KamR Stockholm mål 6590-20
KLAGANDE
ISKO AB, 556867-4963
Ombud: Advokat ped och biträdande juris
MOTPARTER
1. Hässelby-Vällingby stadsdelsnämnd i Stockholms stad ombud: (NN
2. Kontorsstädning AB, 556079-8448 Ombud: Advokat
ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten i Stockholms dom den 2 oktober 2020 i mål nr 9563-20, se bilaga A
SAKEN
Offentlig upphandling
KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE
Kammarrätten upphäver förvaltningsrättens dom och beslutar att upphandlingen av delområde 1 och 2 inte får avslutas innan rättelse har skett på så sätt att ny utvärdering genomförs, vid vilken anbudet från
Kontorsstädning AB inte beaktas.
Kammarrättens interimistiska beslut den 12 oktober 2020 upphör därmed att gälla.
Font a
YRKANDEN M.M.
ISKO AB (ISKO) yrkar i första hand att kammarrätten beslutar att upphandlingen ska rättas på så sätt att ny utvärdering ska ske inom delområde 1 och 2, i båda fallen utan beaktande av anbudet från Kontorsstädning AB (Kontorsstädning), och i andra hand att målet återförvisas till förvaltningsrätten för ny prövning i sak. ISKO håller fast vid det som bolaget har fört fram i förvaltningsrätten och tillägger bl.a. följande.
Ett flertal av bolagets invändningar mot upphandlingen har inte bemötts av motparten. Trots det har förvaltningsrätten inte lagt bolagets oemotsagda uppgifter till grund för sin bedömning, vilket står i strid med rättspraxis.
Av upphandlingsdokumentet framgår att uppgifter och dokumentation kommer att begäras in för att kontrollera att kvalificeringskraven är uppfyllda. Det är alltså inte frivilligt för den upphandlande myndigheten att göra denna kontroll och det är inte heller något som kan göras efter tilldelning.
Kontorsstädning har som förklaring till sina låga priser uppgett att bolaget får offentliga bidrag. Några offentliga bidrag har emellertid inte bokförts i bolagets årsredovisning. Kontorsstädnings uppgifter om personal med arbetsmarknadsstöd tycks alltså inte stämma överens med verkligheten, utan det är bara fråga om orealiserade och hypotetiska prognoser om framtiden. Den alternativa förklaringen är att bolaget felaktigt har bokfört offentliga bidrag som nettoomsättning, vilket i sådant fall ger sken av att bolaget går bättre än vad det gör. Av Kontorsstädnings anbud framgår vidare att bolaget ska genomföra uppdraget tillsammans med SMC. SMC har inte avtalsenliga löner. Fackförbundet Kommunal har därför inom ramen för en annan upphandling lagt in sitt veto mot att SMC ska tilldelas kontrakt. Samtliga omständigheter leder till slutsatsen att Kontorsstädning inte lever upp till sina miljö-, social- och arbetsrättsliga skyldigheter. Förhandling enligt lag
(1976:580) om medbestämmande i arbetslivet (MBL) inte har genomförts.
Att fackförbundet har getts en vecka för att återkomma med eventuella frågor är inte tillräckligt.
Förvaltningsrätten har jämkat kravet på arbetsledare, vilket det saknats rättslig grund för.
Hässelby-Vällingby stadsdelsnämnd i Stockholms stad anser att överklagandet ska avslås. Staden hänvisar till det som har förts fram i förvaltningsrätten och tillägger bl.a. följande.
Det har inte varit nödvändigt att begära in bevis på solidariskt åtagande innan tilldelning. Även om kammarrätten skulle anse att så är fallet så har bolaget inte lidit någon skada eftersom det vid kontroll kunnat konstateras att ett solidariskt ansvar finns.
Det har inte heller varit nödvändigt att kontrollera SMC Invest. Kontorsstädning har åberopat kapacitet från SMC för att uppfylla kraven avseende ekonomisk och finansiell ställning samt teknisk och yrkesmässig kapacitet. Inget ytterligare åberopande har behövts för att uppfylla kraven i upphandlingen. Kontorsstädning har i sin förklaring till lågt anbud ändå uppgett att det finns en finansiell garanti från SMC Invest. Garantin har inte varit nödvändig för att uppfylla obligatoriska krav och någon kontroll av SMC Invest har alltså inte behövts göras.
Kontorsstädnings förklaring till lågt anbud är godtagbar. Det finns inget som visar att anbudspriset inte är en följd av såväl affärsstrategiska som företagsspecifika överväganden eller att anbudet inte skulle vara allvarligt menat. Att Kontorsstädning har uppgett att de räknar med att anställa viss arbetskraft med rätt till arbetsmarknadsstöd ger inte stöd för att det finns brister i förhållande till miljö-, social- eller arbetsrättsliga skyldigheter.
Staden har meddelat fackförbundet Kommunal att avsikten är att tilldela
Kontorsstädning kontrakt och förbundet har inte haft några invändningar. Det är svårt att förstå hur ISKO menar att MBL-förhandlingar inom ramen för en annan upphandling har betydelse i sammanhanget. Staden kan dock endast konstatera att Kommunal i den andra upphandlingen drog tillbaka sitt veto när förbundet fick efterfrågad information. ISKO:s argumentation om att Kontorsstädning skulle ha brutit mot god bokföringssed är långsökt.
Kontorsstädning anser att överklagandet ska avslås och uppger bl.a. följande.
Bolaget har i enlighet med upphandlingsdokumentet gett in bevis på solidariskt åtagande efter anmodan. Det är inte fråga om en otillåten komplettering eftersom det inte har varit ett krav att bifoga bevis om åtagande till anbudet. Det finns två samarbetsavtal, ett generellt och ett specifikt för upphandlingen. I on har undertecknat båda avtalen har firmateckningsrätt i såväl SMC som Kontorsstädning. Någon ytterligare namnteckning än hans har därför inte varit nödvändig för att göra avtalen bindande. Det är därför uppenbart att har haft fullmakt att ingå det särskilda samarbetsavtalet vid tidpunkten för undertecknandet.
Bolaget har inte åberopat kapacitet från SMC Invest i den mening som avses i 14 kap. 6 § lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU. Garantin från SMC Invest har endast skickats in för att lämna en godtagbar förklaring enligt 16 kap. 7 § LOU. Syftet var att kort beskriva koncernens finansiella styrka för att visa att det inte finns skäl att ifrågasätta att bolaget kommer att kunna uppfylla kontraktets samtliga krav. Det kan omöjligen vara fråga om en komplettering eftersom det är fråga om ett svar som lämnats enligt 16 kap. 7 § LOU. ISKO bortser från i vilket sammanhang uppgiften har lämnats.
Bolagets årsredovisning har upprättats av auktoriserad revisor som granskat bokföringen. Bokföringen är korrekt och bolaget har inte lämnat felaktiga uppgifter. Vidare är bolaget ett auktoriserat serviceföretag, vilket bl.a. innebär att bolaget är medlem i Almega och följer aktuella kollektivavtal för sina medarbetare.
Av upphandlingsdokumentet framgår att utbildningskravet för arbetsledare ska vara uppfyllt vid avtalsstart. Bolagets arbetsledare kommer att genomgå relevanta utbildningar i den mån det är nödvändigt.
SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE
Mot bakgrund av det som har kommit fram anser kammarrätten att det inte i någon del av överprövningen finns anledning att komma till en annan slutsats än förvaltningsrätten, utom i den del som gäller kravet på arbetsledare. Enligt kammarrättens mening uppfyller inte Kontorsstädnings anbud kravet på arbetsledare. Skälen för bedömningen framgår nedan.
I en upphandling är upphandlingsdokumentet av central betydelse och det är i princip inte möjligt att godta ett anbud som inte uppfyller ställda obligatoriska krav. För att ett krav som ställts ska vara obligatoriskt att följa krävs dock att kravet är proportionerligt och har en adekvat koppling till ändamålet med upphandlingen (HFD 2016 ref. 37 I och ID.
Till skillnad från förvaltningsrätten anser kammarrätten att det av upphandlingsdokumentet följer att det av inlämnade cv:n ska framgå att offererade arbetsledare uppfyller samtliga krav i avsnitt 3.11.2, dvs. även utbildningskravet. Kravet är utformat som ett obligatoriskt krav och syftet har varit att kunna säkerställa arbetsledarna har relevant och aktuell utbildning inför avtalsstart. Kammarrätten anser även, till skillnad från förvaltningsrätten, att det inte finns något hinder mot att i en cv lämna önskvärda eller nödvändiga upplysningar om framtida prestationer. Det kan inte heller anses ha varit betungande för en anbudsgivare att redovisa uppgifterna på det sättet. Det kan visserligen ifrågasättas om det med hänsyn till ändamålet med upphandlingen är adekvat att kräva att uppgifterna ska redovisas i specifikt en cv, eftersom uppgifterna lika gärna kan redovisas på annat sätt i anbudet. Enligt kammarrättens bedömning kan upphandlingsdokumentet emellertid inte tolkas på annat sätt än att det av anbudet ska framgå att utbildningskravet är uppfyllt, antingen genom att utbildningen redan har slutförts inom fem år från sista anbudsdag eller också att den kommer att slutföras innan avtalsstart, vilket får anses vara såväl adekvat som proportionerligt.
Parterna är överens om att det av de cv:n och intyg som Kontorsstädning har bifogat sitt anbud framgår att arbetsledarnas utbildning är för gammal för att uppfylla utbildningskravet. I cv:na finns ingen information som antyder att arbetsledarna har för avsikt att förnya sin utbildning innan avtalsstart. Det har inte heller kommit fram att Kontorsstädning i anbudet på annat sätt har bekräftat att utbildningskravet är uppfyllt. Kontorsstädnings anbud uppfyller alltså inte ett obligatoriskt krav som ställts i upphandlingsdokumentet. Anbudet borde därför inte ha beaktats vid utvärderingen. Eftersom ISKO hamnade på andra plats för delområde 1 och 2 riskerar bolaget att lida skada. Det finns därför grund för ingripande i upphandlingen. Den aktuella bristen kan avhjälpas genom rättelse på så sätt att en ny utvärdering genomförs av delområde 1 och 2 där Kontorsstädnings anbud inte beaktas.
Avslutningsvis noteras att ISKO har påtalat att Kontorsstädning i sitt yttrande har kopierat in ett utdrag av sitt anbudssvar på avsnitt 3.11.6 som inte stämmer överens med den version av anbudssvaret som har getts in via staden. Kammarrätten konstaterar att det är korrekt. Det är oklart vad detta beror på. Eftersom kammarrätten har kommit fram till att upphandlingen ska rättas, varvid Kontorsstädnings anbud inte ska beaktas, saknas det skäl för rätten att utreda detta närmare.
HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 9).
Anna Lönnestav Cecilia Bohlin Madeleine Galloni kammarrättsråd kammarrättsråd tf. assessor ordförande referent
Bilaga A
SÖKANDE
ISKO AB, 556867-4963
Ombud: Advoka' DN ch biträdande jacis:
Eversheds Sutherland Advokatbyrå AB
MOTPART
Hässelby-Vällingby stadsdelsnämnd i Stockholms stad
Ombud: stadsadvoka'
SAKEN
Offentlig upphandling
FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning.
BAKGRUND
Hässelby-Vällingby stadsdelsnämnd i Stockholms stad (staden) genomför en upphandling avseende lokalvård för stadsdelsförvaltningarna
Bromma, Rinkeby-Kista, Spånga-Tensta och Hässelby-Vällingby, dnr 3.3.1-
354/2019. Upphandlingen genomförs som ett öppet förfarande enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU, och omfattar tre anbudsområden. Kontrakt avseende delområde 1 och 2 har tilldelats Kontorsstädning AB (Kontorsstädning).
YRKANDEN
ISKO AB (ISKO) yrkar att förvaltningsrätten förordnar om att upphandlingen ska rättas på så sätt att en ny utvärdering ska ske inom delområde 1 och 2, i båda fallen utan beaktande av anbudet från Kontorsstädning.
Staden bestrider bifall till ISKO:s ansökan om överprövning.
GRUNDER
ISKO anför bl.a. följande till stöd för sin talan. Staden har genomfört upphandlingen i strid med LOU genom att utvärdera Kontorsstädnings anbud och tilldela det bolaget upphandlingskontrakt för delområde 1 och 2 trots att anbudet inte uppfyller samtliga uppställda obligatoriska krav i upphandlingen. Detta strider mot de grundläggande upphandlingsrättsliga principerna i 4 kap. 1 § LOU, framförallt likabehandlings- och transparensprincipen. ISKO:s anbud hamnade på andra plats avseende delområde 1 och
2. Vid en korrekt tillämpning av LOU hade ISKO således tilldelats kontrakt avseende dessa delområden. Om tilldelningsbeslutet står fast lider ISKO sådan skada som avses 120 kap. 6 § LOU.
Staden anför bl.a. följande till stöd för sin inställning. Staden har inte brutit mot de grundläggande principerna i 4 kap. I $ LOU eller mot någon annan bestämmelse i lagen. Upphandlingsdokumentet uppfyller lagens krav på transparens och likabehandling. Anbuden har prövats i enlighet med angivna förutsättningar och leverantörerna har behandlats lika utan ovidkommande hänsyn. Det har varit rätt att inte anta sökanden som leverantör.
SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET
Utgångspunkter för prövningen
Enligt 4 kap. 1 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet.
Enligt 4 kap. 2 § LOU får en upphandling inte utformas i syfte att undanta den från lagens tillämpningsområde och får inte heller utformas i syfte att begränsa konkurrensen så att vissa leverantörer gynnas eller missgynnas på ett otillbörligt sätt.
Prövningen i förvaltningsrätten utgör en kontroll av om det på grundval av vad sökanden har anfört i målet finns anledning att vidta sådana åtgärder som anges i 20 kap. 6 § LOU. Det är den som ansöker om överprövning som på ett klart och tydligt sätt ska ange vilka omständigheter talan grundas på och visa att den upphandlande myndigheten har agerat i strid med upphandlingsreglerna (jfr RÅ 2009 ref. 69). För att ett ingripande ska bli aktuellt krävs också att sökanden kan visa att sökanden lidit skada eller kan komma att lida skada på grund av att den upphandlande myndigheten har brutit mot LOU.
De grundläggande principerna om likabehandling och transparens innefattar ett krav på att ett förfrågningsunderlag ska vara så klart och tydligt utformat att en leverantör på grundval av detta kan avgöra vad den upphandlande myndigheten tillmäter betydelse vid upphandlingen. Förfrågningsunderlaget ska vara utformat på ett sådant sätt att alla rimligt informerade och normalt omsorgsfulla leverantörer kan tolka informationen på samma sätt. Den upphandlande myndighetens krav ska ha angivits på ett sätt som är tillräckligt för att en leverantör med utgångspunkt i förfrågningsunderlaget ska kunna skapa sig en bild av möjligheterna att lämna ett konkurrenskraftigt anbud.
Omsättningskrav och åberopande av annat företags kapacitet m.m.
Av upphandlingsdokumentet 2.3, tillgång till andra företags kapacitet, framgår följande. En anbudsgivare får vid behov och när det gäller ett visst kontrakt åberopa andra företags kapacitet för att uppfylla krav som avser ekonomisk och finansiell ställning eller teknisk och yrkesmässig kapacitet. Anbudsgivaren ska i förekommande fall vara beredd att senast inom fem arbetsdagar inkomma med ett bevis på åtagandet från företaget i fråga eller på annat sätt visa att man kommer att förfoga över nödvändiga resurser när avtalet ska fullgöras. Om annat företags kapacitet åberopas för att uppfylla krav som avser ekonomisk och finansiell ställning ska det företaget åta sig ett solidariskt ansvar för leverantörens fullgörande av kontraktet. Anbudsgivare ska i dessa fall vara beredd att inom fem arbetsdagar efter begäran inkomma med ett bindande åtagande.
Av punkt 2.6 Krav på ekonomisk ställning, framgår bl.a. följande. Anbudsgivaren ska ha en stabil och god ekonomisk och finansiell ställning som är tillräcklig för att denne ska kunna fullgöra uppdraget under hela avtalstiden. Som bevis på detta kommer vi att kontrollera att anbudsgivare har en riskklassificering enligt kreditvärderingsinstitutet UC AB på minst 3 och en nettoomsättning enligt senaste fastställda årsredovisning som uppgår till lägst 2Xmiljoner kronor för respektive delområde (se sammanställning Omsättningskrav nedan) Omsättningskrav Anbudsgivaren ska därutöver i senast fastställda årsredovisning ha uppnått en nettoomsättning om lägst x-miljoner kronor enligt: Delområde 1: 20 miljoner kronor. Delområde 2: 20 miljoner kronor.
I funktionen för frågor och svar har staden vidare bekräftat att om en anbudsgivare önskar inge anbud på delområde 1 samt delområde 2 är omsättningskravet på 40 miljoner kronor.
Omsättningskrav
ISKO har anfört att det av Kontorsstädnings senast fastställda årsredovisning framgår att bolaget inte uppfyller det obligatoriska kravet på en omsättning om lägst 40 miljoner kr för att få lämna anbud inom både delområde 1 och 2 och att anbudet därför skulle ha förkastats. Av ordalydelsen i avsnitt 2.6 framgår att omsättningskravet skärpts så att annans kapacitet inte får åberopas eftersom det anges att det är anbudsgivaren och ingen annan som måste ha uppnått krävd nättomsättning. Kapaciteten från Städ & Maskin Centralen i Stockholm AB (SMC) får därför enligt ISKO inte åberopas och inräknas för uppfyllande av kravet på ekonomisk ställning.
Staden har invänt att Kontorsstädning i sitt anbud under 2.6 har angett att bolaget intygar att kravet på ekonomisk ställning är uppfyllt och att man åberopar SMC:s kapacitet för att uppfylla kravet om en årsomsättning om
40 miljoner kr. Även under avsnitt 2.3 har Kontorsstädning angett att man åberopar SMC:s kapacitet för att uppfylla omsättningskravet. Staden har vid anbudsöppnandet kontrollerat utdrag från UC AB och funnit att bolagen tillsammans har haft en nettoomsättning som vida överstiger omsättningskravet. Det finns inget krav om att anbudsgivaren ensam ska uppfylla kravet utan det framgår tydligt av avsnitt 2.3 att anbudsgivaren kan åberopa andra företags kapacitet för att uppfylla kravet på ekonomisk ställning.
Enligt förvaltningsrättens bedömning framgår det av upphandlingsdokumentet avsnitt 2.3 att det har varit möjligt att åberopa andra företags kapacitet för uppfyllande av kraven på ekonomisk och finansiell ställning i punkten 2.6. Annat har inte framkommit än att Kontorsstädning och SMC tillsammans uppfyllt omsättningskraven för delområde 1 och 2. Vad ISKO har anfört i denna del medför således inte att anbudet från Kontorsstädning ska förkastas.
Åberopande av annans kapacitet
ISKO anför vidare att Kontorsstädning inte uppfyller det obligatoriska kravet genom åberopande av SMC:s kapacitet. Det framgår varken av Kontorsstädnings anbud avsnitt 2.3 eller någon annanstans att SMC på något sätt åtagit sig ett solidariskt ansvar för Kontorsstädnings fullgörande av kontraktet. Den inkorrekta uppgiften i anbudet att bolagen ingår i samma koncern och att det finns samarbetsavtal för kapacitets och resursutbyte visar inte att SMC åtagit sig ett solidariskt ansvar. Detta innebär i sig att uppgiften om att SMC åtar sig sådant ansvar utgör en helt ny uppgift i sak som staden — i strid med 4 kap. 9 § LOU — låtit Kontorsstädning komplettera anbudet med i efterhand. Av 4 kap. 10 § LOU framgår vidare att en upphandlande myndighet — innan den tilldelar ett kontrakt — måste kontrollera 1) att anbudet uppfyller de krav, villkor och kriterier som anges i upphandlingsdokumenten; 2) om leverantören ska uteslutas med stöd av 13 kap.; samt 3) att leverantören uppfyller de kriterier som myndigheten har angett att den kommer att tillämpa enligt 6 § och de krav som myndigheten har ställt enligt 14 kap. 1—5 §§. Att staden i punkt 2.3 och 2.10 angett att vissa uppgifter/dokument kan inlämnas efter anmodan från staden innebär således inte att sådana uppgifter/dokument får lämnas in efter tilldelningsbeslutet eftersom det i så fall skulle stå i direkt strid med såväl den tvingande bestämmelsen i 4 kap. 10 § LOU, som likabehandlingsprincipen.
Staden invänder att det inte finns någon skyldighet för anbudsgivaren att inkomma med ett åtagande om solidariskt ansvar i anbudet. Istället anges att staden kan komma att begära in ett sådant åtagande varefter anbudsgivaren har fem arbetsdagar på sig att inkomma med åtagandet. Kontorsstädning har i anbudet åberopat SMC:s kapacitet för att uppfylla kravet på ekonomisk ställning, vilket är tillräckligt. Det har inte ställts något krav på att inge någon form av bevisning i anbudet kring åberopad kapacitet. Kontorsstädnings anbud har således inte varit behäftat med några brister i detta hänseende och det rör sig inte om någon otillåten komplettering av anbudet. Det har heller inte framkommit något av anbudet som föranlett staden att misstänka att det relevanta åtagandet mellan SMC och Kontorsstädning inte förelegat. Staden har inte heller varit skyldig att kontrollera den aktuella uppgiften innan tilldelningen. Samarbetsavtalen har begärts in av staden efter det att ISKO inlett den aktuella processen och framfört argumentation kring att SMC inte skulle ha åtagit sig ett solidariskt ansvar för fullgörandet av kontraktet. Av samarbetsavtalen framgår att SMC solidariskt ställer hela sin kapacitet till förfogande för fullgörandet av kontraktet. Även efter kontroll är det således uppbenbart att Kontorsstädnings anbud inte är behäftat med sådan brist att det skulle ha förkastats i detta hänseende.
I 14 kap. 1-5 §§ LOU anges det vilka kvalificeringskrav som får ställas på leverantörerna i en upphandling. Kraven kan bl.a. avse ekonomisk och finansiell ställning och teknisk och yrkesmässig kapacitet. Enligt 14 kap. 6 § får en leverantör för ett visst kontrakt åberopa andra företags kapacitet för att uppfylla krav som avser ekonomisk och finansiell ställning. Vidare framgår att det är leverantören som ska visa att den kommer att kunna förfoga över de nödvändiga resurserna när kontraktet ska fullgöras. Av 14 kap. 8 § framgår att den upphandlande myndigheten får kräva att det företag vars kapacitet leverantören åberopar åtar sig ett solidariskt ansvar för leverantörens fullgörande av kontraktet, om den kapacitet som åberopas avser ekonomisk och finansiell ställning.
Förvaltningsrätten konstaterar inledningsvis att det av Kontorsstädnings anbud framgår att bolaget under avsnitt 2.3 anger följande. Kontorsstädning åberopar SMC:s resurser dels för att uppfylla omsättningskrav om 20 + 20 Mkr för att kunna delta i både delområde 1 och 2 och dels för att uppfylla krav på referens vård, omsorg, sjukvård. Bolagen ingår i samma koncern, har samma ägare samt har upprättade samarbetsavtal för kapacitets- och resursutbyte.
Enligt förvaltningsrättens mening får det anses framgå med tillräcklig tydlighet att Kontorsstädning har bekräftat åtagandet om solidariskt ansvar genom ovanstående skrivning i direkt anslutning till kravet i avsnitt 2.3.
Av upphandlingsdokumentet följer enligt förvaltningsrättens bedömning inte något krav på att åtagandet ska lämnas in tillsammans med anbudet. I avsnitt 2.3 anges att anbudsgivare som åberopat annans kapacitet för att uppfylla krav som avser ekonomisk och finansiell ställning ska vara beredd att inom fem arbetsdagar efter begäran inkomma med ett bindande åtagande.
Detta bekräftas av avsnitt 2.10, sammanställning över uppgifter att lämna efter särskild anmodan. Enligt förvaltningsrättens mening framgår inte annat än att staden kan komma att begära in ett åtagande. Enligt förvaltningsrättens bedömning är detta förenligt med bestämmelserna om åberopande av annans kapacitet och solidariskt ansvar. Förvaltningsrätten gör också bedömningen att det inte finns något hinder mot att staden först i samband med målets handläggning i domstol har begärt in ett åtagande (jfr Kammarrätten i Sundsvalls avgörande den 6 mars 2013, mål nr 240-13). Vad ISKO har anfört i denna del medför således inte att det funnits skäl att förkasta Kontorsstädnings anbud.
ISKO har vidare anfört att Kontorsstädning i sitt initiala anbud under åberopande av annans kapacitet inte hänvisade till något existerande företag.
Inget organisationsnummer angavs och det finns inget företag som officiellt heter "Städ & Maskincentralen AB”.
Förvaltningsrätten anser att, även om organisationsnummer utelämnats, det har varit tillräckligt tydligt vilket bolag Kontorsstädning har avsett att åberopa. Det är heller inte ovanligt att företag i praktiken går under annat namn än den registrerade firman. Staden har vidtagit kontroller av SMC och det har inte framkommit anledning att anta att det från stadens sida funnits tveksamheter kring vilket bolag som Kontorsstädning har avsett att åberopa. Vad ISKO har anfört i denna del medför således inget ingripande från förvaltningsrättens sida.
ISKO har även anfört att samarbetsavtalet som SMC och Kontorsstädning har ingått för upphandlingen är ogiltigt eftersom det inte är undertecknat av behörig företrädare för Kontorsstädning. Fullmakten för försäljningschefen, som undertecknat samarbetsavtalet, undertecknades dagen efter att avtalet undertecknades. Fullmakten är också tidsbegränsad till en period med start dagen efter att samarbetsavtalet undertecknades. Det allmänna samarbetsavtalet är också enligt ISKO alltför generellt utformat för att rätteligen kunna anses utgöra ett bindande åtagande för den aktuella upphandlingen.
Förvaltningsrätten konstaterar härvid att Kontorsstädning har lämnat in två dokument benämnda generellt samarbetsavtal respektive samarbetsavtal. Det generella samarbetsavtalet är tecknat en tid innan upphandlingen och det samarbetsavtal som tecknats specifikt för upphandlingen är undertecknat en dag innan fullmakten undertecknades. Båda avtalen anger att SMC åtar sig att solidariskt ställa hela sin finansiella och tekniska kapacitet till förfogande för Kontorsstädnings räkning. Det har enligt förvaltningsrättens mening således funnits en klar vilja hos båda bolagen att upprätta ett åtagande om solidariskt ansvar. Mot denna bakgrund anser förvaltningsrätten att det var riktigt av staden att godkänna det samarbetsavtal som upprättats specifikt för upphandlingen, något annat vore enligt rättens bedömning att handla i strid med proportionalitetsprincipen.
ISKO för fram invändningar mot att Kontorsstädning i efterhand åberopat kapacitet från ytterligare ett företag, Städ & Maskin Invest i Stockholm AB (SMC Invest), trots att man i anbudet endast angett att kapacitet åberopas av SMC-. SMC Invest har utfärdat ekonomisk och finansiell garanti. SMC
Invest har inte kontrollerats i enlighet med upphandlingsdokumentets avsnitt
2.1. Förutom att i efterhand otillåtet komplettera sitt anbud med åberopande av annans kapacitet från ytterligare ett företag, har Kontorsstädning inte vid något tillfälle försäkrat, bekräftat eller styrkt någonting gällande SMC Invest och staden har inte på något sätt kontrollerat SMC Invest mot de obligatoriska kraven i upphandlingen. Staden har enligt ISKO genom sitt agerande överträtt likabehandlingsprincipen.
Enligt förvaltningsrätten innebär inte det faktum att Kontorsstädning har ytterligare en garant för sin ekonomiska och finansiella ställning att bolaget genom komplettering tillfört anbudet sakuppgifter som tidigare helt saknats. Kontorsstädning har genom åberopande av SMC visat att man uppfyller kravet avseende ekonomisk och finansiell ställning genom åberopande av annans kapacitet. Detta förändras inte av att bolaget förfogar över ytterligare resurser. Det har inte heller framkommit att kompletteringen har varit nödvändig för att uppfylla kravet. Förvaltningsrätten anser därmed att inlämnandet av åtaganden från SMC Invest inte är att anse som en otillåten komplettering. Staden kan därmed inte heller anses behöva kontrollera SMC
Invest på så sätt som ISKO har gjort gällande.
Faktisk anbudsgivare
ISKO menar vidare att Kontorsstädning har lämnat uppgifter i sitt anbud som gör att identiteten på det bolag som utgör den faktiska anbudsgivaren i upphandlingen är så oklar och inkorrekt angiven att anbudet av den anledningen måste förkastas. I anbudet anges uttryckligen att Kontorsstädning kommer att sköta eventuellt uppdrag i egen regi tillsammans med koncernbolaget SMC. Detta innebär dels att Kontorsstädning förlitar sig på SMC för utförandet varför kravet på att ange SMC:s tidigare uppdrag för staden som referens skärps, dels att Kontorsstädning inte framstår vara den egentliga, eller åtminstone enda, anbudsgivaren som lämnar in anbudet. Om SMC är den egentliga anbudsgivaren eller ska utföra uppdraget tillsammans med Kontorsstädning måste de kvalificeras av staden i egenskap av just anbudsgivare. Vidare innebär åberopandet av ytterligare ett företag, SMC Invest, för utförande av uppdraget att oklarheterna ökar kring vem som är den egentliga anbudsgivaren och vilken roll SMC — och SMC Invest — kommer att ha under utförandet.
Staden replikerar att det enligt avsnitt 2.3 är tillåtet att åberopa ett annat företags kapacitet vad avser kraven avseende ekonomisk ställning och teknisk och yrkesmässig kapacitet. Konstorstädning har på detta sätt åberopat kapaciteten hos SMC. Att Kontorsstädning, under en del i anbudet som handlar om att personal kan komma att behöva uppvisa utdrag ur belastningsregistret, skrivit att man kommer utföra uppdraget i egen regi tillsammans med SMC är därmed inte helt märkligt och har inte den betydelse som sökanden försöker påstå. Istället framgår det tydligt av anbudet att Kontorsstädning är anbudsgivare.
Förvaltningsrätten konstaterar att Kontorsstädning har lämnat in anbudet och står som anbudsgivare samt att SMC har åberopats för att uppfylla omsättningskrav och krav på referens, omsorg, sjukvård. Enligt förvaltningsrättens bedömning har det inte framkommit något som antyder att vad Kontorsstädning därutöver angett om att man kommer sköta eventuella uppdrag i egen regi tillsammans med SMC ska tolkas på annat sätt än att man avsett just de punkter som SMC åberopats för. Vad ISKO har anfört i denna del är inte tillräckligt för att förvaltningsrätten ska ingripa mot upphandlingen.
Uppfyller SMC kraven i upphandlingsdokumentet?
Av avsnitt 2.1 framgår bl.a. att i kvalificeringen prövas om grund för uteslutning av leverantörer föreligger (13 kap. 1-3 §§ LOU) och en kontroll av anbudsgivares lämplighet (14 kap. LOU). Om anbudsgivare åberopar andra företags kapacitet ska även dessa företag kontrolleras.
ISKO anför att Kontorsstädnings anbud ska förkastas eftersom det strider mot de obligatoriska kraven i avsnitt 2.1. Skrivningen i 2.1 innebär enligt ISKO att SMC ska kontrolleras även utöver de kvalificeringskrav vilka bolaget åberopas för att uppfylla. Ett motsatt resonemang skulle undergräva syftet med att ställa upp kvalificeringskrav. Vidare anges uttryckligen i anbudet att Kontorsstädning och SMC kommer att genomföra uppdraget "tillsammans". T.ex. anges i avsnitt 3.11.6 att Kontorsstädning kommer att sköta eventuellt uppdrag i egen regi tillsammans med koncernbolaget SMC-
Av anbudet framgår även att för samtlig personal i Kontorsstädning och
SMC gäller att man innan anställning kan ske uppvisar utdrag ur belastningsregistret. SMC:s involvering omfattar således inte endast vad som sägs i avsnitt 2.3 i Kontorsstädning anbud om att uppfylla
"omsättningskrav" och "krav på referens vård, omsorg, sjukvård". Till följd av hur Kontorsstädning formulerat sig i anbudet, måste SMC kontrolleras på samma sätt som Kontorsstädning.
Staden har inte kontrollerat SMC utifrån kraven i avsnitt 2.1. Kontorsstädning har inte heller inkommit med bevis avseende SMC som krävs för att visa att kraven avseende t.ex. rutiner för systematiskt miljöarbete uppfylls. Eftersom SMC inte uppfyller kravet har i förlängningen inte heller Kontorsstädning uppfyllt kravet för miljöarbete. Kontorsstädning har heller inte visat att SMC är certifierade enligt ISO 9001 eller likvärdigt i enlighet med uppställda obligatoriska krav. SMC tillämpar inte heller kollektivavtalsliknande villkor och har inte betalat in avgifter till Fora för försäkringar eller pensioner. Inget av detta har redovisats av Kontorsstädning i form av bevis eller kontrollerats på annat sätt av staden inom ramen för kvalificeringen av Kontorsstädnings anbud. SMC uppfyller således inte tillämpliga miljö-, sociala eller arbetsrättsliga skyldigheter. Det utgör även ett allvarligt fel i yrkesutövningen som gör att den vinnande leverantörens redbarhet kan ifrågasättas. Det finns därför grund för att utesluta Kontorsstädnings anbud med stöd av 13 kap. 3 § I och 3 LOU.
Staden anför att skrivningarna i upphandlingsdokumentet om hur företag, vars kapacitet åberopas, ska kontrolleras korresponderar med regleringen i 4 kap. 11 § LOU. Här anges att ett sådant företag ska kontrolleras utifrån uteslutandegrunderna i 13 kap. LOU samt så att kvalificeringskrav enligt 14 kap. 1—588§ är uppfyllda. I förarbetena till 4 kap. 11 § LOU anges att "när det gäller de kvalificeringskrav som ställts ska kontrollen inte avse andra krav än just det eller de krav som enheten har åberopats för att uppfylla", se prop. 2015/16: 195 s. 980. Kontrollen av SMC ska därför omfatta uteslutandegrunderna 1 13 kap LOU samt att man uppfyller de kvalificeringskrav som det åberopats för att uppfylla, det vill säga kravet avseende ekonomisk ställning och kravet avseende referenser. Att kontrollen skulle omfatta andra kvalificeringskrav som ställts på anbudsgivaren eller i något annat avseende skulle vara mera långtgående är såldes felaktigt. Hade staden krävt detta hade det varit uppenbart oproportionerligt och dessutom stridit direkt mot 4 kap 11 § LOU.
Kontorsstädning har i sitt anbud försäkrat att det inte föreligger grund för uteslutning av SMC enligt 13 kap. LOU. Detta framgår av bolagets svar i avsnitt 2.2.1, 2.2.2 och 2.5 i anbudet. Innan tilldelningen kontrollerade staden också detta genom att begära in en sanningsförsäkran rörande uteslutningsgrunden i 13 kap 1 § LOU. Vidare har staden i den mån det är möjligt och i enlighet med vad som är normalt vid upphandlingar kontrollerat övriga uteslutandegrunder i 13 kap LOU genom kontakter med
Skatteverket och via UC-utdrag. Av dessa framgår bland annat att SMC inte har något skuldsaldo hos Kronofogdemyndigheten, att bolaget inte är på obestånd, att bolaget är registrerat för F-skatt och att bolaget kontinuerligt har betalt arbetsgivaravgifter. Vad avser de kvalificeringskrav där SMC:s kapacitet åberopats av Kontorsstädning är dessa också uppfyllda. Kontorsstädning har i anbudet bekräftat att SMC uppfyller de krav som ställs på bolaget i upphandlingsdokumentet varför anbudet i sig inte är behäftat med någon brist i detta hänseende. Staden har därutöver kontrollerat dessa uppgifter i enlighet med vad som följer av upphandlingsdokumentet samt i enlighet med vad som är tillåtet enligt LOU. Inget har framkommit som ger indikation på att SMC inte skulle uppfylla uppställda krav.
Förvaltningsrätten anser att upphandlingsdokumentet ska läsas mot bakgrund av bestämmelserna i 4 kap. 10 och 11 §§ LOU. Av 11 § framgår att när en leverantör åberopar ett annat företags kapacitet enligt 14 kap. 6 § för att uppfylla något kvalificeringskrav, ska detta företag kontrolleras enligt 10 § andra stycket 2 och 3. I 10 3 andra stycket 2 och 3 anges att myndigheten innan den tilldelar ett kontrakt ska kontrollera om leverantören ska uteslutas med stöd av 13 kap., och att leverantören uppfyller de kriterier som myndigheten har angett att den kommer att tillämpa enligt 6 § och de krav som myndigheten har ställt enligt 14 kap. 1-5 §§. Bestämmelserna i 4 kap. 10 § andra stycket 1 LOU där det anges att myndigheten ska kontrollera att anbudet uppfyller de krav, villkor och kriterier som anges i upphandlingsdokumenten omfattas således inte av myndighetens kontroll av ett åberopat företag.
Detta innebär enligt förvaltningsrättens bedömning att SMC ska kontrolleras i förhållande till vad det åberopats för, dvs. i förhållande till kraven på omsättning och referens vård, omsorg, sjukvård. Förvaltningsrätten har därtill ovan konstaterat att Kontorsstädning är anbudsgivare och att hänvisningarna i anbudet till utförande av arbete tillsammans med SMC får anses vara förklarligt mot bakgrund av att det åberopats för uppfyllande av referens.
Annat har inte framkommit än att Kontorsstädning har bekräftat att SMC uppfyller de aktuella kraven. Båda bolagen har vidare lämnat in sanningsförsäkran. Förvaltningsrätten finner inte heller anledning att ifrågasätta att staden har gjort erforderliga kontroller avseende SMC och därvid funnit att bolaget uppfyller kraven och att det saknas grund för uteslutande med stöd av 13 kap. LOU. Vad ISKO har anfört angående att SMC inte tillämpat kollektivavtalsliknande villkor och inte betalat in avgifter till Fora förändrar inte denna bedömning.
Dokumenterade rutiner för systematiskt miljöarbete
Av avsnitt 2.9 i upphandlingsdokumentet framgår bl.a. följande avseende kravet på miljöarbete. Anbudsgivaren ska ha rutiner för ett systematiskt miljöarbete. Rutinerna ska vara dokumenterade, minst omfatta den verksamhet som omfattas av uppdraget och tillämpas under hela avtalsperioden. Rutinerna ska minst omfatta ett visst antal givna punkter. Som förslag till bevis anges bl.a. certifikat enligt ISO 14001, EMAS eller andra likvärdiga miljöledningsstandarder som bygger på relevanta europeiska eller internationella standarder och är certifierade av ackrediterat organ. Därefter anges att anbudsgivaren på anmodan ska inkomma med kopia på certifikat eller inge en vidarebeskrivning som styrker krav enligt ovan.
ISKO anför att Kontorsstädning som bevis på förekomsten av rutiner för systematiskt miljöarbete anger att bolaget är certifierat enligt ISO 9001. 150 9001 är dock en standard för ledningssystem för verksamhetsprocesser i ett företag, det är således inte en certifiering på ett systematiskt miljöarbete som staden kräver i avsnitt 2.9. Kontorsstädning har därmed enligt ISKO vare sig bekräftat eller på annat sätt visat att det finns något bevis på att Kontorsstädning har dokumenterade rutiner för ett systematiskt miljöarbete, eller att något sådant överhuvudtaget bedrivs av bolaget. Kontorsstädnings anbud uppfyller således inte de obligatoriska kraven uppställda i 2.9.a och 2.9.b.
Även på denna grund skulle anbudet enligt ISKO rätteligen ha förkastats av staden. Därtill har staden under alla omständigheter inte haft rätt enligt LOU att inhämta något sådant intyg eftersom det innebär att Kontorsstädning har fått inkomma med en helt ny sakuppgitt i strid med 4 kap. 9 § LOU och likabehandlingsprincipen.
ISKO anför vidare att staden har möjlighet att kontrollera en av leverantören i anbudet lämnad uppgift innan ett tilldelningsbeslut fattas, men att det då ska röra sig om kontroll av en uppgift som rent faktiskt har lämnats i det initiala anbudet. Den upphandlande myndigheten får inte kontrollera om anbudsgivaren har en annan uppgift, dvs. en helt ny materiell uppgift i sak, än den uppgift som leverantören angivit och hänvisat till i sitt anbud. Att som i det aktuella fallet kontrollera om en helt annan ISO-certifiering finns än den som Kontorsstädning angett innebär däremot att en ny uppgift inhämtas; en uppgift som aldrig ingick i det ursprungliga anbudet. Ett sådant förfarande strider mot likabehandlingsprincipen och är oförenligt med 4 kap. 9 8 LOU om felskrivningar, förtydliganden eller kompletteringar enligt LOU. Av rättspraxis följer också att en anbudsansökan eller ett anbud inte kan kompletteras med uppgifter som inte funnits med från början samt att det inte tillåtet att till ett anbud addera helt nya uppgifter som tidigare varit tillgängliga och som skulle ha varit redovisade från början.
ISKO anför vidare att det faktum att det inte är fråga om en felskrivning när Kontorsstädning angett ISO 9001 framgår av att vare sig Kontorsstädning eller staden ens påstått att så skulle vara fallet. Kontorsstädning har helt enkelt — felaktigt — trott sig uppfylla kravet genom att ange ISO 9001certifieringen. Anbudet är därmed ofrånkomligen formulerat på ett sätt som innebär att det inte uppfyller det obligatoriska kravet. Det rör sig bevisligen inte om en felskrivning som får rättas med stöd av 4 kap. 9 § första stycket
LOU. En åtgärd enligt 4 kap. 9 § LOU får aldrig medföra att anbudet ändras i sak. Helt nya sakuppgifter kan inte tillföras ett anbud genom en komplettering eller ett förtydligande. Gemensamt för termerna förtydliga och komplettera är att det inte handlar om att ersätta tidigare lämnade uppgifter med nya utan om att konkretisera dem på något sätt.
Att gå ifrån den ursprungligen angivna uppgiften "ISO 9001" till att få komplettera med den nya uppgiften "ISO 14001"utgör enligt ISKO rent faktiskt att en helt ny sakuppgift tillförts anbudet som ersätter den ursprungliga. Det är inte tal om någon precisering eller konkretisering av uppgiften "ISO 9001". Kontorsstädning har tillåtits addera en helt ny uppgift till sitt anbud som inte fanns med från början. Den nya uppgiften ersätter den tidigare uppgiften och det ändrar anbudet i sak. Det nu sagda framgår redan av det faktum att den nya uppgiften i sak behövde tillföras, och var helt avgörande, för att staden överhuvudtaget skulle kunna påstå att Kontorsstädnings anbud uppfyllde det obligatoriska kravet och därmed skulle kunna beaktas vid utvärderingen.
Det är enligt ISKO en flagrant överträdelse av likabehandlingsprincipen att staden så tydligt väljer att positivt särbehandla Kontorsstädning framför övriga anbudsgivare. Stadens agerande att begära in en ny sakuppgift från
Kontorsstädning avseende miljöcertifieringen från ett objektivt legalt perspektiv står i uppenbar strid med såväl LOU som de grundläggande principerna om likabehandling och transparens.
ISKO anför vidare att staden inte alls har anmodat eller begärt att få in någonting annat från Kontorsstädning än dels förklaring till det låga priset vilket framgår av mejl den 9 april 2020, dels signerade försäkringar av straffrihet, vilket framgår av mejl den 22 april 2020. Staden har aldrig anmodat Kontorsstädning att inkomma med ISO-certifikatet. Detta innebär att det är Kontorsstädning som självmant i samband med att det skulle förklara sitt onormalt låga pris passade på att ge in nya sakuppgifter och handlingar som inte fanns med i bolagets initiala anbud. Detta innebär i sig att Kontorsstädning genomfört otillåten komplettering av sitt anbud med följden att det måste förkastas av staden. Oavsett om uppgiften lämnades in innan eller efter tilldelningsbeslutet har den rent faktiskt inte funnits med i Kontorsstädnings initiala anbud. Det har därmed enligt ISKO skett en otillåten komplettering i strid med 4 kap. 9 § LOU, varför Kontorsstädnings anbud rätteligen ska förkastas.
Staden har härvid anfört att Kontorsstädning i sitt anbud har bekräftat att man uppfyller kravet avseende miljöarbete genom att svara ja på fråga A under avsnitt 2.9. Man har vidare i sitt fritextsvar under fråga B angett att man uppfyller kravet genom en ISO-certifiering. Staden har med anledning av Kontorsstädnings svar i denna del valt att innan tilldelningsbeslut fattades kontrollera denna uppgift. Att staden har rätt att kontrollera ett anbud på detta sätt framgår av stycke tre under avsnitt 2.9 i upphandlingsdokumentet där det anges att ”Anbudsgivaren ska på anmodan inkomma med kopia på certifikat eller inge en vidarebeskrivning som styrker krav enligt ovan". Vid denna kontroll har Kontorsstädning inkommit med ett certifieringsbevis som visar att företaget är ISO 14001-certifierat. Kontorsstädning uppfyller därmed uppställda krav avseende sitt systematiska miljöarbete. Av mejlkonversation framgår att ISO-certifikat har givits in av Kontorsstädning den 9 april 2020, i god tid innan tilldelningsbeslut fattades. Några nya uppgifter i sak har således inte tillförts upphandlingen efter tilldelningsbeslutet.
Förvaltningsrätten konstaterar att Kontorsstädning har svarat ja på frågan om man tillämpar dokumenterade rutiner för miljöarbete som motsvarar angivna krav. Därefter har man i fritextsvar under beskrivning av vilka metoder för miljöarbete som tillämpas angivit ”Bekräftas att Kontorsstädning AB är ISO 9001-certifierat”.
Även om Kontorsstädning har hänvisat till fel ISO-certifiering under fritextsvaret har man ändå bekräftat att bolaget uppfyller det obligatoriska kravet för miljöarbete. Så som stadens svar får förstås har staden efter sista anbudsdag fordrat in handlingar som visar att kravet uppfylls, varpå Kontorsstädning lämnat in ISO 14001. Enligt förvaltningsrättens bedömning rör det sig inte om en otillåten komplettering utan en kontroll i enlighet med vad som angivits i upphandlingsdokumenten. Den inlämnade handlingen bekräftar vad Kontorsstädning angivit, dvs. att man uppfyller kravet. Förvaltningsrätten konstaterar även att det av inlämnad mejlkonversation framgår att ISO-certifieringen har lämnats in till staden i god tid innan tilldelningsbeslut meddelades.
ISKO har härvid invänt att handlingarna lämnats in av Kontorsstädning utan att staden har anmodat bolaget att göra så. Även om certifieringen skickades till staden tillsammans med andra handlingar, som svar på ett mejl om begäran om komplettering av anbudsgivarens priser, finner inte förvaltningsrätten anledning att ifrågasätta stadens påstående om att man till följd av Kontorsstädnings fritextsvar funnit anledning att kontrollera uppgiften genom att inhämta certifikatet. Mot denna bakgrund finner förvaltningsrätten inte anledning att ifrågasätta att staden har infordrat handlingarna. Vad ISKO har anfört i denna del medför således inte anledning till ingripande mot upphandlingen.
Krav på arbetsledare
Av punkten 3.11.2 framgår krav på arbetsledare enligt följande.
Anbudsgivaren ska utse minst en arbetsledare per avtalsområde som svarar för arbetsledningen avseende uppdragets utförande samt för åtgärder/återkoppling vid klagomål.
För arbetsledaren gäller: Ska kunna planera professionell lokalvård med hänsyn tagen till arbetsmiljö samt till olika materials egenskaper. Ska ha adekvat utbildning och erfarenhet för uppdraget och ska arbetsleda lokalvårdspersonalen på respektive lokal samt vara respektive beställares kontaktperson. Ska ha goda kunskaper i och kunna kommunicera obehindrat på svenska i både tal som skrift. Ska ha minst ett års yrkeserfarenhet av utförande av lokalvård. Ska ha minst tre års yrkeserfarenhet av arbetsledning vid utförande av likvärdigt uppdrag inom lokalvård. Ska ha genomgått minst en av följande utbildningar senast vid avtalsstart. För nedanstående utbildningar gäller att de ej får vara äldre än 5 år räknat från sista anbudsdag;: » PRYL (Projekt Yrkesbevis Lokalvårdare) http://www.sscab.com/prylcertifiering.html » SRY (Servicebranschens Yrkesnämnd) http://www.sry.se/yrkesbevis/
För att styrka ovanstående ska anbudsgivaren till anbudet bifoga CV avseende den/de person/-er som offereras som arbetsledare per avtalsområde. Observera att det i CV ska framgå att offererad personal uppfyller ovanstående krav.
ISKO har anfört att det av Kontorsstädnings inlämnade CV:n framgår att bolagets arbetsledare inte uppfyller det obligatoriska kravet på arbetsledares utbildning eftersom arbetsledarna har genomfört utbildningen SRY år 2007 respektive år 2000, dvs. för mer än fem år sedan. Kontorsstädnings anbud skulle därför rätteligen ha förkastats. Kravet på genomgången utbildning ska enligt ordalydelsen i realiteten vara uppfyllt senast vid anbudets lämnande, eftersom det efter denna tidpunkt inte är möjligt att bifoga CV till anbudet i vilket det framgår att offererad personal uppfyller kraven. Kontorsstädning har inte heller redogjort för en avsikt att arbetsledarna ska genomgå utbildning på nytt för att uppfylla kravet. Istället har man — genom inlämnande av arbetsledares CV — gjort gällande att utbildningarna redan har genomförts. Om Kontorsstädning haft för avsikt att uppfylla kravet vid en senare tidpunkt hade man inte lämnat in för gamla intyg. Det är inte heller garanterat att arbetsledaren kommer att klara dessa kurser eftersom det ingår ett obligatoriskt prov. Det är inte heller säkert att de obligatoriska utbildningarna erbjuds mellan tilldelning och avtalsstart.
Staden anför härvid att anbudsgivarna har fått ange vilken/vilka arbetsledare de ämnar använda och som bevis för att kraven uppfylls har CV behövts ges in som styrker arbetsledarens kompetens. Avseende utbildning har kravet varit att arbetsledaren ska ha genomgått någon av PRYL/SRY senast vid avtalsstart. Arbetsledaren behöver således inte ha gått utbildningen när anbudet ges in utan har fram till avtalsstart på sig. Eftersom utbildningen enbart tar ett par dagar att genomföra är det också realistiskt att man hinner genomgå utbildningen efter ingivande av anbud men innan avtalsstart. Att ställa krav på att arbetsledaren ska ha genomgått utbildningen innan anbudet ges in hade inte varit proportionerligt i och med att staden inte behöver tjänsten förrän efter avtalsstart. Att staden velat att arbetsledaren ska ha genomgått utbildningen så nära i tid som möjligt avspeglas också i kravet på att utbildningen inte får vara mer än 5 år gammal vid den sista anbudsdagen.
Av Kontorsstädnings anbud framgår att de arbetsledare man åberopar har genomgått SRY-utbildning för mer än 5 år sedan räknat från sista anbudsdag. Eftersom de har fram till avtalsstart på sig att gå utbildningen har dock inte Kontorsstädnings anbud brustit i detta hänseende. Åberopade arbetsledare har uppfyllt kraven i anbudet under förutsättning att de genomför utbildningen innan avtalsstart och Kontorsstädning verifierar detta. Eftersom ett CV inte kan visa framtida utbildningar är det uppenbart att de CV:n som getts in inte kan bevisa att utbildning har genomförts av arbetsledarna. De CV:n som begärts i anbuden har visat att övriga krav som ställs på arbetsledarna är uppfyllda.
Förvaltningsrätten konstaterar att det är ostridigt att de av Kontorsstädning offererade arbetsledarna har genomgått relevant utbildning för mer än fem år sedan.
Enligt förvaltningsrättens mening är kravet i 3.11.2 till viss del motsägelsefullt. Dels anges det att utbildning ska ha genomgåtts senast vid avtalsstart, dels anges att det i CV ska framgå att offererad personal uppfyller kraven. Enligt förvaltningsrättens mening är emellertid kravet på utbildning i sig tydligt utformat. Arbetsledare ska ha genomgått minst en av utbildningarna senast vid avtalsstart. Det är vidare enligt förvaltningsrättens mening inte möjligt att visa framtida kravuppfyllnad i CV. Mot bakgrund av att även förfrågningsunderlag som inte är optimalt utformade får godtas (RÅ 2002 ref. 50) anser förvaltningsrätten att det framgår med tillräcklig tydlighet att avsikten har varit att arbetsledare ska ha genomgått utbildning senast vid avtalsstart. Förvaltningsrätten har härvid beaktat att staden inte behöver tjänsten förrän efter avtalsstart. Kravet på inlämnade av CV som visar på kravuppfyllelse får istället anses avse övriga punkter i 3.11.2 som inte är preciserade till att vara uppfyllda vid en viss tidpunkt. Det framgår inte heller av upphandlingsdokumentet att anbudsgivare måste bekräfta att man avser att genomgå utbildning innan avtalsstart. Vid denna bedömning saknas skäl för ingripande med anledning av vad ISKO har anfört i anledning av kravet på utbildning.
Förklaringen till lågt pris
ISKO har även ifrågasatt Kontorsstädnings förklaring till bolagets låga pris. Kontorsstädning har angett att det låga priset beror på att man för det aktuella uppdraget räknar med att anställa arbetskraft berättigade till arbetsmarknadsstöd för viss del av utförandet vilket reducerar den totala personalkostnaden. Kontorsstädnings förklaring är enligt ISKO inte tillfredställande och innebär samtidigt att bolaget har för avsikt att bryta mot sina social- eller arbetsrättsliga skyldigheter enligt kollektivavtalsreglerna.
ISKO framför att Kontorsstädning "räknar" med att anställa personer som man kan betala lägre lön till på grund av att dessa eventuellt framtida anställda kommer att vara berättigade till arbetsmarknadsstöd. Det rör sig således inte om något som Kontorsstädning kan garantera och bekräfta kommer att ske, utan det är endast en löst formulerad och önskad plan. Redan av denna anledning kan det konstateras att Kontorsstädning inte på ett tillfredsställande sätt förklarat sina låga priser. Det ges nämligen inte någon förklaring till hur priserna kan hållas låga om sådan arbetskraft, av någon anledning, inte kan anställas.
ISKO anför vidare att Kontorsstädnings redovisade tillvägagångssätt att sänka priserna genom att "anställa arbetskraft berättigade till arbetsmarknadsstöd" för att utföra de aktuella arbetena innebär ett avsteg från garantireglerna i det för uppdraget relevanta kollektivavtalet där det anges att då städentreprenadföretag övertar servicearbete från annat företag ska i första hand deltidsanställda, med minst sex månaders sammanhängande anställningstid, i det övertagande företaget, erbjudas utökad arbetstid. Krävs härutöver nyanställning ska i första hand anställning erbjudas de anställda arbetstagare som har minst sex månaders sammanhängande anställningstid på arbetsplatsen. Provanställning får inte förekomma i sådana fall. Vid nyanställning enligt detta stycke ska arbetstagare erhålla bibehållen lön förutsatt att samma arbetsuppgifter erhålles hos den nya arbetsgivaren.
Av detta följer enligt ISKO att Kontorsstädnings onormalt låga priser förklaras av att anbudet inte stämmer överens med tillämpliga miljö-, social- eller arbetsrättsliga skyldigheter. Kontorsstädnings strategi för att offerera sina onormalt låga priser är att ignorera garantireglerna för att istället anställa personer till vilka man kan betala lägre lön än om de följer kollektivavtalets bestämmelser. Under dessa omständigheter har staden, enligt 16 kap. 7 § LOU, ofrånkomligen en skyldighet att förkasta Kontorsstädnings anbud.
ISKO har vidare anfört att den enda korrespondens som överhuvudtaget förekommit om enligt lag krävd MBL-förhandling är att staden i förväg — innan staden kontrollerat Kontorsstädning utifrån kravställningen — meddelade Kommunal att Kontorsstädning föreslogs tilldelas kontraktet. Eftersom, såsom staden bekräftat, ingen ytterligare korrespondens förekommit avseende MBL-förhandling har staden även brustit i sina skyldigheter gällande detta.
Förvaltningsrätten konstaterar att det av 16 kap. 7 § LOU framgår att om ett anbud förefaller vara onormalt lågt ska den upphandlande myndigheten begära att leverantören förklarar det låga priset eller kostnaden. Myndigheten ska förkasta anbudet om leverantören inte på ett tillfredsställande sätt har förklarat det låga priset eller kostnaden. En upphandlande myndighet ska också förkasta en leverantörs anbud om den finner att det onormalt låga priset beror på att anbudet inte stämmer överens med tillämpliga miljö-, social- eller arbetsrättsliga skyldigheter.
Den generella utgångspunkten vid bedömning av anbudspriser är att leverantören, baserat på företagsinterna överväganden, själv har att avgöra vilka priser företaget kan och vill offerera i en specifik upphandling. Att en leverantör erbjuder mycket låga priser leder inte alltid till att anbudet ska anses vara onormalt lågt. Högsta förvaltningsdomstolen har uttalat att det ankommer på den upphandlande myndigheten att i varje enskilt fall bedöma frågan om onormalt lågt anbud inom det handlingsutrymme som reglernas utformning medger (se HFD 2016 ref. 3).
Det är den upphandlande myndigheten som — utifrån omständigheterna i det enskilda fallet — ska avgöra vad som förefaller vara ett onormalt lågt anbud (se prop. 2015/16:195 s. 1114). En upphandlande myndighet har en skyldighet att se till att upphandlingen är effektiv, bl.a. i den meningen att den ska säkerställa att leverans kan ske i enlighet med kontraktet (se a. prop. s. 794).
Staden har inte haft något att anföra med anledning av vad ISKO har anfört i denna del. Förvaltningsrätten konstaterar emellertid att staden har begärt, och mottagit, en förklaring till Kontorsstädnings låga anbud varpå staden uppenbarligen har funnit förklaringen tillfredställande. Annat har inte framkommit än att Kontorsstädnings anbudspris är en följd av såväl affärsstrategiska som företagsspecifika överväganden och att det inte föreligger grund för slutsatsen att anbudet inte är allvarligt menat (jfr EUdomstolens dom i mål C-599/10, SAG ELV m.fl.). Förvaltningsrätten anser inte heller att det faktum att Kontorsstädning har uppgett att man räknar med att anställa arbetskraft berättigade till arbetsmarknadsstöd för viss del av utförandet ger stöd för att anbudet är behäftat med brister i förhållande till tillämpliga miljö-, social- eller arbetsrättsliga skyldigheter eller att risk skulle föreligga för att arbetet inte kommer att utföras. Sammanfattningsvis finner förvaltningsrätten inte skäl för ingripande mot upphandlingen med anledning av vad ISKO har anfört i denna del.
Sammanfattning
Sammanfattningsvis anser förvaltningsrätten att upphandlingen inte har genomförts i strid med de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § LOU eller någon annan bestämmelse i lagen. Det saknas således skäl för ingripande och ISKO:s ansökan om överprövning ska därför avslås.
HUR MAN ÖVERKLAGAR
Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga 1 (FR-05).
Anna Karin Andersson Rådman
Erica Malmgren har föredragit målet.