KamR Stockholm mål 5950-22

KLAGANDE

Nordic Level Parking AB, 556715-4686

Ombud: Advokaterna och

MOTPARTER

1. Huddinge kommun 2. Huddinge Samhällsfastigheter AB, 556536-9666 3. Huge Bostäder AB, 556149-8121

Ombud: Advokat och jur.kand.

4. QSG Bevakning AB, 556768-8006

Ombud: Advokat och biträdande jurist

ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE

Förvaltningsrätten i Stockholms dom den 21 september 2022 i mål nr 11613-22, se bilaga A

SAKEN

Offentlig upphandling

KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

Kammarrätten avslår överklagandet.

YRKANDEN M.M.

Nordic Level Parking AB (Nordic Level) yrkar att upphandlingen ska rättas genom att en ny utvärdering görs varvid anbudet från QSG Bevakning AB (QSG) inte beaktas. Nordic Level hänvisar till det som bolaget har fört fram i förvaltningsrätten och lägger till i huvudsak följande.

QSG:s förklaring till det onormalt låga anbudet är inte godtagbar. Anbudet skulle ha förkastats eftersom det kan antas att QSG inte kommer att fullfölja kontraktet som det utformats och på förväntat sätt, utan att bryta mot tillämpliga miljö-, social- eller arbetsrättsliga skyldigheter. Beställarna har antagit QSG:s onormalt låga anbud i strid med 16 kap. 7 § lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU.

Nordic Level har först i kammarrätten fått del av QSG:s förklaring. Enligt Nordic Levels beräkningar, som beaktar löner och övriga villkor enligt kollektivavtal, kan QSG:s anbud för aktuellt uppdrag inte leda till lönsamhet eller kostnadstäckning. Förvaltningsrätten har inte prövat detta utan hänvisar endast till att QSG har mångårig erfarenhet och kan uppnå kostnadstäckning och vinst genom andra delar av projektet och bolagets övriga verksamhet. Nordic Level har utfört nu gällande uppdrag med förlust, där bolaget behåller 90 kr av varje kontrollavgift. Enligt det nya avtalet skulle QSG endast få behålla 70 kr. QSG:s pris ligger väsentligt under marknadspriset och långt under det timpris som krävs för att utföra uppdraget enligt reglerna på arbetsmarknaden. Gruppledare med utbildning samt erfarenhet från andra uppdrag kan inte erhålla lön som nyanställda. I upphandlingsdokumenten anges att synergier med andra uppdrag är förbjudna och att beställaren förväntar sig att antalet kontrollavgifter ska minska. QSG kan därför varken använda samma personal som för andra uppdrag eller täcka förlusten genom att öka antalet kontrollavgifter för felparkering. Beställaren har bara hänvisat till QSG:s påståenden om mångårig erfarenhet, affärsmässiga överväganden och noggrann kontrollräkning. Beställaren har inte heller gett exempel på vilka de ”flertalet kostnadsbesparingar som QSG skulle kunna dra nytta av i sin verksamhet” är. Hur påståendena är underbyggda framgår inte heller av QSG:s förklaring.

QSG:s anbudspris om 216 kr per timme medför en kostnad om 50 kr per timme som en parkeringsvakt arbetar, vilket innebär att det är omöjligt att uppnå kostnadstäckning. Om man tillgodoräknar QSG samma antal kontrollavgifter som Nordic Level har, och antar att QSG inte har några uppstartskostnader eller overheadkostnader för bokföring, sjukskrivningar och kontor m.m., innebär QSG:s anbud en årlig förlust om 900 000 kr. QSG kan inte bära en så betydande förlust annat än under en kortare tid. QSG kommer, i motsats till hur uppdraget utformats och förväntas utföras, göra sitt yttersta för att så många som möjligt parkerar fel eller underlåter att erlägga avgift, så att QSG kan klara sin intjäning på att utfärda kontrollavgifter. QSG har inte visat att anbudet är seriöst.

Huddinge kommun, Huddinge Samhällsfastigheter AB och

Huge bostäder AB (Huge) anser att överklagandet ska avslås och hänvisar till det som Huge har fört fram i förvaltningsrätten samt lägger till i huvudsak följande.

Det saknades skäl att förkasta QSG:s anbud som ett onormalt lågt anbud eftersom förklaringen som QSG lämnade var tillfredsställande. QSG har lämnat en välmotiverad förklaring som är detaljerad och noggrant redovisad. Enligt QSG är anbudet lämnat på grundval av noggranna kalkyler och affärsmässiga överväganden som, förutom att ha grund i upphandlingsdokumenten, också har grund i QSG:s mångåriga erfarenhet av branschen. QSG har uppgett att bolaget kontrollräknat kalkylerna och de affärsmässiga övervägandena i samband med förklaringen av anbudet och konstaterat att inga felaktiga kalkyler hade gjorts, varför bolaget stått fast vid offererat anbud. QSG konstaterade att bolaget har god ekonomi och goda rutiner för att säkerställa efterlevnaden av sina miljö-, social- eller arbetsrättsliga skyldigheter. Inga omständigheter talar för att QSG inte kan eller inte vill leverera enligt villkoren i upphandlingen. QSG har inte baserat anbudet på synergier som är otillåtna enligt upphandlingsdokumenten.

Eftersom Nordic Level saknar insikt i QSG:s verksamhet är bolagets kostnadsberäkning inte representativ för QSG. Det kan finnas flertalet kostnadsfördelar som QSG kan dra nytta av i sin verksamhet, vilket Nordic Level inte kan. Nordic Level har inte förmått visa att ett onormalt lågt anbud har antagits i strid med LOU eller att Huge i övrigt har agerat i strid med upphandlingslagstiftningen.

QSG, som har getts tillfälle att yttra sig i målet, anser att överklagandet ska avslås och för fram i huvudsak följande.

QSG har lämnat en tillfredsställande förklaring till sin prissättning. Det saknas skäl att anta att QSG inte skulle vilja eller kunna leverera tjänsterna enligt villkoren i upphandlingen till offererat pris. QSG riskerar inte att gå i konkurs till följd av prissättningen. QSG:s timpris är knappt åtta procent lägre än Nordic Levels nuvarande timpris. Skillnaden mellan Nordic Levels nu offererade timpris och QSG:s timpris är 28 procent. QSG har utnyttjat sin rätt att konkurrera med pris och har lämnat ett anbud som är affärsmässigt motiverat, seriöst och underbyggt av noggranna kalkyler.

Nordic Levels beräkningar är felaktiga och grundar sig enbart på antaganden och spekulationer om QSG:s uppstartskostnader samt kostnader hänförliga till personalens anställningstid och löner. Enligt avtalsvillkoren i upphandlingen kan QSG tillgodoräkna sig synergieffekter och kostnadsbesparande effekter genom sin befintliga verksamhet i Huddinge kommun. Detta gäller bl.a. kostnader för kontor och övriga lokaler samt kostnader för bilar, material och telefoner. Eftersom utbildning av personal sköts internt enligt väletablerade rutiner har QSG inga utbildningskostnader, vilket gett mervärdesavdrag på anbudspriset. En stor del av QSG:s verksamhet bedrivs i västra Sverige. QSG önskar utveckla sin verksamhet i övriga delar av landet, däribland i Stockholmsregionen. Detta kräver att QSG lämnar konkurrenskraftiga priser.

I upphandlingsdokumenten finns ingen uppskattning av antalet kontrollavgifter som ska utfärdas eller något krav att antalet kontrollavgifter ska minska. Vid samtliga andra utförda uppdrag har QSG lyckats öka antalet kontrollavgifter med 50 procent. QSG:s beräkning av timpriset bygger på beprövad erfarenhet från andra uppdrag. QSG beräknar att utfärda 1,3 kontrollavgifter per timme. Beräkningen är varken orealistisk eller strider mot upphandlingsdokumenten. Utöver intäkterna från kontrollavgifter har QSG beaktat intäkter från övriga tjänster, t.ex. underhållsservice och reparationer av betalautomater samt vägmärkesuppsättning och linjemålning, även om dessa inte är betydande. QSG har löner enligt kollektivavtal och i posten personalkostnader ingår arbetskläder.

QSG uppnår synergieffekter med kostnadsbesparingar genom att bland annat ha baser med enheter och fordon samt redan befintligt avtal med en leverantör av mjukvara för sammankoppling av betalautomater. QSG har aldrig avbrutit ett uppdrag på grund av felaktiga kalkyler eller för låga anbudspriser. QSG växer och går med vinst. Bolagets soliditet har ökat markant på bara ett år. QSG har angett i förklaringen att bolaget beräknar kunna gå med vinst. Detta är dock inte avgörande för att anbudet ska vara seriöst menat. QSG är ett ekonomisk stabilt företag och täckning kan ske genom övriga uppdrag. Till stöd för sin talan ger QSG in beräkningar av anbudspriset.

SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

Frågan i målet är om den aktuella upphandlingen ska rättas på så sätt att anbudet från QSG inte ska beaktas. Av betydelse för den frågan är dels om de förklaringar som QSG har lämnat till det låga priset kan anses godtagbara, dels om nya omständigheter och bevisning som förs fram under domstolsprocessen kan och bör beaktas.

Om ett anbud förefaller vara onormalt lågt, ska den upphandlande myndigheten begära att leverantören förklarar det låga priset eller kostnaden. Myndigheten ska förkasta anbudet om leverantören inte på ett tillfredställande sätt har förklarat det låga priset eller kostnaden. Myndigheten ska också förkasta en leverantörs anbud om den finner att det onormalt låga priset beror på att anbudet inte stämmer överens med tillämpliga miljö-, social- eller arbetsrättsliga skyldigheter (16 kap. 7 § LOU).

Bedömningen av om en anbudsgivares förklaringar är godtagbara och anbudet trots det låga priset är seriöst menat ska göras i varje enskilt fall med hänsyn till upphandlingsföremålet (se HFD 2016 ref. 3 och prop. 2006/07:128 s. 407).

Huge har begärt en förklaring från QSG till det låga anbudspriset och funnit att den lämnade förklaringen varit tillfredställande. Nordic Level, som har ansökt om överprövning av upphandlingen, har bevisbördan för att anbudet är onormalt lågt och borde ha förkastats.

QSG har i processen i kammarrätten beretts tillfälle att yttra sig över Nordic Levels överklagande (jfr HFD 2011 ref. 29). QSG har hos kammarrätten i tillägg till sin tidigare förklaring fört fram nya omständigheter och gett in en beräkning av anbudspriset. Det finns inga hinder för kammarrätten att beakta dessa nya omständigheter som QSG för fram (jfr HFD 2013 ref. 5 och HFD 2016 ref. 3).

De förklaringar som QSG numera har redovisat framstår som seriösa och tillräckligt detaljerade i förhållande till upphandlingsföremålet. Det är inte visat att QSG:s förklaringar och överväganden skulle sakna affärsmässighet eller ge befogad anledning att anta att det låga priset skulle leda till leveransvägran eller på annan grund leda till att upphandlingen inte skulle få avsett resultat. Det som Nordic Level har fört fram ger inte heller stöd för att anbudet brister i förhållande till miljö-, social- eller arbetsrättsliga skyldigheter.

Kammarrätten instämmer därför i förvaltningsrättens bedömning att Nordic Level inte har förmått visa att ett onormalt lågt anbud har antagits i strid med LOU. Överklagandet ska därför avslås.

HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 9).

Anita Linder Karin Nilsson Edin Haike Degenkolbe lagman kammarrättsråd kammarrättsråd ordförande referent (skiljaktig mening, se nedan)

Disa Rodhe föredragande jurist

Skiljaktig mening: Haike Degenkolbe är skiljaktig och för fram följande.

Jag anser att upphandlingen ska rättas på så sätt att Huge ska genomföra en ny utvärdering av anbuden av följande skäl.

Den upphandlande myndigheten har en skyldighet enligt 16 kap. 7 § LOU att förkasta ett onormalt lågt anbud dels om leverantören inte på ett tillfredställande sätt har förklarat det låga priset, dels om anbudet inte stämmer överens med tillämpliga miljö-, social- eller arbetsrättsliga skyldigheter. Innan anbudet förkastas ska den upphandlande myndigheten begära att leverantören förklarar det låga priset.

Av EU-domstolens praxis framgår att det är anbudsgivaren som ska ge in bevisning som förklarar det låga priset (se SAG ELV Slovensko, punkterna 28 och 29). Anbudsgivaren är också den som har bäst tillgång till sådana uppgifter som kan tydliggöra att det egna anbudet är allvarligt menat. I syfte att säkerställa effektiv konkurrens ska alla relevanta faktorer som anbudsgivaren gjort gällande och som hänför sig till kontraktsföremålet beaktas vid myndighetens granskning av huruvida ett anbud är onormalt lågt (se Lombardini och Mantovani, punkt 82 och SAG ELV Slovensko, punkterna 29 och 30).

I den nu aktuella upphandlingen har Huge bedömt att anbudet från QSG förefaller onormalt lågt och begärt att QSG förklarar det låga anbudet.

QSG lämnade den 6 maj 2022 en förklaring där i huvudsak följande framgår. Anbudspriset har lämnats efter noggranna kalkyler, affärsmässiga överväganden och bolagets tidigare erfarenhet av parkeringsövervakning. Inga oklarheter har lett till missförstånd och felaktigheter från QSG:s sida avseende prissättningen. QSG kan uppnå kostnadseffektivitet avseende flera delar av uppdraget. Med anledning av att QSG bedriver verksamhet i Huddinge kommun kan synergieffekter uppnås bl.a. avseende kontor och övriga lokaler. QSG:s affärsstrategi är att expandera och ta marknadsandelar som tillåter en låg lönsamhet under de första åren som QSG etablerar sig på den lokala marknaden. QSG arbetar strukturerat och säkerställer i alla uppdrag upprätthållande av miljö-, social- och arbetsrättsliga skyldigheter. Alla rutiner och arbetssätt är kvalitetssäkrade. QSG planerar inte att använda underleverantörer. QSG uppnår kostnadstäckning genom andra delar av projektet och genom bolagets övriga verksamhet.

Enligt min mening är QSG:s förklaring mycket allmänt hållen och saknar närmare detaljer om hur anbudspriset har beräknats och hur kostnadstäckning ska ske. Förklaringen visar därför inte på ett tillfredsställande sätt att QSG har förmåga att utföra aktuellt uppdrag till det offererade timpriset om 216 kr. Det framgår inte heller vilka åtgärder QSG avser att vidta för att säkerställa att miljö-, social- och arbetsrättsliga skyldigheter efterföljs. Huge har därför haft en skyldighet att förkasta QSG:s anbud som ett onormalt lågt anbud. Genom att inte förkasta anbudet har Huge brutit mot bestämmelsen i 16 kap. 7 § LOU. Nordic Level, som rangordnats som nummer två i upphandlingen, har lidit eller i vart fall riskerat att lida skada till följd av Huges brist. Skäl för ingripande enligt LOU förelåg därmed. Eftersom bristen inte har påverkat det konkurrensuppsökande skedet är det tillräckligt att upphandlingen rättas på så sätt att en ny utvärdering av anbuden genomförs, varvid anbudet från QSG inte ska beaktas.

I det nu aktuella fallet har sökanden Nordic Level inte fått del av QSG:s förklaring förrän i kammarrätten. Nordic Level har åberopat de omständigheter som fördes fram i förvaltningsrätten och utvecklat omständigheterna i kammarrätten.

Enligt Högsta förvaltningsdomstolen (HFD 2013 ref. 5) får nya omständigheter som sökanden åberopar först i kammarrätten beaktas om de inte innebär att saken ändras. Högsta förvaltningsdomstolen betonade att sökanden i mål om offentlig upphandling har ett särskilt ansvar för att på ett klart sätt ange vilka omständigheter som talan grundas på (RÅ 2009 ref. 69) och uttalade att det ankommer på kammarrätten att avgöra om kammarrätten antingen själv ska pröva de nya omständigheterna eller, av instansordningsskäl, ska återförvisa målet till förvaltningsrätten för en första prövning där.

QSG, som beretts tillfälle att yttra sig i processen hos kammarrätten, har utöver den tidigare lämnade förklaringen till Huge också fört fram nya omständigheter och gett in en egen beräkning av anbudspriset för att förklara att anbudet är seriöst menat. De nya omständigheterna omfattar bl.a. att synergieffekter kan uppnås genom bl.a. fordon, material och mjukvara för betalautomater, att utbildning av personal sker i egen regi och att QSG har för avsikt att öka antalet kontrollavgifter med 50 procent.

Den förklaring som QSG har gett hos kammarrätten är till stor del ny och har inte varit föremål för Huges prövning av anbudet inom ramen för upphandlingsförfarandet.

Frågan är därför om QSG har rätt att föra fram nya förklaringar under domstolsprocessen.

Av Högsta förvaltningsdomstolens praxis framgår att den vinnande leverantören ska ges tillfälle att yttra sig över brister i dess anbud som förts fram i ansökan om överprövning (HFD 2011 ref. 29) och att domstolen kan pröva ”yrkanden” från den vinnande anbudsgivaren som hänför sig direkt till ansökningens innehåll, som att ansökan ska avslås och att de obligatoriska kraven ska vara uppfyllda, men inte pröva yrkanden som inte är en del av argumentationen mot uppgifterna i ansökningen utan avser självständiga frågor som domstolen inte kunde pröva i målet (HFD 2013 ref. 24).

Såvitt framkommit i det nu aktuella målet har Huge följt det kontradiktoriska förfarandet som ska tillämpas vid onormalt låga anbud. QSG har beretts tillfälle att förklara sitt onormalt låga anbud. Något förfarandefel har således inte gjorts i upphandlingen. Den brist som förelegat är att Huge inte har förkastat QSG:s anbud som onormalt lågt när QSG inte förmådde lämna en godtagbar förklaring. Huge har beretts tillfälle att yttra sig över den nya förklaringen som QSG lämnat under processen i kammarrätten, men har inte svarat.

Vid dessa förhållanden anser jag att det varken är lämpligt eller annars ankommer på kammarrätten att som första instans göra en materiell prövning av om de nya förklaringar som QSG har lämnat under processen i kammarrätten är godtagbara. Överprövningen tar nämligen inte sikte på upphandlingens materiella resultat utan endast på om myndigheten förfarit formellt korrekt och iakttagit de upphandlingsprinciper och förfaranderegler som anges i LOU (HFD 2013 ref. 5). Eftersom jag anser att Huge har brutit mot bestämmelserna i 16 kap. 7 § LOU genom att inte förkasta QSG:s anbud som är onormalt lågt ska upphandlingen rättas på så sätt att utvärderingen av anbuden görs om. Det ankommer på Huge att bedöma om de nya förklaringarna från QSG är godtagbara.