KamR Stockholm mål 5715-23

KLAGANDE

Consid AB, 556599-4307 Ombud: Advokaterna och

MOTPART

Naturvårdsverket

ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE

Förvaltningsrätten i Stockholms dom den 13 september 2023 i mål nr 12747-23, se bilaga A

SAKEN

Offentlig upphandling

KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

1. Kammarrätten avslår yrkandet om att hämta in ett förhandsavgörande från EU-domstolen.

2. Kammarrätten avslår överklagandet. Kammarrättens interimistiska beslut upphör därmed att gälla.

BAKGRUND OCH

YRKANDEN

Naturvårdsverket genomför en ramavtalsupphandling avseende ITutvecklings- och förvaltningsleverantör (dnr NV-08540-22). Efter att Softronic AB (Softronic) och Consid AB (Consid) hade lämnat anbud utsågs Softronic till vinnare av upphandlingen.

Consid yrkar i första hand att upphandlingen ska rättas på så sätt att anbudet från Softronic inte får beaktas och i andra hand att upphandlingen ska göras om. Consid yrkar också att kammarrätten ska hämta in ett förhandsavgörande från EU-domstolen.

Naturvårdsverket anser att överklagandet och yrkandet om förhandsavgörande från EU-domstolen ska avslås.

SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

Preklusion

Den 1 juli 2022 infördes nya bestämmelser om processuell preklusion i 20 kap. 5 b och 5 c §§ lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU. Eftersom Naturvårdsverkets upphandling påbörjades genom en annons om ansökningsinbjudan den 20 december 2022 är de nya bestämmelserna tillämpliga i målet. Förvaltningsdomstolarna ska tillämpa bestämmelserna om preklusion ex officio.

Enligt 20 kap. 5 c § LOU får en omständighet som en part åberopar till grund för sin talan först i kammarrätten beaktas av rätten endast om parten gör sannolikt att den inte har kunnat åberopa omständigheten i förvaltningsrätten eller annars har haft giltig ursäkt att inte göra det.

Consid har fört fram att Naturvårdsverket har åberopat nya omständigheter i kammarrätten som inte får beaktas av rätten. Kammarrätten anser dock att det som Naturvårdsverket har fört fram i kammarrätten endast är rättslig argumentation och en vidareutveckling av de omständigheter som har åberopats i förvaltningsrätten, och därför inte ska betraktas som nya omständigheter. Det finns därför inte något hinder för kammarrätten att beakta allt det som Naturvårdsverket har fört fram.

Softronics anbud

Vad parterna för fram

Consid för fram bl.a. följande. Softronics anbud ska inte beaktas eftersom ett av referensuppdragen inte är likvärdigt i storlek eller komplexitet och därför inte uppfyller kravet på liknande referensuppdrag. Om något lägsta krav på likvärdighet inte finns så saknar formuleringen om ”liknande” och kravet på tre referensuppdrag ett egentligt syfte.

Naturvårdsverket för fram bl.a. följande. Referensuppdragen har använts i urvalet av ansökningarna. Leverantörerna har haft ett incitament att lämna så likvärdiga referensuppdrag som möjligt, men det har inte varit ett krav. Kravet har varit att besvara samtliga frågor i svarsformuläret, vilket är ett formaliakrav.

Kammarrättens bedömning

När en upphandlande myndighet använder ett förhandlat förfarande med föregående annonsering får den begränsa antalet anbudssökande som får lämna anbud. Den upphandlande myndigheten ska i annonsen eller inbjudan att bekräfta intresse ange de kriterier och regler som den kommer att tillämpa vid valet av anbudssökande som får lämna anbud, och det lägsta antal anbudssökande som kommer att få lämna anbud och, i förekommande fall, det högsta antal som kommer att bjudas in. Detta framgår av 4 kap. 6 § LOU.

Kammarrätten konstaterar att Naturvårdsverket i enlighet med 4 kap. 6 § LOU har angett de kriterier och regler som verket kommer att tillämpa vid valet av anbudssökande som kommer att få lämna anbud i Bilaga 1 Svarsformulär urval. Kammarrätten anser i likhet med förvaltningsrätten att dessa kriterier inte utgör kvalificeringskrav på leverantören och att inget obligatoriskt krav på omfattningen av referensuppdraget uppställts. Såvitt framkommit har Softronic uppfyllt kravet i punkten 2.3 i anbudsinbjudan att besvara samtliga frågor i Bilaga 1 Svarsformulär urval. Det som Consid har fört fram visar inte att Naturvårdsverket har brustit vid urvalet av anbudssökanden som får lämna anbud. Skäl att ingripa mot upphandlingen med anledning av vad Consid fört fram i denna del saknas därför.

Ramavtalstid

Vad parterna för fram

Consid för fram bl.a. följande. Naturvårdsverket har inte visat att det finns särskilda skäl för en längre ramavtalstid än fyra år. Den IT-miljö som Naturvårdsverket beskriver liknar den som de flesta större organisationer har. Även om varje IT-miljö har sina egna utmaningar finns det inget i det som Naturvårdsverket har fört fram som medför att dess IT-miljö kan betraktas som unik. Liknande ramavtal upphandlas regelmässigt på fyra år.

Avgörandena HFD 2022 ref. 4 I och II ska inte utsträckas till en allmän preklusionsregel. En preklusionsregel bör framgå av lagstiftningen. Det skulle inte vara förenligt med rättsmedelsdirektiven och EU-domstolens

1 Direktiv 2007/66/EG om ändring av direktiv 89/665/EEG och 92/13/EG vad gäller effektivare förfaranden för prövning av offentlig upphandling, samt de båda angivna direktiven.

praxis (mål C-456/08 p. 61) att införa en allmän preklusionsfrist genom praxis. Consid har inte väntat med att påtala bristen. Det är vanligt att vissa delar i upphandlingar uppfattas som affärsmässigt betungande. Ramavtalstiden uppfattades som lång, vilket medförde svårighet att sätta begärda priser. Consid hade inte kunskap om lagstiftningen eller rättspraxis vid anbudsingivandet och visste inte att ramavtalstiden inte var förenlig med LOU. I detta fall rör det sig dessutom om en uttrycklig lagregel om kontraktstidens längd där uppgiften i sig inte går att förtydliga eller komplettera. Även om Consid hade påtalat att ramavtalstiden var i strid med 7 kap. 2 § LOU skulle det inte ha fått någon skadeundanröjande effekt eftersom Naturvårdsverket fortfarande anser att den stipulerade avtalstiden är korrekt. Om ramavtalet endast hade sträckt sig över fyra år skulle Consid sannolikt ha lämnat det mest konkurrenskraftiga priset. Därutöver utestängs Consid från möjligheten att konkurrera om nya uppdrag längre tid än vad som är nödvändigt och lagligt.

Det är oklart om ramavtalets längd och den snedvridning av konkurrensen som sker genom att aktörer som deltagit i upphandlingen utestängs längre tid än nödvändigt från marknaden ska beaktas vid skadeprövningen. Vidare så saknas det praxis från EU-domstolen och Högsta förvaltningsdomstolen som direkt berör frågan vad som ska beaktas vid prövningen av om en leverantör har gjort vad som krävs för att undanröja ”ofullständiga eller otydliga” uppgifter i upphandlingsunderlaget. Det kan ifrågasättas om längden på ramavtal är en sådan uppgift som behöver uppmärksammas. Kammarrätten bör därför begära ett förhandsavgörande från EU-domstolen.

Naturvårdsverket för fram bl.a. följande. Naturvårdsverket har särskilda skäl för en längre ramavtalstid än fyra år. Upphandlingen avser ramavtal för två tjänster – förvaltning och vidare- och nyutveckling av IT-stöd. Myndigheten har många och komplexa system, och kraven på säkerhet ökar komplexiteten i leveranserna ytterligare. Dessutom genomgår Naturvårdsverket en digitaliseringsresa, vilket medför att myndigheten kommer att kunna tillhandahålla färre resurser till stöd för leverantörens etablering. Myndigheten räknar med att hela första året av avtalet kommer att gå åt till att försöka säkerställa den leveransnivå som man har haft tidigare. Om ramavtalet i detta fall bara fick löpa i fyra år skulle orimligt mycket tid, både hos beställare och leverantör, ägnas åt att komma i gång och att avveckla verksamheten. Det är orimligt att den maximala avtalstiden ska vara densamma vid köp av denna typ av tjänst som vid andra tjänster där leverantören kan leverera från första avtalsdag.

Att Naturvårdsverket anser att det finns särskilda skäl för en längre avtalstid utesluter inte att myndigheten skulle ha beslutat att korta ned avtalstiden om Consid hade påtalat att avtalstiden var för lång. En myndighet kan exempelvis ha intresse av att tillmötesgå en leverantörs påtalande för att undvika en utdragen överprövningsprocess.

Kammarrättens bedömning

Förhandsavgörande från EU-domstolen

Kammarrätten bedömer att de unionsrättsliga frågor som aktualiseras i målet redan har tolkats av EU-domstolen eller av HFD och att det inte är nödvändigt att hämta in ett förhandsavgörande från EU-domstolen för att kunna döma i målet. Yrkandet om det ska därför avslås.

Särskilda skäl för ett ramavtal under längre tid än fyra år

Kammarrätten gör samma bedömning som förvaltningsrätten i frågan om det finns särskilda skäl för en ramavtalstid som överstiger fyra år. Det som Naturvårdsverket har fört fram i kammarrätten förändrar inte bedömningen. Naturvårdsverket har alltså brutit mot 7 kap. 2 § LOU genom att tillämpa en ramavtalstid som är längre än fyra år utan att det finns särskilda skäl.

Innebörden av avgörandena HFD 2022 ref. 4 I och II

Consid har väckt frågan om HFD 2022 ref. 4 I och II ska utsträckas till en allmän preklusionsregel och om det i så fall är förenligt med EU-rätten. Kammarrätten gör i denna del följande överväganden.

Av artikel 52.1 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna framgår att varje begränsning i utövandet av de rättigheter och friheter som erkänns i stadgan, däribland rätten till effektiva rättsmedel i artikel 47, ska vara föreskriven i lag och förenlig med det väsentliga innehållet i dessa rättigheter och friheter. Begränsningar får, med beaktande av proportionalitetsprincipen, endast göras om de är nödvändiga och faktiskt svarar mot mål av allmänt samhällsintresse som erkänns av unionen eller behovet av skydd för andra människors rättigheter och friheter.

Av artikel 1.1 i rättsmedelsdirektivet framgår vidare att medlemsstaterna ska vidta nödvändiga åtgärder för att garantera att en upphandlande myndighets beslut prövas effektivt när det görs gällande att beslutet har inneburit en överträdelse av gemenskapslagstiftningen om offentlig upphandling eller nationella bestämmelser som införlivar denna lagstiftning (effektivitetsprincipen).

Enligt EU-domstolens praxis kan medlemsstaterna införa tidsfrister för begäran om prövning, så att aktörerna blir skyldiga att så snart som möjligt agera mot förberedande handlingar eller preliminära beslut inom ramen för upphandlingsförfaranden. Målet om skyndsamhet som eftersträvas i rättsmedelsdirektivet ska genomföras på ett sätt som uppfyller kraven på rättssäkerhet. Medlemsstaterna är därför skyldiga att införa ett regelverk avseende tidsfrister som är så precist, klart och förutsägbart att enskilda ges en klar bild av sina rättigheter och skyldigheter. Detta mål avseende skyndsamhet innebär inte att medlemsstaterna får avvika från effektivitetsprincipen, enligt vilken nationella preklusionsfrister inte får tillämpas på ett sådant sätt att det blir omöjligt eller orimligt svårt för den som berörs att utöva sina rättigheter enligt gemenskapsrätten (se EU-domstolens dom C-456/08 Europeiska kommissionen mot Irland, p. 60-62).

Kammarrätten bedömer att de redovisade EU-rättsliga bestämmelserna och EU-domstolens praxis ska förstås på så sätt att nationella preklusionsregler ska genomföras i lagstiftning och inte genom praxis. Av EU:s rättsakter framgår också att det inte ska vara omöjligt eller orimligt svårt för en leverantör att utöva sina rättigheter.

I LOU finns ingen regel om att en leverantör inom någon viss tid måste ansöka om överprövning eller på annat sätt anmärka på fel och brister vid en tidigare tidpunkt än tio dagar efter att ett tilldelningsbeslut har fattats (15 dagar om underrättelsen om tilldelningsbeslut inte skickats elektroniskt). Detta följer av 20 kap. 1 och 11 §§ LOU.

Sedan den 1 juli 2022 finns det dock preklusionsregler i 20 kap. 5 b och 5 c §§ LOU. Rätten får beakta omständigheter som den sökande leverantören för fram senare än tre veckor från den dag då ansökan om överprövning kom in till förvaltningsrätten endast om leverantören gör sannolikt att den inte har kunnat åberopa omständigheten tidigare eller annars har haft giltig ursäkt att inte göra det. I kammarrätten gäller preklusionsreglerna för alla parter.

Av förarbetena till de nya preklusionsreglerna framgår att regeringen inte gick fram med ett förslag om krav på en leverantör att anmärka på fel eller brister i en upphandlings konkurrensuppsökande skede innan halva tiden för att lämna anbudsansökan eller anbud hade gått ut. Det framgår också att regeringen ansåg att det inte borde införas någon preklusionsregel som begränsar möjligheten att ansöka om överprövning av upphandlingens konkurrensuppsökande skede. Regeringen beaktade i sin bedömning avgörandena HFD 2022 ref. 4 I och II. Regeringen uttalade bl.a. att det av avgörandena inte följde någon generell skyldighet för leverantörerna att anmärka på fel och brister som finns i upphandlingens konkurrensuppsökande skede under anbudstiden eller före tilldelningsbeslutet men att incitamentet för leverantörerna att göra det torde öka betydligt till följd av denna praxis. Behovet av att införa en formell anmärkningsskyldighet, inklusive detaljerade regler om tidsfrister, framstod mot denna bakgrund som mindre angeläget (prop. 2021/22:120 s. 38–42).

Den svenska lagstiftaren har alltså valt att avstå från att införa andra preklusionsregler än de som finns i 20 kap. 5 b och 5 c §§ LOU. Kammarrätten anser att tillämpningen av HFD 2022 ref. 4 I och II inte kan utsträckas så att avgörandena innebär en allmän preklusionsregel. Innebörden är enligt kammarrätten endast den att bedömningen av om en leverantör har lidit eller riskerar att lida skada på grund av en brist i upphandlingen kan påverkas av att leverantören har väntat med att påtala bristen till efter det att ett tilldelningsbeslut har fattats.

Kammarrätten kan vidare konstatera att Consid har bedömts ha rätt att ansöka om överprövning och få prövat av domstol om de omständigheter som bolaget fört fram utgör skäl för att ingripa mot upphandlingen.

Skadeprövning

Möjligheten för rätten att ingripa i en upphandling där den upphandlande myndigheten har brutit mot någon bestämmelse i LOU begränsar sig dock till fall då leverantören har lidit eller kan komma att lida skada. Det är inte tillräckligt att sökanden anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada, utan sökanden ska visa att han har lidit eller kan komma att lida skada av den eller de brister som påtalats (HFD 2013 ref. 53).

För att domstolen ska kunna bedöma om leverantören faktiskt har lidit eller riskerar att lida skada krävs att leverantören på ett tydligt och konkret sätt redogör för hur bristen har påverkat leverantörens möjlighet att konkurrera i upphandlingen (HFD 2022 ref. 4 I och II).

Consid har fört fram att den långa ramavtalstiden medfört svårigheter att kalkylera ett anbudspris på grund av ett osäkert ekonomiskt läge med förändringar i inflation och löneläge och att bolaget har tvingats räkna på ett anbudspris för en längre tidsperiod än nödvändigt och tvingats ta höjd för den osäkerheten i sitt anbudspris. Consid gör gällande att bolaget sannolikt skulle ha lämnat det mest konkurrenskraftiga priset om ramavtalet endast hade sträckt sig över fyra år.

Consid har först i sin ansökan om överprövning påtalat att det inte finns särskilda skäl för en längre avtalstid än fyra år. Kammarrätten bedömer att innebörden av HFD 2022 ref. 4 I och II gör sig gällande i det aktuella fallet. Som förklaring till varför Consid inte tidigare för Naturvårdsverket har påtalat den långa avtalstiden och hur den påverkade möjligheten att lämna ett konkurrenskraftigt pris har bolaget angett att det inte hade kunskap om lagstiftningen och rättspraxis gällande 7 kap. 2 § LOU. Kammarrätten bedömer dock att en normalt omsorgsfull och rimligen informerad anbudsgivare kan förväntas ha kunskap om att ett ramavtal som huvudregel inte får löpa under längre tid än fyra år och anser därför att Consids förklaring kan ifrågasättas. Det går visserligen inte att slå fast att Naturvårdsverket skulle ha kortat ned avtalstiden om Consid hade ställt frågor om eller påtalat den och att Consid på så sätt skulle ha kunnat undvika att lida skada. Den omständigheten att Consid har väntat med att påtala eller ställa frågor om den långa avtalstiden talar dock mot att den på ett negativt sätt har påverkat bolagets möjlighet att konkurrera i upphandlingen. Dessutom anser kammarrätten att Consid inte på något tydligt och konkret sätt har redogjort för hur dess möjlighet att konkurrera i upphandlingen har varit sämre än den konkurrerande leverantörens. Det som Consid har fört fram visar enligt kammarrätten inte att bolaget har lidit eller riskerar att lida skada i den aktuella upphandlingen på grund av att avtalstiden är längre än vad 7 kap. 2 § LOU medger.

Kammarrätten instämmer i förvaltningsrättens bedömning att det framgår av HFD 2022 ref. 4 I och II att en leverantörs intresse av att delta i en kommande upphandling inte kan beaktas vid skadebedömningen. Högsta förvaltningsdomstolen har i avgörandena i denna del bl.a. hänvisat till praxis från EU-domstolen (bl.a. Sisal m.fl., C-721/19 och C-722/19). Det som Consid har fört fram om att bolaget på grund av den långa avtalstiden utestängs från möjligheten att konkurrera om nya uppdrag längre än nödvändigt saknar därför betydelse för skadebedömningen.

Eftersom Consid inte har visat att bolaget har lidit eller riskerar att lida skada på grund av den brist i upphandlingen som den för långa avtalstiden innebär, finns det inte skäl för att ingripa i upphandlingen heller på denna grund. Överklagandet ska därför avslås.

HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (KR-09).

Eva Lindeblad Haike Degenkolbe Charlotte Mattsson lagman kammarrättsråd kammarrättsråd ordförande referent (skiljaktig mening, se nedan)

/Emma Fransson fiskal föredragande

Skiljaktig mening: Haike Degenkolbe är av skiljaktig mening och anser att upphandlingen ska göras om av följande skäl.

Jag är ense med majoriteten när det gäller avsnitten om preklusion av omständigheter i kammarrätten och motiveringen till att Softronics anbud inte ska förkastas.

Vad gäller frågan om särskilda skäl för en längre ramavtalstid än fyra år ska det i meddelandet om upphandling anges den planerade längden på ramavtalet och, i förekommande fall, uppgift om skälen till en eventuell längd på mer än fyra år (se artikel 49 i direktiv 2014/24/EU om offentlig upphandling m.m. [LOU-direktivet] och punkten 10 a) i del C i bilaga V till direktivet). Naturvårdsverket har varken i annonsen eller i upphandlingsdokumenten i övrigt angett några särskilda skäl för en längre ramavtalstid än fyra år. Redan detta utgör en brist i upphandlingsförfarandet. I övrigt anser jag på samma skäl som majoriteten att det som Naturvårdsverket har fört fram under domstolsprocesserna i förvaltningsrätten och kammarrätten inte heller visar att det finns särskilda skäl för en längre ramavtalstid än fyra år. Naturvårdsverket har därmed brutit mot bestämmelsen i 7 kap. 2 § LOU.

Jag är vidare ense med majoriteten i bedömningen att en preklusionsregel måste införas i lagstiftning och inte genom praxis, samt att Högsta förvaltningsdomstolens avgöranden HFD 2022 ref. 4 I och II inte i sig innebär att en allmän preklusionsregel har införts genom praxis i strid med unionsrätten.

Däremot anser jag, till skillnad från majoriteten, att tillämpningen av avgörandena HFD 2022 ref. 4 I och II inte kan utsträckas på så sätt som förvaltningsrätten har gjort. Förvaltningsrätten har nämligen ansett att skyldigheten för en leverantör att begränsa sin skada även innebär att andra brister än ofullständigheter och otydligheter i upphandlingsdokumenten som huvudregel måste påtalas. Detta är enligt min mening en alltför långtgående slutsats av Högsta förvaltningsdomstolens uttalanden.

Även om HFD:s avgöranden inte har överspelats helt genom införandet av de nya preklusionsreglerna i 20 kap. 5 b och 5 c §§ LOU, anser jag att det klart framgår av förarbetsuttalandena att det av de båda domarna inte följer en generell skyldighet för leverantörerna att anmärka på fel och brister som finns i upphandlingens konkurrensuppsökande skede under anbudstiden eller före tilldelningsbeslutet (se prop. 2021/22:120 s. 40).

Om en leverantör enligt lagstiftningen tillåts att ansöka om överprövning av fel och brister i upphandlingens konkurrensuppsökande skede efter tilldelningsbeslutet, men inte kan anses lida skada om leverantören inte har anmärkt på felen och bristerna redan under anbudstiden, leder det i praktiken till en anmärkningsskyldighet och en motsvarande effekt som en allmän preklusionsregel. Det blir också orimligt svårt för en leverantör att utöva sin rätt till rättslig prövning om den redan under anbudstiden måste uppmärksamma samtliga brister i upphandlingsdokumenten för att kunna anses lida skada. Det strider därför enligt min mening både mot ordalydelsen i de nya bestämmelserna om preklusion och mot syftet med den nya lagstiftningen att utsträcka anmärkningsskyldigheten till att även omfatta andra brister än ofullständigheter och otydligheter i upphandlingsdokumenten. Regeringen har nämligen uttryckligen uttalat i förarbetena att regler om preklusion under anbudstiden eller före tilldelningsbeslut inte bör införas. Regeringen framhöll också att en anmärkningsskyldighet under anbudstiden inte bör införas och att möjligheten att ansöka om överprövning av upphandlingens konkurrensuppsökande skede inte bör begränsas (a.a. prop. s. 38-41).

Högsta förvaltningsdomstolens uttalanden ska i stället tolkas i ljuset av EU-domstolens praxis i fråga om skademinimering. HFD hänvisade i denna del till EU-domstolens domar C-538/13 eVigilo (p. 55 och 56) samt C-20/23 Simonsen & Weel (p. 89). I Simonsen & Weel hade den upphandlande myndigheten underlåtit att ange omfattningen av ramavtalet i annonsen och i upphandlingsdokumenten i övrigt och slutit avtal med den vinnande leverantören. EU-domstolen hänvisade till C- 216/17 Coopservice (p. 69) och uttalade att kravet att ange omfattningen av ramavtalet utgjorde ett uttryck för förbudet mot att använda ramavtal på ett otillbörligt sätt eller på ett sådant sätt att konkurrensen hindras, begränsas eller snedvrids. Underlåtenheten ansågs dock inte vara så allvarlig att det aktuella ramavtalet skulle förlora sin verkan. Den sanktionen skulle begränsas till de allvarligaste fallen då ramavtal slutits genom direkttilldelning utan föregående annonsering. Den upphandlande myndighetens underlåtenhet att uppfylla sin skyldighet att upplysa om omfattningen av ramavtalet var i ett sådant fall tillräckligt tydlig för att kunna upptäckas av en ekonomisk aktör som avsåg att lämna anbud och som således skulle anses vara informerad (p. 89).

EU-domstolen har även i tidigare praxis uttalat att skyndsamhets- och effektivitetsmålen i rättsmedelsdirektivet medför att leverantörer som fått kunskap om befarade överträdelser redan under anbudsförfarandet inte bör avvakta med att ansöka om överprövning till efter det att tilldelningsbeslutet meddelats. I båda fallen hade leverantörerna inte lämnat anbud i upphandlingen eftersom de ansåg att upphandlingsdokumenten var diskriminerande och stred mot de grundläggande principerna (se C- 230/02 Grossmann Air Service p. 37 och C-328/17 Amt Azienda p. 52). Av denna praxis följer alltså att en skadelidande leverantör i skälig utsträckning bör agera skademinimerande om leverantören redan under anbudstiden identifierar befarade upphandlingsfel. Dock bör avgörandena tillämpas med försiktighet då de handlar om frågor om talerätt och om nationella preklusionsreglers förenlighet med rättsmedelsdirektiven.

I avgörandena HFD 2022 ref. 4 I och II var fråga om upphandling av ramavtal där uppgift om ramavtalets maximala omfattning saknades och leverantörerna hade uppskattat denna i stället för att begära förtydligande under anbudstiden. Högsta förvaltningsdomstolen konstaterade att bevisbördan för skada vilar på leverantören, som tydligt och konkret ska redogöra för hur en brist i upphandlingen påverkat dess möjlighet att konkurrera i den upphandling som överprövas. Dessutom ska beaktas om leverantören har gjort det som kan krävas för att undvika att skada uppkommer, och att underlåtenhet – utan godtagbara skäl – att vid otydligheter och ofullständigheter i upphandlingsdokumenten vända sig till den upphandlande myndigheten, kan medföra att kravet på skada i 20 kap. 6 § LOU inte anses uppfyllt.

I den nu aktuella upphandlingen har Naturvårdsverket brutit mot artikel 49 i LOU-direktivet och punkten 10 a) i del C i bilaga V till direktivet genom att underlåta att ange särskilda skäl för ett ramavtal under längre tid än fyra år i annonsen eller i upphandlingsdokumenten i övrigt. Naturvårdsverket har inte heller under domstolsprocesserna lyckats visa att det finns särskilda skäl för en längre ramavtalstid än fyra år. Den rättsliga konsekvensen av bristen i upphandlingsförfarandet är att Naturvårdsverket inte uppfyller de lagliga förutsättningarna i 7 kap. 2 § LOU, och motsvarande bestämmelse i artikel 33 i LOU-direktivet, och därmed inte har rätt att teckna ett ramavtal under längre tid än fyra år.

Omständigheterna skiljer sig således från de som var föremål för prövning i EU-domstolens och HFD:s avgöranden då det i detta fall handlar om ett uttryckligt lagkrav som inte är uppfyllt. Varken EUdomstolens eller HFD:s avgöranden ger enligt min mening stöd för att Consid som leverantör måste påpeka att Naturvårdsverket inte uppfyller lagkravet i 7 kap. 2 § LOU. Det är nämligen Naturvårdsverket som har bevisbördan för att det finns särskilda skäl för en längre ramavtalstid än fyra år (prop. 2006/07:128 s. 333 f. och prop. 2015/16:195 s. 1008 f.). Leverantörerna måste kunna utgå ifrån att den upphandlande myndigheten inte agerar i strid med lagstiftningen. Det är inte rimligt att övervältra detta ansvar på leverantören. Även om Consid hade haft kunskap om lagstiftningen och rättspraxis gällande 7 kap. 2 § LOU vid tidpunkten för anbudsgivningen, och hade uppmärksammat Naturvårdsverket på underlåtenheten att ange särskilda skäl i upphandlingsdokumenten, så skulle verkets förklaring om höga investeringskostnader och lång implementeringstid inte ha medfört någon skademinimerande verkan eftersom förklaringen inte förändrade ramavtalstidens längd. Det nu aktuella fallet skiljer sig alltså även i denna del från HFD:s avgöranden och C-23/20 Simonsen & Weel där uppgiften om omfattningen av ramavtalet var nödvändig för att leverantören skulle kunna bedöma sin kapacitet att fullgöra sina skyldigheter enligt ramavtalet, och anbudsgivaren skulle kunna hållas avtalsrättsligt ansvarig för att ramavtalet inte har genomförts om denne inte lyckats leverera de kvantiteter som den upphandlande myndigheten hade begärt (p. 63 och 64).

Naturvårdsverket har inte heller i det nu aktuella fallet gjort gällande att Consid har haft en skyldighet att redan under anbudstiden anmärka på att verket har underlåtit att ange särskilda skäl i upphandlingsdokumenten. I stället har Naturvårdsverket hävdat att Consid borde ha påpekat att den längre ramavtalstiden medförde svårigheter att kalkylera anbudspriset på grund av det osäkra ekonomiska läget med förändringar i inflation och löneläge. Ramavtalstidens längd framgick dock klart och tydligt av punkten 1.1.5 i upphandlingsdokumenten. Att Consid upplevde avtalstiden som affärsmässigt betungande utgör inte en ofullständighet eller otydlighet i upphandlingsdokumenten som måste påtalas.

Med beaktande av det anförda anser jag att Consid hade godtagbara skäl för att inte under anbudstiden uppmärksamma verket om kravet i 7 kap.

2 § LOU att ett ramavtal får löpa under längre tid än fyra år endast om det finns särskilda skäl. Det kan inte heller krävas att Consid under anbudstiden borde ha påtalat för verket att den längre ramavtalstiden var affärsmässigt betungande och medförde svårigheter att kalkylera anbudspriset för att bolaget ska anses ha lidit eller riskerat att lida skada till följd av en överträdelse av bestämmelserna.

Consid har fört fram att bolaget lidit skada på grund av att det är svårare att kunna ge sitt mest konkurrenskraftiga pris om avtalstiden sträcker sig under längre perioder eftersom Consid tvingas ta höjd för det osäkra ekonomiska läget med förändringar i inflation och lönelyft, vilket lett till en förhöjd riskpremie. Consid har också fört fram att bolaget, som deltagit i upphandlingen, utestängs under längre tid från marknaden än nödvändigt och lagligt på grund av den långa ramavtalstiden.

Att upprätthålla ett krav på leverantörerna att lämna anbud för ett ramavtal som löper under maximalt sex år, när Naturvårdsverket inte har visat att särskilda skäl för en längre ramavtalstid än fyra år finns, går även utöver vad som är nödvändigt för att uppnå syftet med kravet och står inte i rimlig proportion till målet med upphandlingen. Kravet strider också mot förbudet att använda ramavtalet på ett otillbörligt sätt och hämmar konkurrensen genom att hindra Consid och de andra leverantörerna från att lämna sina mest konkurrenskraftiga anbud i upphandlingen, eftersom alla leverantörer i anbudspriset måste ta höjd för det osäkra ekonomiska läget med förändringar i inflation och löneläge under en längre ramavtalstid än vad som är nödvändigt och lagligt. Det går inte heller, som Naturvårdsverket förordar, att rättfärdiga ett oproportionerligt krav genom att hänvisa till att kravet tillämpas lika i förhållande till alla leverantörer och därigenom inte strider mot likabehandlingsprincipen. Dessutom leder kravet inte till att Naturvårdsverket tillvaratar konkurrensen på marknaden på bästa sätt och resulterar inte i att det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet antas eftersom alla anbud avser en ramavtalstid under sex år.

Mot denna bakgrund anser jag att Consid på ett tillräckligt tydligt och konkret sätt har visat att bolaget lider eller riskerar att lida skada till följd av bristen i upphandlingsförfarandet, dvs. att Naturvårdsverket har brutit mot lagkravet i 7 kap. 2 § LOU. Till skillnad från majoriteten anser jag att Consid inte måste visa att bolaget har haft sämre förutsättningar än andra leverantörer att konkurrera i den aktuella upphandlingen för att Consid ska ha lidit eller riskerat att lida skada till följd av det upphandlingsrättliga felet. Det räcker att Consid visar att det finns ett samband mellan bristen i upphandlingsförfarandet och den skada som Consid har lidit eller riskerat att lida. Det finns därför anledning att ingripa i den aktuella upphandlingen. Eftersom bristen är hänförlig till det konkurrensuppsökande skedet är det inte tillräckligt med rättelse utan upphandlingen måste göras om.