KamR Stockholm mål 6457-21

KLAGANDE

Nivex TopSafe AB, 556207-1802

Ombud: Advokat och biträdande jurist

ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE

Förvaltningsrätten i Stockholms dom den 23 augusti 2021 i mål nr 14133-21, se bilaga A

SAKEN

Offentlig upphandling

KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

Kammarrätten avvisar överklagandet.

YRKANDEN M.M.

Nivex Topsafe AB överklagar förvaltningsrättens dom. I fråga om talerätt framhåller bolaget bl.a. följande. Bolagets talan är i gränslandet mellan avgörandena HFD 2011 ref. 29 och HFD 2011 ref. 85. Omständigheten att Profsafes ansökan om överprövning avser samma frågeställning som bolagets tidigare ansökan om överprövning, innebär dock att förvaltningsrättens dom om rättelse går bolaget emot och har betydelse för bolagets ställning som anbudsgivare på ett sådant sätt att bolaget har klagorätt enligt 33 § förvaltningsprocesslagen (1971:291) FPL.

SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

Högsta förvaltningsdomstolen (HFD) har i flera mål om tillämpning av den nu upphävda lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) ansett att en leverantör som tilldelats kontrakt inte har talerätt. Av rättspraxis framgår att en leverantör som genom beslut av förvaltningsrätten vid överprövning uteslutits från en ny utvärdering har talerätt i kammarrätten. En sådan dom anses ha gått leverantören emot och ha sådan betydelse för leverantörens ställning som anbudsgivare i den pågående upphandlingen, att den angår leverantören i den mening som avses i 33 § andra stycket FPL. En leverantör som inte utesluts genom formuleringen i domslutet har ansetts sakna klagorätt och är hänvisad till att begära överprövning av den nya upphandlingen (RÅ 2002 ref. 5, HFD 2011 ref. 29 och HFD 2011 ref. 85).

Bolaget har inte varit sökande i målet i förvaltningsrätten. I mål enligt LOU har rätten att överklaga en förvaltningsrätts avgörande som regel endast tillkommit den leverantör som har varit sökande i förvaltningsrätten. I det överklagade avgörandet har inte beslutats att bolaget ska uteslutas från det vidare förfarandet eller mista det tilldelade uppdraget genom att annan leverantör utpekas som vinnare. Beslutet innebär enligt sin ordalydelse endast att upphandlingen ska rättas på så sätt att en ny utvärdering av anbuden ska göras varvid priset för optionen postskåp ska ingå i utvärderingen. Även med beaktande av det som bolaget fört fram kan förvaltningsrättens dom inte anses angå bolaget i den mening som avses i 33 § andra stycket FPL. Överklagandet ska därför avvisas.

HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 1).

Cecilia Silfverhjelm Eva Gullfeldt kammarrättsråd kammarrättsråd ordförande referent

/Ilse Jacob Premat föredragande jurist

Bilaga A

SÖKANDE

Profsafe AB, 556722-2459

MOTPART

Försvarets radioanstalt

SAKEN

Offentlig upphandling

FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE

Förvaltningsrätten beslutar att upphandlingen ska rättas på så sätt att en ny utvärdering av anbuden ska göras varvid priset för optionen postskåp ska ingå i utvärderingen.

YRKANDEN M.M.

Försvarets radioanstalt (FRA) genomför en upphandling genom förnyad konkurrensutsättning enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU, från Statens inköpscentrals ramavtal ”Säker förvaring”. I ett första tilldelningsbeslut utsågs Profsafe AB (Profsafe) till leverantör. Sedan Nivex TopSafe AB (Nivex) ansökt om överprövning (Förvaltningsrätten i Stockholms mål nr 11817-21) beslutade FRA att återkalla tilldelningsbeslutet med följande motivering. ”FRA har i frågor och svar Fråga ID:56715, skrivit ”Vi har beslutat att undanta postskåpen från avropsförfrågan och istället lägga dem som en option, dvs vi garanterar inte order på dessa men önskar pris för eventuell utlösande av option. Totalvikten får vara max 485 kg, dvs säkerhetsskåp inklusive postfack”. Då postskåpen inte tagits bort från utvärderingen i enlighet med ovanstående (att de ska undantas från avropsförfrågan) blir utvärderingen felaktig. På grund av detta återkallar FRA tilldelningsbeslutet och ett nytt tilldelningsbeslut baserat på utvärdering där postskåpen tagits bort, då de ej ska ingå i avropsförfrågan, kommer att skickas ut.” I ett nytt tilldelningsbeslut utsågs Nivex till leverantör.

Profsafe ansöker om överprövning och yrkar i första hand att Profsafe ska anses ha lämnat det mest ekonomiskt fördelaktiga anbudet och att det första tilldelningsbeslutet ska stå fast. I andra hand yrkas att upphandlingen ska tas om med korrekta utvärderingskriterier som bör baseras på totalkostnaden för FRA. Profsafe anför bl.a. följande. Optioner ska tas i beaktande vid utvärdering om optionen är tänkt att användas under avtalstiden. I avropsförfrågans anbudssammanställning för utvärdering förväntas anbudsgivarna fylla i anbudssumma även för option. Av det svar som lämnats av FRA i ”Frågor och svar” om att postskåpen ska läggas som en option framgår det inte att optionen inte ska utvärderas och därmed finns det osäkerhet i hur utvärderingen ska gå till. I avropsförfrågans anbudssammanställning har varje anbudsgivare lämnat delsummor baserat på prisfrågor i enlighet med kraven i upphandlingen. I enlighet med utvärderingskriterierna i avropsförfrågan ska den anbudsgivare som har lägst anbudssumma tilldelas kontraktet. Mot denna bakgrund ska Profsafe tilldelas kontraktet, vilket också skedde i det första tilldelningsbeslutet.

För det fall beslutet om att inte utvärdera optionen står fast görs det gällande att utvärderingsmodellen inte är korrekt. Frakten som är baserad per skåp bör tas i beaktande fler än en gång eftersom samma produkt efterfrågas tre gånger men med olika volymintervall. I annat fall räknas frakten med bara till en tredjedel av den faktiska kostnaden. Om fraktkostnaden beaktas fullt ut kommer Profsafes anbud vara det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet även om optionen inte utvärderas. I utvärderingen tas det heller ingen hänsyn till totalkostnad för FRA utifrån efterfrågad totalvolym. Vid en beräkning utifrån efterfrågad totalvolym är Profsafes anbud det mest ekonomiskt fördelaktiga anbudet även utan utvärdering av optionen.

FRA motsätter sig Profsafes ansökan och anför bl.a. följande. Av FRA:s svar i ”Frågor och svar” framgår att FRA beslutat att undanta postskåpen från avropsförfrågan och istället lägga dem som en option. Formuleringen syftar till att postskåpen inte ska ingå i utvärderingen. Ändringen har införts i både ”Skakrav” och i ”Utvärderingsformulär”. Det framgår klart och tydligt av upphandlingsdokumenten vad anbudsgivarna ska lämna anbud på och vad som endast utgör en option och därmed inte ingår i utvärderingen. Någon begäran om förtydligande avseende innebörden av ändringen har inte inkommit från bolaget eller från någon annan anbudsgivare.

När det gäller utvärderingsmodellens utformning är grunden för utvärderingen pris och inte kostnad. Det finns inte någon uttrycklig reglering i lagstiftningen för hur lägsta pris ska fastställas. FRA har valt att begära uppgift om pris per styck gällande skåpen och fraktpris per skåp. I avropsförfrågan framgår att FRA inte garanterar någon specifik volym då den verkliga volymen både kan överstiga samt understiga angivna volymer. Att beakta totalkostnad för myndigheten utifrån olika volymer på sätt bolaget gör gällande skulle innebära att FRA frångår den utvärderingsmodell som redovisats i upphandlingsdokumenten. Profsafe har vidare inte visat att bolaget har lidit eller kan komma att lida skada med anledning av den utvärderingsmodell som har tillämpats.

SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET

Tillämpliga bestämmelser m.m.

Upphandlande myndigheter ska enligt 4 kap. 1 § LOU behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas.

Av 20 kap. 6 § LOU framgår att rätten ska besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts, om den upphandlande myndigheten har brutit mot någon av de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit skada eller kan komma att lida skada.

Förvaltningsrätten har för det fall det finns skäl för ingripande enligt LOU att välja mellan att besluta att upphandlingen ska göras om eller att den ska rättas, oavsett hur leverantörens yrkande har utformats (jfr RÅ 2005 ref. 47). En förutsättning för att endast den mindre ingripande åtgärden rättelse ska kunna väljas är att de fel som förekommit inte har påverkat upphandlingens konkurrensuppsökande skede. Förvaltningsrätten kommer därför först att pröva vad som anges om att utvärderingsmodellen som sådan är felaktig.

Utvärderingsmodellen

FRA har valt att utvärdera vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga på grunden pris. Det finns inga regler i LOU om hur priset ska fastställas. En upphandlande myndighet måste av praktiska skäl ges ett relativt stort utrymme att göra urval av vilka poster som ska utvärderas. En utvärderingsmodell måste dock utformas så att den i vart fall är ägnad att leda till ett rättvisande resultat, dvs. i nu aktuellt fall ska den i vart fall vara ägnad att tillförsäkra att det anbud som har lägst pris antas (jfr Kammarrätten i Göteborgs dom den 8 juli 2013 i mål nr 1336-13 och Kammarrätten i Sundsvalls dom den 4 juni 2014 i mål nr 1067-14).

Kammarrätten i Göteborg har i mål nr 1336-13 funnit att en utvärderingsmodell i en upphandling av fordonstjänster inte syftade till att det anbud med det lägsta totalpriset kunde antas. Den upphandlande myndigheten hade endast utvärderat priset för arbete och inte priset för reservdelar, trots att reservdelarna var den klart dominerande delen av upphandlingens värde.

Kammarrätten i Sundsvall har i mål nr 1067-14 funnit att den modell som den upphandlande myndigheten använt för att beräkna lägsta pris inte stred mot LOU. Det var ostridigt att en tillämpning av utvärderingsmodellen medförde att priset på varor och material inte beaktades utan enbart det procentpåslag som anbudsgivarna hade på sitt material beaktades vid utvärderingen. Förvaltningsrätten uttalade att en tillämpning av utvärderingsmodellen innebär att en inte oväsentlig del av upphandlingen inte kommer att utvärderas. Förvaltningsrätten fann dock att resultatet inte var så uppenbart felaktigt som i det ovan nämnda avgörandet från Kammarrätten i Göteborg och att utvärderingsmodellen inte kunde anses vara utformad på ett sådant sätt att den inte var ägnad att ge ett rättvisande resultat. Kammarrätten instämde i förvaltningsrättens bedömning.

I den nu aktuella utvärderingsmodellen beräknas utvärderingspriset genom en summering av priset för flera skåp och av priset för frakt av ett skåp. Det framstår därför som att fraktkostnaden för skåpen inte har beaktats fullt ut vid utvärderingen. För att detta skulle ha gjorts borde rimligen ha krävts att fraktkostnaden per skåp hade behövt ingå i utvärderingssumman lika många gånger som antalet skåp. Fraktkostnaden utgör dock en mindre del av upphandlingens värde. Resultatet av utvärderingen kan därför inte anses vara uppenbart felaktigt. Det kan t.ex. noteras att för det fall FRA endast skulle beställa 400 skåp skulle Nivex totalpris bli lägre än Profsafes totalpris trots Nivex högre fraktpris. Förvaltningsrätten anser därför att även om utvärderingsmodellen inte kan anses vara optimalt utformad kan den inte anses vara utformad på ett sådant sätt att den inte är ägnad att ge ett rättvisande resultat. FRA har således inte brutit mot LOU genom att använda sig av denna modell.

Utvärderingen

FRA har vid utvärderingen av anbuden inte räknat med priset för postskåpen med motiveringen att dessa utgjort en option. Profsafe gör gällande att priset för postskåpen ska beaktas i utvärderingen.

Det finns inga tydliga regler i LOU som talar om huruvida en option ska ingå i utvärderingen eller inte. Kammarrätten i Stockholm har i dom den 15 augusti 2011 i mål nr 2344-11 funnit att den utvärderingsmodell som där hade valts, där optionernas funktionalitet och användarvänlighet men inte deras pris utvärderades, stred mot LOU. Kammarrätten beaktade därvid att optionernas värde vid utnyttjande utgjorde en beaktansvärd del av kontraktets totala värde. I dom den 9 juni 2014 i mål nr 126-14 fann samma kammarrätt att en utvärderingsmodell där optionerna inte utvärderades i något hänseende inte stred mot LOU. Kammarrätten anförde att det framstod som rimligt att inte utvärdera optionerna eftersom det fanns en stor osäkerhet om myndigheten skulle komma att utlösa dem. Kammarrätten beaktade också att det inte framkommit att kostnaden för optionerna vid ett utlösande skulle utgöra en betydande del av kontraktets värde.

Mot bakgrund av vad som nu anförts kan det inte anses vara en självklarhet huruvida en option ska utvärderas eller inte. Genom det svar som FRA lämnat i ”Frågor och svar ”ges inga besked om postskåpen ska utvärderas. Det ges endast ett besked om att postskåpen läggs som en option. Inte heller av de ändringar som FRA uppgett att myndigheten gjort i upphandlingsdokumenten ”Skakrav” och ”Utvärderingsformulär” framgår något särskilt om utvärderingen av postskåpen. Det framgår endast att postskåpen är en option. Utifrån hur utvärderingsformuläret är uppbyggt ska alla priser för de olika skåpen räknas samman till ett jämförelsetal. Postskåpen står med bland dessa skåp. Från början har FRA enligt uppgift tänkt att dessa ska ingå i utvärderingen. När FRA sedan gjort om skåpen till en option, menar FRA att det varit självklart att postskåpen inte skulle utvärderas. Som ovan angetts är detta ingen självklarhet. Eftersom utvärderingsformuläret inte ändrats på något annat sätt än att det angetts att postskåpen är en option anser förvaltningsrätten att utvärderingsformuläret inte kan förstås på annat sätt än att även postskåpen ska utvärderas. Detta har också FRA gjort i sitt första tilldelningsbeslut. Genom att i det nu gällande tilldelningsbeslutet inte utvärdera på det sätt som anges i upphandlingsdokumentet har FRA brutit mot principen om öppenhet. Profsafe har lidit skada av detta eftersom Profsafe skulle ha fått en lägre utvärderingssumma än Nivex om postskåpen hade utvärderats. Upphandlingen ska därför rättas på så sätt att utvärderingen ska göras om varvid priset för postskåpen ska ingå i utvärderingen.

HUR MAN ÖVERKLAGAR

Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga 1 (FR-05). Martin Une-Larsson Förvaltningsrättsfiskal Anna-Karin Saxvold har varit föredragande.