KamR Stockholm mål 8364-15
KLAGANDE
KG Knutsson AB, 556075-1975
2016 -07- 13 am
Ombud: Advokat Carl Norén Kastell Advokatbyrå AB
Box 7169 | a
103 88 Stockholm - KSnre
MOTPART
Polismyndigheten Box 122536 | 102 26 Stockholm
ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten i Stockholms dom den 29 oktober 2015 i mål nr 11091-15, se bilaga Å
SAKEN
Offentlig upphandling
KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE
Kammarrätten avslår överklagandet.
YRKANDEN M.M.
KG Knutsson AB yrkar att upphandlingen ska göras om. Till stöd för sin talan åberopar bolaget vad som anförts i förvaltningsrätten med bl.a.
följande tillägg.
Bolaget vidhåller att de aktuella kraven i upphandlingen punkterna 3.5 i förfrågningsunderlaget och 5.1 a) och 5.3 a) i kravspecifikationen måste anses omfattas av förbudet mot hänvisning till varumärke enligt bestämmelsen i 6 kap. 4 § lagen om offentlig upphandling (2007:1091)
LOU. I bilaga 4 till LOU definieras teknisk specifikation som en specifikation med angivande av kraven på en produkts eller tjänsts egenskap. Kravet om auktorisation kan beskrivas som ett krav på att leverantör ska kunna utföra ”Volvo-tjänster” eller ”Mercedes-tj änster”.
I tjänsternas ”egenskaper” ligger alltså en förutsättning att utföraren av tjänsten är auktoriserad av biltillverkaren. De aktuella tjänsternas egenskaper har en stark koppling till auktorisation. Begreppet ”egenskaper”
måste därmed anses omfatta sådana krav på leverantören som innebär att denne måste vara auktoriserad för att få utföra tjänsten i fråga.
Förvaltningsrätten grundar sin bedömning på att kravet är hänförligt till leverantören och inte till själva föremålet för upphandlingen. Själva föremålet för upphandlingen är utförande av märkesauktoriserade tjänster. Det är därför en felaktig slutsats att kravet på auktorisation inte är hänförligt till föremålet för upphandlingen. Kravet på märkesauktorisering är starkt : kopplat till varumärket fastän det är utformat som ett krav på leverantören.
Förvaltningsrättens resonemang möjliggör ett kringgående av bestämmelsen om förbud mot hänvisning till varumärke genom att ställa upp ett sådant krav, i stället för att uppställa krav på att anbudsgivarna ska offerera varumärket i fråga.
Auktorisationskravet måste i vart fall anses strida mot bestämmelserna om anbudsgivares kapacitet och yrkeskunnande i 11 kap. LOU. Enligt 11 kap.
11 8 LOU får den upphandlande myndigheten ställa krav på att leverantören ska styrka sin tekniska kapacitet. I paragrafens andra stycke anges en utömmande katalog över de bevis som är möjliga att kräva. Enligt beviskatalogen är auktorisationskrav inte ett sådant bevis som får krävas.
Enligt 11 kap. 14 § LOU får den upphandlande myndigheten kräva att "leverantörer visar upp ett intyg utfärdat av ett oberoende organ om att leverantören iakttar vissa kvalitetssäkringsstandarder. Ett sådant intyg har likheter med det aktuella auktorisationskravet. Enligt nämnda lagregel ska intyget dock utfärdas av ett oberoende organ. Den auktorisation som nu är i fråga utfärdas dock av kommersiella biltillverkare, som är långt ifrån oberoende.
Det ska slutligen framhållas att auktorisationskraven är oproportionerliga.
De är inte nödvändiga. Polismyndigheten hade kunnat formulera tydliga kvalitetskrav som säkerställer att den önskade kvaliteten uppnås samtidigt som de inte utesluter icke-auktoriserade verkstäder från upphandlingen. Som exempel på sådana krav kan nämnas krav på referenser, krav på att specifika mätbara kvalitetsnivåer ska upprätthållas, krav på att ett visst antal fordon av de aktuella märkena ska ha servats etc. På detta sätt hade även icke-auktoriserade verkstäder kunnat delta i upphandlingen.
Polismyndigheten anser att överklagandet ska avslås och vidhåller vad som anförts i förvaltningsrätten. Polismyndigheten tillägger bl.a. följande.
De aktuella kraven i upphandlingen, punkt 3.5 i förfrågningsunderlaget och punkt 5.1 a) och 5.3 a) i kravspecifikationen är krav som hänför sig till den leverantör som ska utföra tjänsterna. Kraven omfattas därför inte av 6 kap.
48 LOU.
Syftet med auktorisationskravet är att fastställa att anbudsgivare har rätt teknisk utrustning (i form av diagnosinstrument) och använder rätt metod
(bestående av utbildning av verkstäders fordonstekniker) för att säkra kvaliteten. Kvaliteten utgörs av en förmåga att utföra samtliga efterfrågade tjänster samt företagets undersöknings- och forskningsresurser för att genomföra ett kontrakt. Polismyndighetens krav kan därför inte anses strida mot 11 kap. 11 § LOU.
Kraven i upphandlingen hänvisar inte till specifika varumärken utan kraven.
är endast kopplade till auktorisation som är en kvalitetsstämpel på att tjänsterna kommer att utföras på ett godtagbart sätt. Enligt lagen om offentlig upphandling är det tillåtet att ställa höga krav på leverantörers förmåga så länge kraven är sakligt motiverade. Auktorisationskravet är nödvändigt, saklig motiverat och proportionerligt eftersom det i sig är kvalitetsbevis på att utförandet av tjänsterna av service, reparationer, aktioner; garantiåtaganden, nybilsgåranti och kampanjer kommer att ske efter myndighetens behov. Syftet med kravet på auktorisation är att få alla fördelar som kravet medför. Förutom förhöjd kvalitet har polisen behov av åtaganden som verkstäder utan auktorisation saknar t.ex. arbeten som omfattas av nybilsgaranti och auktioner/kampanjer. En auktoriserad verkstad är därför ytterst nödvändigt för att det upphandlade föremålet ska utföras på ett korrekt sätt.
SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE
Frågan i målet är om kraven i punkterna 3.5 i förfrågningsunderlaget och
5.1 a) och 5.3 a) i kravspecifikationen på att verkstaden ska vara auktoriserad av biltillverkaren respektive att reservdelarna ska vara godkända av bilfabrikanten är förenliga med LOU och de gemenskapsrättsliga bestämmelser som bär upp denna lagstiftning.
KAMMARRÄTTEN DOM l Sida 5
I STOCKHOLM Mål nr 8364-15 Avdelning 04
Bolaget har anfört att de aktuella kraven i upphandlingen strider mot förbudet mot hänvisning till varumärke enligt 6 kap. 4 § LOU. Bolaget anser också att kraven strider mot bestämmelserna i 11 kap. LOU om hur anbudsgivare ska styrka sin tekniska kapacitet. Bolaget anser vidare att kraven är oproportionerliga.
Förbudet mot hänvisning till varumärke
I 6 kap. LOU finns bestämmelser om tekniska specifikationer och särskilda kontraktsvillkor i förfrågningsunderlag m.m. I bilaga 4 b. till LOU definieras tekniska specifikationer i fråga om tjänste- och varukontrakt som bl.a. tekniska föreskrifter med angivande av kraven på en produkts eller tjänsts egenskap. Av 6 kap. 4 § första stycket LOU framgår att de tekniska specifikationerna inte får innehålla uppgifter om ursprung, tillverkning eller särskilt framställningssätt eller hänvisningar till varumärke, patent, typ, ursprung eller tillverkning, om detta leder till att vissa företag gynnas eller missgynnas.
Kammarrätten konstaterar att bestämmelserna om tekniska specifikationer avser tjänsters och produkters tekniska egenskaper. Det i målet aktuella kravet på att leverantören ska vara auktoriserad utgör inte ett krav på egenskaper hos den tjänst som ska levereras utan är i stället ett krav på leverantören. Inte heller kravet på att reservdelar ska vara godkända av bilfabrikanten innefattar ett krav på egenskaper hos produkterna. Mot bakgrund härav anser kammarrätten att bestämmelserna i 6 kap. 48 LOU inte är tillämpliga i målet.
Skyldighet att styrka sin tekniska kapacitet
Av 11 kap. 10 § LOU framgår att om den upphandlande myndigheten har ställt krav på en leverantörs tekniska och yrkesmässiga kapacitet ska denna kontrolleras och bedömas enligt bl.a. 11 §. I 11 kap. 11 § första stycket anges att den upphandlande enheten i annonsen om upphandling eller i inbjudan att lämna anbud ska ange på vilket eller vilka av de sätt som anges i andra stycket som en leverantör ska styrka sin tekniska kapacitet. Enligt andra stycket får den tekniska kapaciteten styrkas bl.a. genom en | beskrivning av leverantörens eller tjänsteleverantörens tekniska utrustning och av de metoder som leverantören använder för att säkra kvaliteten samt av företagets undersöknings och forskningsresurser (punkten 4) och genom uppgifter om tjänsteleverantörens eller entreprenörens utbildnings- och yrkeskvalifikationer (punkten 6). Av 11 kap. 14 § LOU framgår att om en upphandlande myndighet kräver att leverantören visar upp ett intyg utfärdat av ett oberoende organ om att leverantören iakttar vissa kvalitetssäkringsstandarder, ska myndigheten hänvisa till kvalitetssäkringssystem som | bygger på relevanta europeiska standarder på området och vilka kvalitets- säkringssystem är certifierade av organ som uppfyller europeiska standarder för certifiering.
Polismyndigheten har i förfrågningsunderlaget angivit att anbudsgivarna ska vara auktoriserade av biltillverkaren och att myndigheten skulle komma att - kontrollera att detta krav är uppfyllt genom att inhämta uppgifter från biltillverkaren. Kammarrätten bedömer att detta sätt att styrka den tekniska kapaciteten är förenligt med bestämmelserna i 11 kap. 11 § andra stycket LOU.
Polismyndigheten har inte krävt att leverantörerna ska uppvisa ett intyg från ett oberoende organ i enlighet med vad som anges i 11 kap. 14 & LOU. Den bestämmelsen är därför inte tillämplig i målet.
Proportionalitet
I 1 kap. 9 § LOU anges att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttäs.
Proportionalitetsprincipen innebär att den upphandlande enheten i en upphandling inte får ställa större krav på leverantören eller leveransen än som behövs och vad som får anses vara ändamålsenligt för den aktuella upphandlingen. Kraven ska således ha ett naturligt samband med och stå i proportion till det behov som skall täckas. (Se prop. 2006/07:128 s. 132).
Polismyndigheten har som skäl för att de i målet aktuella kraven ska anses nödvändiga och därmed proportionerliga anfört i huvudsak följande. I
Polismyndighetens verksamhet ställs särskilt höga krav på fordons manöverduglighet och trafiksäkerhet. En auktoriserad verkstad tillhandahåller service- och reparationstjänster som uppfyller biltillverkarens krav och kvalitetsstandarder. En auktoriserad verkstad har alla de specialverktyg, diagnos- och analysverktyg som krävs för att kunna utföra alla reparationer på sådant sätt och med sådan kvalitet som biltillverkaren bedömt vara nödvändigt. En auktoriserad verkstad måste genomgå den utbildning som krävs för att uppfylla bilfabrikantens kvalitetsmål. Vidare står en auktoriserad verkstad under biltillverkarens tillsyn och kontroll. De i målet aktuella kraven medför kvalitetsbevis på att utförandet av service, reparationer, aktioner, garantiåtaganden, nybilsgaranti och kampanjer kommer att ske efter myndighetens behov. Syftet med kraven är att få alla fördelar som de medför. Förutom förhöjd kvalitet har polisen behov av åtaganden som verkstäder utan auktorisation saknar t.ex. arbeten som omfattas av nybilsgaranti och aktioner/kampanj er.
Kammarrätten ifrågasätter inte att det finns skäl att ställa särskilt höga krav på funktionen hos fordon som används i Polismyndi ghetens verksambiet.
Även med beaktande av att bilverkstäderna inte auktoriseras av ett oberoende organ utan av biltillverkarna själva, anser kammarrätten att det som framkommit om innebörden av auktorisationen talar för att den säkerställer en för Polismyndigheten eftersträvad kvalitetsnivå avseende service och reparationer. Kravet om att reservdelar ska vara godkända av biltillverkaren får med hänsyn till vad som framkommit om biltillverkarnas grundläggande ansvar för bilkonstruktionen och intresse av att funktionen hos fordonen upprätthålls anses säkerställa den av Polismyndigheten eftersträvade kvalitetsnivån avseende reservdelar. De i målet aktuella kraven i upphandlingen får mot den bakgrunden anses som lämpliga och effektiva.
Det kan i och för sig ifrågasättas om inte Polismyndigheten hade kunnat uppnå det eftersträvade syftet avseende kvalitet, i vart fall i stora delar, genom att ställa upp andra särskilda kvalitetskrav i stället för kraven på auktorisation respektive godkännande. Att Polismyndigheten valt att ställa krav på auktorisation respektive godkännande i stället för att formulera andra särskilda kvalitetskrav som motsvarar innebörden av dessa beror på att myndigheten på förhand velat förvissa sig om att de särskilt höga kraven avseende fordonens funktion skulle uppnås, i stället för att vara hänvisad till en kvalitetskontroll i efterhand. Det som eftersträvats har alltså varit att uppnå en viss kvalitetsnivå och inte att peka ut endast vissa leverantörer. Med hänsyn till den stora betydelse som fordonen har för Polismyndighetens viktiga och speciella samhällsuppgifter anser kammarrätten att myndigheten har haft fog för sin strävan att på förhand försöka förvissa sig om att kvalitetskraven skulle uppnås. Av utredningen framgår också att det förhållandet att Polismyndigheten köpt bilar av vissa biltillverkare innebär att det finns fördelar för myndi gheten med att anlita verkstäder som är auktoriserade av biltillverkarna och att köpa reservdelar som är godkända av dem. Polismyndigheten har i det avseendet pekat bl.a. på biltillverkarens ansvar inom ramen för nybilsgarantin, biltillverkarens ansvar i övrigt för sin bilkonstruktion och ansvaret för de bilar som de specialanpassat för polisens verksamhet samt att myndigheten av biltillverkarna kan få till gång till särskilda kampanjer och goodwill-ersättningar som andra fristående leverantörer inte kan tillhandahålla. Mot denna bakgrund anser kammarrätten att de i målet aktuella kraven, som i sig begränsar konkurrensen i upphandlingen, får anses proportionerliga.
Sammanfattning
Eftersom kammarrätten funnit att de i målet aktuella kraven inte strider mot de principer och krav som anges i LOU ska överklagandet avslås.
Catharina Abrahamsson fo kammarrättsråd kammarrättsråd kammarrättsråd ordförande referent
/ Elisabeth Hortobagyi föredragande
Bilaga
SÖKANDE
KG Knutsson AB, 556075-1975
Ombud: Advokat Carl Norén Kastell Advokatbyrå AB Box 7169 103 88 Stockholm
MOTPART
Polismyndigheten, 202100-0076 Ekonomiavdelningen Box 12256 102 26 Stockholm
SAKEN
Offentlig upphandling
FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning.
2
FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 11091-15
I STOCKHOLM
YRKANDEN M.M.
Polismyndigheten genomför en ramavtalsupphandling av märkesauktoriserad underhållsservice och reparationer av polisens bilar, dnr
A.21 6.917/2014. Upphandlingen omfattar underhållsservice och reparationer av polisbilar av märkena Volvo, Volkswagen och Mercedes. Upphandlingen genomförs som ett öppet förfarande enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU.
KG Knutsson AB (KG Knutsson) ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att upphandlingen ska göras om. Bolaget anför till stöd för sin talan bl.a. följande.
Bakgrund
KG Knutsson är ett ledande företag inom underhållsservice- och reservdelsbranschen i Sverige. Nära 1 000 personer arbetar i KG Knutsson- : koncernen, bl.a. i bolaget Autoexperten Detaljist AB som är en rikstäckande reservdels- och tillbehörskedja för fordon med nära 70 butiker och över 410 verkstäder anslutna. KG Knutsson reparerar och underhåller fordon av samtliga märken utan att ha utsetts särskilt av tillverkarna av respektive märke.
Av förfrågningsunderlaget i upphandlingen (punkt 3.5) framgår att anbudsgivaren och/eller underleverantör som anbudsgivaren anlitar ska vara en av biltillverkaren auktoriserad verkstad. Vidare anges i punkt 5.1 a) i kravspecifikationen att verkstaden ska vara auktoriserad av en bilfabrikant att utföra tjänster enligt denna specifikation och krav.
3
FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 11091-15
I STOCKHOLM
I kravspecifikationen anges i punkt 5.3 a) vidare att endast reservdelar som är framtagna och anpassade för den aktuella bilmodellen och som är god- :
kända av bilfabrikanten får användas.
Det är alltså obligatoriska krav i upphandlingen att erbjudna verkstäder och reservdelar ska vara auktoriserade eller godkända av biltillverkarna Volvo
Volkswagen och Mercedes.
Upphandlingen innehåller en otillåten hänvisning till varumärke
Som huvudregel får de tekniska specifikationerna i förfrågningsunderlaget inte innehålla uppgifter om ursprung, tillverkning eller särskilt framställningssätt eller hänvisningar till varumärke, patent, typ, ursprung eller tillverkning, om detta leder till att vissa företag gynnas eller missgynnas. Sådana uppgifter och hänvisningar får dock förekomma om det annars inte är möjligt att beskriva föremålet för upphandlingen tillräckligt preciserat och begripligt. En sådan uppgift eller hänvisning ska enligt 6 kap. 4 § LOU följas av orden ”eller likvärdigt”.
De aktuella kraven i punkterna 3.5 i förfrågningsunderlaget och 5.1 a) och
5.3 a) i kravspecifikationen innebär krav på auktorisation och godkännande från viss bilfabrikant/biltillverkare (Volvo, Volkswagen och Mercedes).
Kraven innebär därmed en hänvisning till dessa varumärken. Det saknas skäl till detta, eftersom det går att ställa preciserade och begripliga krav på verkstäder och reservdelar utan hänvisning till varumärkena. Dessutom saknas orden ”eller likvärdigt” vilket är ett uttryckligt krav i lagtexten om hänvisningen annars skulle vara tillåten.
Genom att ställa upp krav på att verkstäderna måste vara auktoriserade av just Volvo, Volkswagen och Mercedes finns en tydlig koppling mellan obligatoriska krav i upphandlingen och varumärkena. Leverantörerna är
4
FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM | 11091-15
I STOCKHOLM beroende av att få auktorisation från Volvo, Volkswagen och Mercedes för att kunna delta i upphandlingen. Det är därmed tydligt att förfrågningsunderlaget innehåller obli gatoriska krav som hänvisar till sådana uppgifter som nämns i 6 kap. 4 § LOU. Eftersom detta leder till att vissa företag gynnas och andra företag missgynnas strider kraven mot LOU.
Kraven på auktorisation av verkstad och godkännande av reservdelar är oproportionerliga
Under alla förhållanden är kraven på auktorisation och godkännande från viss bilfabrikant/biltillverkare i punkterna 3.5 i förfrågningsunderlaget och 5.1 a) och 5.3 a) i kravspecifikationen oproportionerliga. Kraven utesluter alla anbudsgivare som tillhandahåller reparations- och underhållstjänster för motorfordon utanför de distributionssystem som inrättats av en viss bilfabrikant (oberoende reparatör) från deltagande i upphandlingen.
När det gäller kravens förenlighet med proportionalitetsprincipen ska en bedömning i tre steg göras. Det är Polismyndigheten som har bevisbördan för att kraven är proportionerliga, dvs. att kraven uppfyller förutsättningarna enligt vart och ett av de tre stegen.
Vid denna bedömning kan inledningsvis konstateras att uppställandet av de aktuella kraven inte är en lämplig och effektiv åtgärd för att uppnå det eftersträvade syftet. Polismyndighetens syfte torde vara att tillförsäkra att upphandlande verkstäder och reservdelar upprätthåller en viss kvalitet. Det är inte givet att viss kvalitet upprätthålls genom att verkstäderna och reservdelar är auktoriserade respektive godkända av biltillverkaren.
Det kan vidare konstateras att kraven inte är nödvändiga för att uppnå det eftersträvade syftet, såtillvida att det inte finns något mindre ingripande alternativ. Ett mindre ingripande alternativ är att Polismyndigheten formu-
5
FÖRVALTNINGSRÄTTEN = DOM 11091-15
ISTOCKHOLM :
lerar tydliga kvalitetskrav på verkstäder och reservdelar så att alla oberoende reparatörer som uppfyller kvalitetskraven ges möjlighet att delta i upphandlingen. Det kan slutligen konstateras att den negativa effekt som kraven får är oproportionerlig eller överdriven jämfört med det eftersträvade syftet. Kravet utestänger samtliga oberoende reparatörer från deltagande i upphandlingen.
Oberoende reparatörer utgör viktiga konkurrenter till nätverket av auktoriserade reparatörer. I ett mål i Marknadsdomstolen (MD 2012:13) bedömde
Marknadsdomstolen ett villkor i en biltillverkares nybilsgaranti enligt vilket regelbunden service måste utföras av verkstäder som auktoriserats av biltillvekaren. Marknadsdomstolen fann att det inte fanns tillräckligt underlag för att konstatera någon kvalitetsskillnad mellan de auktoriserade verkstäderna och de oberoende verkstäderna, och att biltillverkarens garantivillkor därför var för långtgående för att anses nödvändigt utifrån de överväganden som måste göras enligt konkurrenslagen och EU-rätten. På motsvarande sätt kan Polismyndigheten i det nu aktuella fallet inte anses ha styrkt att det finns någon avgörande kvalitetsskillnad mellan auktoriserade verkstäder och oberoende reparatörer.
Skada
Polismyndigheten har brutit mot LOU genom att i förfrågningsunderlaget hänvisa till varumärken (bilfabrikant/biltillverkare) och uppställa oproportionerliga krav. Detta har inneburit att KG Knutsson, som är en oberoende reparatör, inte kan lämna anbud i upphandlingen. Om Polismyndigheten inte hade uppställt otillåtna krav på auktorisation och godkännande från viss bilfabrikant/billtillverkare, skulle KG Knutsson ha kunnat offerera ett konkurrenskraftigt anbud som uppfyller samtliga relevanta krav. De olagliga kraven innebär därmed att KG Knutsson riskerar att gå miste om ett kontrakt med Polismyndigheten.
6
FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 11091-15
I STOCKHOLM |
Polismyndigheten bestrider bifall till ansökan och anför bl.a. följande.
Upphandlingen innehåller inte någon otillåten hänvisning till varumärke
Polismyndigheten är av uppfattningen att kraven i punkten 3.5 i förfrågningsunderlaget samt punkterna 5.1 a) och 5.3 a) i kravspecifikationen inte är hänvisningar till specifika varumärken i LOU:s mening. De aktuella kraven är kopplade till en auktorisation som i-sin tur är en kvalitetsstämpel för att de aktuella tjänsterna kommer att utföras på ett av Polismyndigheten godtagbart sätt. Kravet innebär således inte att samtliga bilar ska repareras och underhållsservas av aktuell bilfabrikant utan av en auktoriserad verkstad (som kan utgöra en egen juridisk person) som är kvalitetssäkrad av aktuell bilfabrikant.
Kraven på auktorisation av verkstad och godkännande av reservdelar är proportionerliga
Polismyndighetens krav i punkten 3.5 i förfrågningsunderlaget samt punkterna 5.1 a) och 5.3 a) i kravspecifikationen är nödvändiga med hänsyn till ändamålet för upphandlingen och är därmed proportionerliga. Kraven är i vart fall inte uppenbart osakliga eller godtyckliga utan är väl motiverade utifrån den verksamhet som de aktuella tjänsterna ska tjäna (jfr RÅ 2010 ref. 78). Polismyndigheten har ställt de aktuella kraven för att säkerställa en hög nivå avseende underhållsservice och reparationer på Polismyndighetens fordon.
Polismyndighetens körsätt är unikt jämfört med andra kommersiella användare. Samtidigt som användningen och metoderna ställer långtgående krav på arbetsmiljö och trafiksäkerhet används bilen på ett sätt som kräver att bilens aktiva och passiva konstruktion är av högsta klass och att detta vidmaktshålls under hela dess livslängd.
7
FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 11091-15
I STOCKHOLM
Fordon i polisoperativ verksamhet anpassas efter en kravspecifikation utfärdad av Polismyndigheten vilken innehåller höga krav på manöverduglighet och trafiksäkerhet vid utryckningskörning. Det är bilfabrikanten som ytterst är ansvarig för sin konstruktion och-har att genomföra sådana förändringar att bilmodellen uppfyller kraven. Polismyndigheten ställer även höga krav på bilfabrikanten, men ansvaret är givetvis begränsat till att endast omfatta de detaljer som biifabrikanten levererar. Om reservdelar byts ut till likvärdiga delar, oavsett kvalitet, kan bilfabrikanten heller inte ställas till ansvar för de system som de aktuella delarna omfattar eller påverkar. Detta medför sammantaget att ansvarsfrågan blir otydlig och svår att hantera.
Mot bakgrund av det ovan sagda är det således av stor vikt att bilens tekniska kvalitet vidmakthålls under hela dess livscykel, att de reparationer . som utförs samt att de reservdelar som används inte på något sätt riskerar att försämra bilens ursprungliga utformning, prestanda, manöverduglighet samt drift- och trafiksäkerhet. En oberoende verkstad som använder likvärdiga reservdelar men som inte har bilfabrikantens kvalitetsstämpel, garanterar inte automatiskt det ovan sagda eftersom dessa reservdelar kan ha sådana toleranser som är helt tillfyllest och funktionella på den privata konsumentmarknaden men som vid utryckningskörning helt eller delvis kan påverka bilens egenskaper negativt. Som en garanti för att den tekniska kvaliteten vidmakthålls, att de reparationer som utförs samt att de reservdelar som används inte på något sätt riskerar att förändra bilens ursprungliga utformning och säkerhet har Polismyndigheten i aktuell upphandling ställt krav på att anbudsgivaren ska vara en auktoriserad verkstad.
I förarbetet till upphandlingen har Polismyndigheten studerat vad en auktorisation innebär och det står klart att även om det ställs höga krav på verkstaden så kan de flesta verkstäder bli auktoriserade av en bilfabrikant. Under auktorisationsprocessen har verkstaden ett ansvar att göra alla de inve-
8
FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 11091-15
I STOCKHOLM steringar i lokaler, verktyg och maskiner samt de utbildningsinsatser som ingår i fabrikantens avtal och som krävs för att uppfylla bilfabrikantens | kvalitetsmål. Verkstadens uppfyllnadsgrad kontrolleras sedan vid löpande revisioner.
Det står inte i proportion till syftet med kraven att Polismyndi gheten skulle vara tvungen att specificera kvalitetskraven avseende auktorisation ytterli-.
gare. Polismyndigheten är vidare av uppfattningen att en specificering av kvalitetskraven rimligen inte kan innebära samma prövning och kontroll som den som gäller vid auktorisationsprocessen hos bilfabrikanten Gfr
Förvaltningsrätten i Stockholms avgörande den 7 mars 2014 i mål nr 2590- 14).
En auktoriserad verkstad tillhandahåller service- och reparationstjänster som uppfyller bilfabrikantens krav och kvalitetsstandarder. En auktoriserad verkstad har även alla de specialverktyg, diagnos- och analysverktyg som krävs för att kunna utföra alla reparationer på sådant sätt och med sådan kvalitet som bilfabrikanten bedömt vara nödvändigt. Polismyndigheten har, mot bakgrund av de höga krav som ställs på polisbilen, bedömt att en auktorisation är en nödvändig kvalitetsstämpel för att säkerställa att polisbilens tekniska kvalitet vidmakthålls. Det är också högst proportionerligt att de mekaniker som reparerar polisbilen är välutbildade på sin uppgift.
För att vidmakthålla reparationens kvalitet är det också viktigt att det sker en kontinuerlig vidareutbildning, inte minst på alla de nyheter som sytematiskt införs i bilens konstruktion. Rimligen krävs en ganska omfattande utbildningsinsats, vilket är obligatoriskt för en auktoriserad verkstad att köpa av bilfabrikanten men frivilligt för den oberoende verkstaden.
Polisbilen omfattas av en nybilsgaranti som utfärdas av fordonsleverantöreren. Garantin omfattar även sådana detaljer som är unika i polisbilens konstruktion och dessa återfinns även i bilfabrikantens reservdelsförsörj-
9
FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM -: 11091-15
I STOCKHOLM ning. Genom bilfabrikantens diagnossystem, som är uppkopplade direkt mot bilfabrikanten, görs uppföljning av fel, reservdelar, mjukvaror, kampanjer etc. Sådana system tillhandahålls av bilfabrikanten och en auktoriserad verkstad är genom sitt avtal med bilfabrikanten skyldig att anskaffa systemen. Oberoende verkstäder kan med stöd av EU:s gruppundantag också skaffa sådana system, det står dock en oberoende verkstad fritt att välja att köpa tjänster, verktyg, utbildning av bilfabrikanten eller lösa sitt behov på annat sätt. Bilfabrikanten erbjuder dessa tjänster på samma sätt, i enlighet med gruppundantaget, till alla branschföretag. En auktoriserad verkstad är dock förbunden, genom sitt avtal med bilfabrikanten, att köpa de tjänster, utbildning och maskiner som bilfabrikanten anvisar och har således ingen rättighet att avstå någon del, ej heller den kostnad som den innebär.
Vid kontroll hos bilfabrikanterna kan det ur ett historiskt perspektiv kon- — stateras att få, om ens någon, oberoende verkstad köpt utbildning av bilfabrikanterna. Bilfabrikanten har således inte någon uppfattning om mekanikernas kompentensnivåer hos de oberoende verkstäderna eftersom de verkar helt utanför bilfabrikantens kontroll och tillsyn. Vad gäller bilfabrikantens auktoriserade verkstadsnät sker dock systematiska kontroller och uppföljningar av hela verkstadsverksamheten, teknikernas kompetensnivåer samt att ingångna avtal följs, att reservdelarna möter bilfabrikantens krav och kvalitet genom revisioner av bilfabrikanten och i vissa fall även av oberoende revisionsbyråer.
För polismyndigheten är det även viktigt att veta var polisbilarna befinner sig, vem som kör bilarna och var de står parkerade. Detta stadgas 12 §i
Polismyndighetens författningssamling (FAP 942-2) som villkorar att endast den som är anställd inom Polismyndigheten får köra Polismyndighetens fordon. Personal vid verkstad eller serviceinrättning där fordonet lämnas in är dock undantagna under förutsättning att färden endast sker för kontroll
10
FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 11091-15
I STOCKHOLM av utförd reparation eller service. En verkstad som inte är knuten till ett auktoriserat verkstadsnät har per definition inte rätt att debitera kostnader som omfattas av bilfabrikantens garanti eller goodwill. För att en reparation ska kunna hanteras inom ramen för ett garantiåtagande måste därför en oberoende verkstad först transportera kundens bil till en auktoriserad verkstad och få den reparerad där. Konsekvensen för Polismyndigheten skulle i dessa fall bli att polisbilar, för det fall felet omfattas av fabrikantens garanti, först måste transporteras från den oberoende verkstaden till en auktoriserad verkstad, när det konstaterats att felet omfattas av en garanti. Det är således uppenbart att transporter regelmässigt skulle krävas.
En auktoriserad verkstad har heller ingen skyldighet att låta en konkurrerande oberoende verkstad åtnjuta någon form av prioriterad kö, jämfört med sina andra kunder, även om det är en polisbil som lämnas in för garantireparation. Det blir i dessa fall den oberoende verkstaden som är kunden med en längre kö- och reparationstid jämfört med om det varit Polismyndigheten som lämnat in bilen för reparation. Konsekvensen blir att polisbilen är borta ur produktion längre än nödvändigt. På mindre polisstationer, t.ex. I glesbygd, med begränsat materiella resurser, kan en förlängd reparationstid resultera i ett direkt arbetsmiljöproblem i de fall flera bilar är i behov av reparation samtidigt.
Säkerhetssystemen i dagens fordon är mycket avancerade och den tekniska utvecklingen omfattande, Detta märks inte minst genom att nya adaptiva självbromsande system som hjälper föraren att undvika kollisioner introduceras på marknaden och allt fler system lanseras i syfte att öka krocksäkerheten. Dessa system är 1 själva verket ett nätverk av system i samverkan med varandra och med flera av bilens nyckelkomponenter. Byte eller reparation av dessa komponenter måste oundgängligen utföras med originalde-. lar som faktiskt är utprovade och konstruerade för just den bilmodellen och med rätt verktyg och metoder. Ju mer sofistikerade dessa system är och
11
FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM | 11091-15
I STOCKHOLM | även kommer att bli i framtiden, desto högre krav kommer också att ställas på den som är satt att underhålla bilen. En auktoriserad verkstad, som har full teknisk stöttning och upparbetade kommunikationskanaler med bilfabrikanten har alltså i den meningen den kvalitetssäkring som Polismyndigheten efterfrågar. Teknikerna är utbildade på bilmodellen och dess system av bilfabrikanten och har de verktyg och programvaror som bilfabrikanten föreskriver. Mot bakgrund av polisbilens användnirig och nyttjande i Polismyndighetens uppdrag anser Polismyndigheten att det är proportionerligt och sakligt motiverat sett till upphandlingsföremålet att kräva sådan kvalitetsgaranti som auktorisation innebär.
SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET
Aktuella bestämmelser
1 kap..9 § LOU har följande lydelse. Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas.
I 6 kap. 4 § LOU anges följande. De tekniska specifikationerna får inte innehålla uppgifter om ursprung, tillverkning eller särskilt framställningssätt eller hänvisningar till varumärke, patent, typ, ursprung eller tillverkning, om detta leder till att vissa företag gynnas eller missgynnas. Sådana uppgifter och hänvisningar får dock förekomma i specifikationerna, om det annars inte är möjligt att beskriva föremålet för upphandlingen tillräckligt preciserat och begripligt. En sådan uppgift eller hänvisning ska följas av orden ”eller likvärdigt”.
Av 16 kap. 6 § LOU framgår att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon an-
12
FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 11091-15
I STOCKHOLM nan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts.
Förvaltningsrättens bedömning
De i målet ifrågasatta kraven avser krav på viss auktorisation samt krav avseende att reservdelar ska vara godkända av viss bilfabrikant. För att förvaltningsrätten ska kunna besluta om ingripande enligt 16 kap. 6 § LOU krävs att de påstådda bristerna medfört att KG Knutsson har lidit eller kän komma att lida skada.
Eftersom KG Knutsson inte uppfyller auktorisationskravet (punkt 3.5 i förfrågningsunderlaget) leder kravet till att KG Knutsson inte har möjlighet att lämna ett anbud som uppfyller samtliga krav i upphandlingen. Bolaget kan således antas lida skada i LOU:s mening till följd av att det uppställts ett krav avseende auktorisation. För det fall förvaltningsrätten skulle anse att auktorisationskravet är förenligt med LOU anser förvaltningsrätten att det inte är nödvändigt att pröva KG Knutssons övriga invändningar mot upphandlingen. Förvaltningsrätten gör denna bedömning mot bakgrund av att KG Knutsson ändå inte hade kunnat lämna ett giltigt anbud och därför inte kan anses lida skada till följd av de övriga krav som KG Knutsson anser vara oförenliga med LOU. Förvaltningsrätten väljer därför inledningsvis att pröva om Polismyndigheten brutit mot LOU genom att uppställa kvalificeringskrav avseende auktorisation.
Polismyndigheten har i upphandlingen uppställt krav på att anbudsgivaren, eller underleverantör som denne anlitar, ska vara en av biltillverkaren auktoriserad verkstad (punkt 3.5 i förfrågningsunderlaget). Enligt KG Knutsson strider kravet mot 6 kap. 4 § LOU samt mot proportionalitetsprincipen. Förvaltningsrätten gör i dessa frågor följande bedömningar
13
FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 11091-15
I STOCKHOLM
I 6 kap. 4 & LOU regleras hur vissa tekniska specifikationer ska vara utformade. I bilaga 4 till LOU definieras begreppet teknisk specifikation i fråga om tjänste- eller varukontrakt som ”en specifikation i ett dokument med angivande av kraven på en produkts eller en tjänsts egenskaper”. Kraver. som ställs i en teknisk specifikation är således hänförliga till föremålet för upphandlingen. En teknisk specifikation kan, enligt förvaltningsrättens mening, däremot inte utgöras av krav som uppställs på leverantören på det sätt som Polismyndigheten gjort i punkt 3.5 i förfrågningsunderlaget. Eftersom det aktuella auktorisationskravet är hänförligt till den leverantör som ska utföra den tjänst som efterfrågas och inte till själva föremålet för upphandlingen, anser förvaltningsrätten att det aktuella kravet inte omfattas av bestämmelsen i 6 kap. 4 § LOU. Det uppställda kravet avseende viss auktorisation kan därför inte anses stå i strid med denna bestämmelse. Förvaltningsrätten prövar härefter om kravet står i strid med proportionalitetsprincipen.
Även om en upphandlande myndighet har en relativt stor frihet när den utformar krav i en upphandling ska de grundläggande principerna i I kap.
9 & LOU iakttas, däribland proportionalitetsprincipen. Proportionalitetsprincipen innebär att de krav som ställs vid en upphandling ska vara både nödvändiga och ändamålsenliga med hänsyn till det syfte som eftersträvas.
Kraven ska således ha ett naturligt samband med och stå i proportion till det som upphandlas (jfr bl.a. prop. 2006/07:128 s. 132).
Av EU-domstolens praxis följer att bedömningen av om proportionalitetsprincipen åsidosatts ska utföras som en ”strukturerad avvägning” mellan motstående intressen i tre steg. Till en början bedöms om åtgärden i fråga är lämplig och effektiv för att åstadkomma det uppgivna syftet. Därefter bedöms om åtgärden är nödvändig för att uppnå det eftersträvade syftet, såtillvida att det inte finns något mindre ingripande alternativ. Slutligen bedöms huruvida den negativa effekten som åtgärden medför, på det in-
14
FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 11091-15
I STOCKHOLM tresse eller den rättighet som åtgärden inskränker, är oproportionerlig eller överdriven jämfört med det eftersträvade syftet. Det är den upphandlande myndigheten som ska visa att åtgärden, i detta fall kvalificeringskravet, är nödvändig för att uppnå det eftersträvade syftet (se Kammarrätten i Stockholms dom den 27 oktober 2009 i mål nr 3477-09 samt Konkurrensverkets yttrande den 15 juli 2008 i Kammarrätten i Stockholms mål nr 4283-08).
Polismyndigheten har i den aktuella upphandlingen bl.a. uppställt krav på att anbudsgivaren och/eller underleverantör som anbudsgivaren anlitar ska vara en av biltillverkaren auktoriserad verkstad. Kravet har enligt Polismyndigheten uppställts för att myndigheten ska kunna vara försäkrad om att underhållsservice och reparationer av myndighetens bilar upprätthåller en hög kvalitet. KG Knutsson anser att kravet inte är en lämplig eller effektiv åtgärd för att uppnå det eftersträvade syftet. KG Knutsson menar vidare att Polismyndigheten hade kunnat uppnå de eftersträvade syftena genom mindre ingripande alternativ och att kravet därför inte varit nödvändigt. Bolaget anser vidare att den negativa effekt som kravet får är oproportionerlig eller överdriven jämfört med det eftersträvade syftet, eftersom den utestänger samtliga oberoende operatörer från att delta i upphandlingen.
Enligt förvaltningsrättens mening kan det vara en lämplig och effektiv åtgärd att uppställa krav avseende auktorisation för att säkerställa att de tjänster som ska upphandlas uppfyller en viss kvalitetsnivå. KG Knutsson menar att Polismyndigheten, genom att formulera tydliga kvalitetskrav på verkstäder, hade kunnat uppnå det eftersträvade syftet även utan att uppställa krav på auktorisation. Med hänsyn till vad Polismyndigheten anfört om den kontroll och tillsyn som sker av auktoriserade verkstäder finner förvaltningsrätten dock att en annan kravställning inte hade kunnat fylla samma funktion som ett auktorisationskrav. Det har därför, enligt förvaltningsrättens mening, inte framkommit att det finns något mindre ingripande alternativ som lämnar motsvarande garanti på leverantören som det
15
FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 11091-15
I STOCKHOLM nu aktuella kvalificeringskravet. De negativa effekterna av ett auktorisationskrav framstår, även med beaktande av vad KG Knutsson anfört i fråga om konkurrensbegränsning, inte heller som oproportionerliga. Enligt förvaltningsrättens mening strider därför kravet avseende auktorisation i punkt 3.5 i förfrågningsunderlaget inte mot proportionälitetsprincipen. Enligt förvaltningsrättens mening har Polismyndigheten därför inte agerat i strid" med LOU genom att uppställa krav på auktorisation på det sätt som skett. Det saknas därför skäl för ingripande mot upphandlingen på denna grund.
Eftersom KG Knutsson inte uppfyller det i upphandlingen uppställda kravet avseende auktorisation kan bolaget inte anses ha lidit eller komma att lida skada till följd av övriga påstådda brister i upphandlingen. Det saknas därför skäl att pröva KG Knutssons övriga invändningar mot upphandlingen. Förvaltningsrätten anser mot bakgrund härav att det saknas grund för ingripande enligt LOU och att ansökan därför ska avslås.
HUR MAN ÖVERKLAGAR
Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga (DV 3109/1A LOU).
Jessica Öhlund Andersson
Förvaltningsrättsfiskal
Carina Westin har varit föredragande.
Bilaga
IH SVERIGES DOMSTOLAR
HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND
Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut där klaganden kan nås för delgivning. Om ska skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skri- dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet — velsen ska dock skickas eller lämnas till för- och om de fortfarande är aktuella — behöver valtningsrätten. de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e-
Överklagandet ska ha kommit in till förvaltpostadress, telefonnummer till arbetsplatsen ningsrätten inom tre veckor från den dag då och mobiltelefonnummer anges. Om någon klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har person- eller adressuppgift ändras, ska ändmeddelats vid en muntlig förhandling, eller det ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätvid en sådan förhandling har angetts när beslutet ten. kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag 2. den dom/beslut som överklagas med uppdomstolens beslut meddelades. Tiden för över- gift om förvaltningsrättens namn, målnumklagandet för offentlig part räknas från den dag mer samt dagen för beslutet, beslutet meddelades. 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en Om sista dagen för överklagandet infaller på begäran om prövningstillstånd, lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton
4. den ändring av fötvaltningsrättens julafton eller nyårsafton räcker det att sktivelsen dom/beslut som klaganden vill få till stånd, kommer in nästa vardag. 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad För att ett överklagande ska kunna tas upp i han/hon vill styrka med varje särskilt bevis.
kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Karnmarrätten lämnar prövningstill- Adressen till förvaltningsrätten framgår av dostånd om men/beslutet.
1. det finns anledning att betvivla riktigheten av I vissa mål får avtal slutas innan tiden för överdet slut som förvaltningsrätten har komrnit klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. till, Detta gäller mål om överprövning enligt:
2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går e : lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, e lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och 3. detär av vikt för ledning av rättstillämpning- posttjänster, eller en att överklagandet prövas av högre rätt, eller e lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet. 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp- Om prövningstillstånd inte meddelas står förhävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens att det klart och tydligt framgår av överklagandet avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. till kammarrätten varför man anser att pröv- Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ningstillstånd bör meddelas. ovan angivna lagarna.
Skrivelsen med överklagande ska innehålla Behöver Ni fler upplysningar om hur man över- 1. Klagandens person-/organisationsnummer, klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress www.domstol.se
DV 3109/1A LOU » Producerat av Domstolsverket » 2015-08