan fyra förstnämnda lagarna och 1 20 kapitlet i de två sistnämnda lagarna.

Ytterligare information

Behöver ni fler upplysningar om hur man överklagar kan ni vända er till förvaltningsrätten.

+ 2017-06 www.domstol.se

Anvisning för överklagande DV 3109/1A LOU » Producerat av Demstolsverket