KamR Stockholm mål 935-20

KLAGANDE

Kaa Alb Consid AB, 556599-4307

Ombud: Advokat Markus Garfvé och advokat Fredrik Winroth

MOTPART

Försvarsmakten

ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE

Förvaltningsrätten i Stockholms dom den 30 januari 2020 i mål nr 20446-19, se bilaga A

SAKEN

Offentlig upphandling

KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

1. Kammarrätten avslår överklagandet.

2. Kammarrättens interimistiska beslut den 10 februari 2020 upphör därmed att gälla.

YRKANDEN M.M.

Consid AB yrkar att upphandlingen ska göras om. Bolaget vidhåller det som förts fram i förvaltningsrätten och tillägger och förtydligar bl.a. följande. EU-domstolens avgörande i mål C-216/17 (Coopservice, EU:C:2018:1034) har gett upphov till ett antal frågeställningar som ännu är obesvarade av högre rätt. I detta fall är frågan vilken information som måste finnas med när upphandlande myndigheter och enheter genomför ramavtalsupphandlingar.

Det framgår direkt av ordalydelsen i upphandlingsdokumenten att Försvarsmakten har angett uppskattade volymer per år. Det framgår inte att dessa volymer även är de högsta volymer som kan komma att avropas enligt ramavtalet. Uppgifterna är därför inte att likställa med en uppskattning av ramavtalets högsta förväntade värde, vilket den upphandlande myndigheten är skyldig att ange enligt Coopservice. Vidare kan det i det här fallet inte anses tillräckligt transparent att ange takvolymen som ett värde. Förhållandena i branschen är sådana att priserna varierar förhållandevis kraftigt mellan olika projekt och engagemang. Av den angivna uppskattningen och övrig information i upphandlingsdokumenten går det inte att få någon ledning i hur Försvarsmakten har kommit fram till det aktuella beloppet. Så som förvaltningsrätten har bedömt borde Försvarsmakten ha preciserat den totala omfattningen av de tjänster som kan komma att avropas genom ramavtalet på ett tydligare sätt. Detta hade exempelvis kunnat ske genom att ange antalet konsulttimmar. Det är svårt för en anbudsgivare att veta hur Försvarsmakten har kommit fram till det uppskattade värdet. För att bedöma vilken volym som kan förväntas är det helt avgörande att veta om myndigheten har räknat på konsultpriser om 400 kr per timme eller 1 500 kr per timme. För en anbudsgivare påverkar detta centrala affärsöverväganden, såsom vilken lönsamhet som kan förväntas och vilka resurser som behöver hållas tillgängliga. Sammantaget har Försvarsmakten därför inte uppgett en sådan takvolym som följer av praxis. En överträdelse av principerna om transparens och likabehandling har därför skett.

Bolaget hade kunnat delta i en eventuellt ny upphandling som Försvarsmakten hade behövt göra om en takvolym hade angivits och uppnåtts. Bolaget vidhåller därför att det därigenom riskerat att lida skada. Bolaget ifrågasätter också att det skulle vara möjligt att i ett senare skede kunna angripa avrop med stöd av lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU.

Försvarsmakten anser att överklagandet ska avslås. Myndigheten vidhåller det som förts fram i förvaltningsrätten och tillägger och förtydligar bl.a. följande. Ramavtalets värde har angetts och därmed ramavtalets tak. Bestämmelser i bl.a. 17 kap. 9 § LOU om ändringar av ett ramavtal innebär att värdet på de sammanlagda avropen från ramavtalet i det här fallet får överstiga 40 miljoner kr (10 miljoner kr per maximalt 4 avtalsår) endast under förutsättning att värdet av överstigande belopp är lägre än tröskelvärdet i 5 kap. I $ LOU och 10 procent av ramavtalets värde. Det finns därmed ett klart och transparent tak för ramavtalet. Det hade inte varit någon skillnad om myndigheten hade angett att värdet på de tjänster som kommer kunna avropas per avtalsår är exakt 10 miljoner kr. Det har vidare inte funnits någon skyldighet att ange takvolymen på något annat sätt. Som förvaltningsrättens dom får förstås anser domstolen att antalet arbetstimmar som maximalt hade kunnat avropas för de olika konsulterna borde ha angetts. Varken LOU, de bakomliggande direktiven eller Coopservice medför dock en så långtgående skyldighet.

Coopservice är inte direkt tillämpligt på den aktuella upphandlingen. Rättsfallet avser tolkningen av ett äldre direktiv (direktiv 2004/18/EG om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster). Det nya, nu gällande, direktivet (direktiv 2014/24/EU om offentlig upphandling och om upphävande av direktiv 2004/18/EG) som implementerats genom nuvarande LOU har ändrats på avgörande punkter, bl.a. bestämmelserna som anger vad som ska anges i meddelanden om offentlig upphandling. Vidare innehåller det äldre direktivet inte några bestämmelser om ändring av kontrakt, medan sådana bestämmelser numera finns i artikel 72 i direktiv 2014/24/EU och har implementerats i 17 kap. 8—-14 §§ LOU. Att tillämpa EU-domstolens uttalanden i Coopservice på en upphandling som görs enligt LOU och därmed enligt direktiv 2014/24/EU kräver stor försiktighet.

Coopservice måste tolkas så att med ”kvantitet” avses ”värde”. Beträffande den aktuella upphandlingen är det varken lämpligt, ändamålsenligt eller möjligt för Försvarsmakten att ange antalet konsulttimmar som ett tak för ramavtalet. När det handlar om upphandling av konsult- och projektledningstjänster, i det här fallet för förvaltning och teknisk utveckling av digitala kanaler, ska upphandlingen tillgodose myndighetens behov av att de digitala kanalerna har viss kapacitet. Den relevanta faktorn är inte hur lång tid detta tar i arbetstid utan att behovet av viss kapacitet säkerställs. Däremot har Försvarsmakten en budget för hur mycket konsulttjänsterna totalt sett kan kosta. Ramavtalets värde på 40 miljoner kr har angetts på ett transparent sätt som varje rimligt informerad och normalt omsorgsfull leverantör kan förstå. Consid har vidare inte på något sätt förklarat eller konkretiserat hur bolagets anbud har påverkats av den påstådda transparensbristen.

Consid uppfyller inte heller skaderekvisitet. Bolagets anbud har förkastats eftersom bolaget inte uppnådde viss minimipoäng vid referenstagningen. Bolaget har inte ens påstått att anbudet förkastats felaktigt. Skadeprövningen ska göras i förhållande till den aktuella upphandlingen och inte i förhållande till en annan, hypotetisk upphandling som eventuellt skulle kunna bli aktuell i ett senare skede. Fallet är inte jämförbart med fall som avser för långa löptider på ramavtal. Vidare har Consid tillgång till rättsmedel i form av ansökan om ogiltighetsförklaring om Försvarsmakten skulle avropa tjänster överstigande värdet om 40 miljoner kr. Consid har inte uppfyllt sin omsorgsplikt genom att man inte har påtalat den påstådda bristen i upphandlingen innan tilldelningen.

SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

Målet gäller en direktivstyrd ramavtalsupphandling med en leverantör. Utöver Försvarsmakten som genomför upphandlingen har ytterligare en upphandlande myndighet möjlighet att göra avrop från ramavtalet. I upphandlingsdokumenten anges att det uppskattade totala värdet är ca 10 miljoner kr per avtalsår. Ingen volym garanteras. Ramavtalet ska gälla under två år från och med undertecknandet, med möjlighet till förlängning på oförändrade villkor som längst ytterligare två år. Anbudet från Consid förkastades eftersom bolaget inte uppfyllde samtliga kvalificeringskrav.

Frågan i målet är i första hand om de uppgifter som Försvarsmakten har angett i upphandlingsdokumenten om uppskattat totalt värde är tillräckliga eller om det finns skäl att ingripa mot upphandlingen.

I LOU finns inte något uttryckligt krav på att det i upphandlingsdokumenten vid ramavtalsupphandlingar ska framgå den totala kvantitet som ett ramavtal omfattar.

Enligt artikel 33.1 i det nuvarande LOU-direktivet är ett ramavtal ett avtal som ingås mellan en eller flera upphandlande myndigheter och en eller flera ekonomiska aktörer i syfte att fastställa villkoren för tilldelningen av kontrakt under en given tidsperiod, särskilt i fråga om tänkt pris och, i tillämpliga fall, uppskattade kvantiteter. Av direktivet framgår det vidare att meddelande om upphandling ska användas som anbudsinfordran (art. 49) och att det i meddelanden om upphandling ska anges tjänsternas art och omfattning (bilaga V, del C, punkt 7) och kontraktets eller kontraktens uppskattade totala storleksordning (punkt 8). Vidare ska det i fråga om ramavtal så långt det är möjligt bl.a. finnas uppgift om värde eller storleksordning och frekvens på de kontrakt som ska tilldelas (punkt 10 a).

I Coopservice har EU-domstolen uttalat sig om bl.a. upphandlande myndigheters skyldighet att ange vilka kvantiteter som kan avropas inom ramen för ett ramavtal. Målet vid den nationella domstolen avsåg ett offentligt kontrakt som en upphandlande myndighet hade ingått med en enda leverantör med samtliga villkor fastställda. Kontraktet hade ingåtts med giltighet under nio år från och med februari 2012. Av kontraktet framgick att vissa ytterligare upphandlande myndigheter hade möjlighet att lämna en förfrågan till leverantören om att kontraktet på samma villkor skulle utvidgas till att omfatta även de myndigheterna. Parterna i det nationella målet var en upphandlande myndighet som ville ansluta sig till kontraktet från och med februari 2016 samt företaget Coopservice som fram till dess hade försett den anslutande myndigheten med de tjänster som myndigheten nu i stället ville köpa från leverantören för det offentliga kontraktet. Den hänskjutande domstolen ansåg att det offentliga kontraktet var att betrakta som ett ramavtal och EU-domstolens uttalanden om ramavtal, i de delar som nu är aktuella, görs mot bakgrund av frågan ”huruvida de upphandlande myndigheter som inte har undertecknat ett ramavtal har rätt att underlåta att fastställa kvantiteten av de tjänster som kan beställas när de ingår efterföljande kontrakt eller fastställa kvantiteten med hänvisning till deras ordinarie behov”.

Kammarrätten konstaterar att omständigheterna i Coopservice var tämligen speciella och att de i viss mån skiljer sig åt från omständigheterna i aktuellt mål. Coopservice avser t.ex. tolkningen av 2004 års direktiv medan det nuvarande LOU-direktivet är tillämpligt i aktuellt mål. Coopservice avsåg vidare ett redan ingånget ramavtal och det nu aktuella målet avser utformningen av upphandlingsdokumenten inför ingående av ett ramavtal.

Kammarrätten anser att det nu gällande LOU-direktivet motsvarar 2004 års direktiv i de delar som nu är relevanta. Coopservice kan därför tillmätas betydelse även vid tillämpning av nuvarande direktiv. Trots att omständigheterna skiljer sig från de som var aktuella i Coopservice bör EUdomstolens uttalanden i fråga om vilka uppgifter som ska finnas med i upphandlingsdokumenten vid ramavtalsupphandlingar kunna tjäna som vägledning även i den nu aktuella situationen.

Genom Coopservice har det slagits fast att det inte är frivilligt att i ett ramavtal ange uppskattade kvantiteter trots att det i direktivtexten anges att skyldigheten gäller ”i tillämpliga fall” (punkterna 58-60). Vidare slås det fast att öppenhetsprincipen och likabehandlingsprincipen skulle åsidosättas om den upphandlande myndigheten inte anger den totala kvantitet som ramavtalet avser (punkt 64). EU-domstolen får vidare anses ställa ganska höga krav på uppgifternas exakthet. När det gäller värde och frekvens för vart och ett av efterföljande kontrakt är den upphandlande myndigheten enligt EU-domstolen ”endast skyldig att göra en uppskattning” medan den ”däremot [är] tvungen att precisera den totala kvantitet som kan komma att bli aktuell med avseende på efterföljande kontrakt” (punkt 60).

Det är svårt att utifrån Coopservice dra någon säker slutsats om vilka uppgifter som ska anges. EU-domstolen använder omväxlande begreppen ”kvantitet” (punkterna 57, 58, 60, 61 och 64) respektive ”kvantitet och (högsta) belopp” (punkterna 66 och 69) angående de uppgifter som ska anges. Vidare tycks begreppen ”värde” och ”kvantitet” i viss utsträckning användas för att beteckna samma sak (punkt 60).

I sammanhanget kan noteras att det finns ett pågående mål i EU-domstolen med en begäran om förhandsavgörande där en av frågorna som ställts är om principerna om likabehandling och öppenhet och bestämmelserna i artikel 33 och 49 i direktiv 2014/24/EU jämförda med bilaga V, del C, punkt 7 och 10 a till direktivet ska tolkas så, att det antingen i meddelandet om offentlig upphandling eller i upphandlingsvillkoren ska fastställas en maximal kvantitet och/eller maximalt värde av de varor som ska tillhandahållas enligt ett upphandlat ramavtal, med följd att ramavtalet inte längre har några verkningar när denna gräns har uppnåtts (mål nr C-23/20).

Enligt kammarrättens mening innebär direktivets bestämmelser och Coopservice att det i upphandlingsdokumenten vid ramavtalsupphandlingar ska anges den totala kvantitet som kan komma att bli aktuell med avseende på efterföljande kontrakt. Det får dock anses ligga i sakens natur att den upphandlande myndigheten vid en ramavtalsupphandling inte känner till de exakta framtida behoven. EU-domstolens uttalande om att den totala kvantiteten ska preciseras kan enligt kammarrätten inte uppfattas som att den upphandlande myndigheten ska ange en exakt kvantitet, utan en rimlig uppskattning måste kunna accepteras. Det finns inte heller stöd för att kvantiteten ska anges på något särskilt sätt eller på flera olika sätt. Det måste därför kunna godtas att kvantiteten anges som ett värde, om det anses tillräckligt transparent i det enskilda fallet.

Försvarsmakten har angett att det uppskattade totala värdet är ca 10 miljoner kr per avtalsår och att ramavtalet ska gälla under två år med möjlighet till förlängning på oförändrade villkor som längst ytterligare två år. Kammarrätten anser att detta får anses ge uttryck för den totala kvantitet som kan komma att bli aktuell med avseende på efterföljande kontrakt. Frågan är då om kvantiteten är tillräckligt tydligt angiven. Det har inte kommit fram något i målet som ger stöd för att uppskattningen inte skulle vara rimlig. Oavsett om angivande av t.ex. konsulttimmar hade kunnat bidra till ökad transparens har det inte kommit fram annat än att Försvarsmaktens uppgifter om totalt värde per avtalsår och avtalslängd har varit tillräckliga för att leverantörer ska ha kunnat förutse ramavtalets omfattning. Enligt kammarrättens mening har leverantörer med hjälp av uppgifterna i upphandlingsdokumenten kunnat bedöma om det är affärsmässigt motiverat att lämna anbud och hur anbudet ska utformas. Försvarsmakten har därmed angett den totala kvantitet som kan komma att bli aktuell med avseende på efterföljande kontrakt på ett tillräckligt tydligt sätt. Det saknas skäl att i det nu aktuella målet, som avser frågan om vilka uppgifter som ska finnas med i upphandlingsdokumenten, ta ställning till vad som händer om den av

Försvarsmakten angivna totala kvantiteten överskrids.

Kammarrätten anser mot denna bakgrund att Försvarsmakten inte har brutit mot någon av de grundläggande principerna eller någon annan bestämmelse i LOU. Det saknas därför skäl att ingripa mot upphandlingen. Consids överklagande ska därför avslås.

HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 9).

Charlotta Lokrantz Sandberg Pernilla Flank Ulrica Ljunggren kammarrättsråd kammarrättsråd tf. assessor ordförande referent

/Linda Bågling föredragande jurist

Bilaga

SÖKANDE

Consid AB, 556599-4307

Ombud: Advokaterna Markus Garfvé och Fredrik Winroth Advokatfirman Fylgia KB Box 55555 102 04 Stockholm

MOTPART

Försvarsmakten 107 85 Stockholm

SAKEN

Offentlig upphandling

FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE

Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning.

YRKANDEN

MM.

Försvarsmakten genomför en upphandling, för den egna myndigheten samt för Försvarets materielverks räkning, av ramavtal avseende digitala kanaler, dnr FM2019-11098. Upphandlingen sker genom ett öppet förfarande där det anbud med bästa förhållande mellan pris och kvalitet ska antas. Enligt tilldelningsbeslut den 29 augusti 2019 gick Consid AB (bolaget) inte vidare till utvärderingsfasen eftersom bolaget inte uppnått minimipoängen hos en av de angivna referenserna.

Bolaget yrkar att förvaltningsrätten ska förordna att upphandlingen görs om. Som grund för yrkandet anges att Försvarsmakten inte har angett någon gräns för den kvantitet av tjänster som kan beställas och att avsaknaden av maximal avropsvolym medför obegränsade möjligheter för avropsberättigade att använda ramavtalet utan att en ny upphandling behöver genomföras, en ny upphandling i vilken bolaget hade kunnat lämna anbud.

Försvarsmakten anser att ansökan om överprövning ska avslås och anför att man har preciserat den totala kvantitet som kan bli aktuell för ramavtalet, att bolagets anbud rätteligen har förkastats och att bolaget således inte lidit eller riskerat att lida skada samt att bolaget, genom att inte påtala bristen förrän efter tilldelningsbeslutet, inte har uppfyllt sin omsorgsplikt.

SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET

Utgångspunkter för bedömningen

I mål om överprövning enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU, gäller som huvudregel att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart sätt ska ange vilka omständigheter denne grundar sin talan på (RÅ 2009 ref. 69). Förvaltningsrätten har därmed att pröva om det på grundval av vad bolaget anfört är visat att Försvarsmakten har brutit mot någon av de grundläggande principerna eller någon annan bestämmelse i LOU och om detta har medfört att bolaget lidit eller kan komma att lida skada (20 kap. 6 §& LOU).

De grundläggande principerna innebär att den upphandlande myndigheten ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingen på ett öppet sätt. Vid upphandlingen ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas (4 kap. I $ LOU).

Ramavtalet

I upphandlingsdokumenten anges att ramavtalet syftar till att förse Försvarsmakten med en helhetslösning för förvaltning och teknisk utveckling av webbplatser, appar och andra digitala medier, och att leverantören på uppdrag av Försvarsmakten ska stödja arbetet med utveckling, implementering och förvaltning av digitala medier. Det anges bl.a. att arbetet kommer att ske löpande och inte i isolerade projekt samt att flera olika utvecklingsinitiativ kan vara i gång samtidigt och vara beroende av varandra.

I anbudsinfordran anges att det uppskattade totala värdet är ca 10 miljoner kr per avtalsår, men att Försvarsmakten och Försvarets materielverk inte garanterar någon volym. Ramavtalet gäller i två år från undertecknandet, med möjlighet till förlängning på oförändrade villkor i ytterligare två år.

Avrop kommer enligt ramavtalet att ske genom inköps- och arbetsorder. I inköpsordern ska parterna precisera och konkretisera vad det särskilda uppdraget/uppdragen omfattar. I arbetsordern ska upphandlande myndighet precisera och konkretisera vad de särskilda tjänsterna omfattar.

Kravet på angivande av kvantitet i ramavtal

Bestämmelser och praxis

Det finns inget explicit krav i LOU på att det i ett ramavtal ska framgå den totala kvantitet som ramavtalet omfattar. Även om det saknas en uttrycklig reglering i den nationella lagstiftningen måste det prövas om upphandlingen strider mot någon av de grundläggande principerna som följer av EU-rätten och som kommer till uttryck i 4 kap. I $ LOU.

Enligt artikel 33.1 i direktiv 2014/24/EU om offentlig upphandling och om upphävande av direktiv 2004/18/EG är ett ramavtal ett avtal som ingås mellan en eller flera upphandlande myndigheter och en eller flera ekonomiska aktörer i syfte att fastställa villkoren för tilldelningen av kontrakt under en given tidsperiod, särskilt i fråga om tänkt pris och, i tillämpliga fall, uppskattade kvantiteter (jfr I kap. 20 § LOU).

EU-domstolen har i dom den 19 december 2018, Antitrust och Coopservice, C-216/17, EU:C:2018:1034 (Coopservice), uttalat att den upphandlande myndigheten i ett ramavtal är tvungen att precisera den totala kvantitet som kan komma att bli aktuell med avseende på efterföljande kontrakt. Enligt EU-domstolen skulle öppenhetsprincipen och principen om likabehandling av de ekonomiska aktörer som berörs av ingåendet av ramavtalet åsidosättas om den upphandlande myndighet som från början var part i ramavtalet inte angav den totala kvantitet som avtalet avsåg.

Försvarsmakten påtalar att Coopservice gäller tolkning av det numera upphävda direktivet 2004/18/EG, vilket skiljer sig från nu gällande direktiv. Förvaltningsrätten bedömer emellertid att de aktuella bestämmelserna i allt väsentligt motsvarar bestämmelserna i 2004 års direktiv, och att EUdomstolens uttalanden i Coopservice därför är av fortsatt intresse.

Vad parterna anför

Bolaget anför i huvudsak följande. Försvarsmakten har i upphandlingen inte angett den totala kvantitet som kan bli aktuell att avropa från ramavtalet. Denna underlåtelse är i strid med de grundläggande upphandlingsrättsliga principerna eftersom en leverantör har ett berättigat intresse av att kunna avgöra hur stor avropsvolym ramavtalet kan generera. EU-domstolens uttalanden i Coopservice ska tolkas så att både maximal kvantitet och högsta belopp ska anges av den upphandlande myndigheten. Den upphandlande myndighet måste också ange den största totala avropsvolymen som är tillåten under ramavtalet, och när de fastställda avropsvolymerna uppnåtts ska en ny upphandling genomföras. Genom att Försvarsmakten inte har angett någon sådan gräns, utan endast en uppskattning av värdet, uppfyller upphandlingen inte kravet på transparens.

Försvarsmakten invänder i huvudsak följande. Det EU-domstolen i Coopservice avser med kvantitet är värdet på ramavtalet och det är därför avtalets totala värde som ska anges, inte maximal avropsvolym. Information om ramavtalets värde framgår av anbudsinfordran genom att det anges vara fråga om ett uppskattat totalt värde om ca 10 miljoner kronor per avtalsår. Eftersom avtalets potentiella löptid är fyra år omfattar avtalet således ett totalt värde om totalt 40 miljoner kronor. En rimligt informerad och normalt omsorgsfull leverantör vet med denna information den förväntade omfattningen av upphandlingen och har således kunnat bedöma om det är affärsmässigt motiverat att lämna ett anbud.

Konkurrensverkets och Upphandlingsmyndighetens tolkning av Coopservice

Konkurrensverket har i ett ställningstagande (2019:1) uttalat hur myndigheten anser att Coopservice ska tolkas. Enligt Konkurrensverket följer det av EU-domstolens dom att en upphandlande myndighet som är part i ett ramavtal är skyldig att precisera den totala kvantitet och det högsta belopp som avtalet omfattar. Upphandlingsmyndigheten (Vägledning nr 2019:3) anser att kvantitet är synonymt med ”mängd och ”omfattning” och att uppskattad kvantitet — som också kan utgöra ramavtalets takvolym — i första hand bör anges på sådant sätt, men att ett ramavtals takvolym som ett alternativ bör kunna anges i form av ett värde under förutsättning att det är tillräckligt transparent i det enskilda fallet.

Förvaltningsrättens tolkning av Coopservice

Det står i och med EU-domstolens avgörande i Coopservice klart att en upphandlande myndighet har en skyldighet att ange den totala kvantitet som kan komma att bli aktuell med avseende på efterföljande kontrakt.

Ett ramavtal är enligt direktiv 2014/24/EU ett avtal som ingås i syfte att fastställa villkoren för tilldelningen av kontrakt under en given tidsperiod, särskilt i fråga om tänkt pris och, i tillämpliga fall, uppskattade kvantiteter.

Av EU-domstolens dom i Coopservice följer att angivandet av uppskattad kvantitet av tjänster som ramavtalet avser inte är frivillig (punkterna 57-59).

EU-domstolens uttalande att en upphandlande myndighet är tvungen att precisera den totala kvantiteten bör dock inte förstås på så sätt att det är en exakt kvantitet som ska fastställas. Det framgår av själva definitionen av ramavtal i direktivet att det är fråga om uppskattade kvantiteter. Det följer dessutom av ett ramavtals natur att det sällan kan bli fråga om något annat än en uppskattning av volymer. Denna tolkning överensstämmer också med den uppfattning Konkurrensverket ger uttryck för i sitt ställningstagande

(s. 8), nämligen att ramavtalsparten endast är skyldig att göra en rimlig uppskattning av den förväntade kvantiteten. Förvaltningsrätten delar bolagets uppfattning om att Coopservice ytterst handlar om hur transparensprincipen ska förstås (jfr punkterna 63—64 i domen).

Förvaltningsrättens bedömning

Den aktuella upphandlingen avser ett ramavtal där efterföljande kontrakt fullgörs genom konsult- och projektledningsuppdrag med ersättning per timme enligt tre olika nivåer beroende på konsultroll. Frågan är om Försvarsmakten i upphandlingsdokumenten har preciserat den totala kvantiteten på ett tillräckligt transparent sätt.

I likhet med Upphandlingsmyndigheten anser förvaltningsrätten att kvantitet i första hand är synonymt med ”mängd eller ”omfattning”. Bolaget har anfört att kvantiteten i förevarande mål utgörs av antalet timmar. Det är inte förvaltningsrättens uppgift att bestämma hur ramavtalets totala kvantitet borde ha preciserats, men man hade t.ex. kunnat tänka sig en uppskattning av det antal uppdrag eller det antal konsulttimmar det kan bli fråga om att avropa under ramavtalsperioden.

Försvarsmakten har inte preciserat omfattningen på något annat sätt än genom ett uppskattat värde per år. Upphandlingsmyndigheten har i sin vägledning visserligen anfört att just konsultupphandlingar, där anbud med kortare erfarenhet och lägre pris konkurrerar med anbud med längre erfarenhet och högre pris, skulle kunna vara ett exempel på en situation där det kan vara mer transparent att ange volymen som ett värde än i form av till exempel antal eller timmar (s. 18—19).

Om en anbudsgivare är intresserad av hur många konsulttimmar per år det kan bli fråga om finns visserligen möjligheten att, genom att utgå från det uppskattade värdet per år, räkna ut det totala antalet timmar utifrån sina egna offererade timpriser. Det förutsätter dock att anbudsgivaren kan förutse den relativa fördelningen i tid mellan de olika kategorier av konsulter som kommer att anlitas för uppdragen. Det framstår också som bakvänt att en anbudsgivare ska behöva räkna ut den upphandlande myndighetens behov utifrån sina egna anbudspriser. Det är slutligen svårt att se hur Försvarsmakten själva kunnat komma fram till ett totalt uppskattat värde utan att ha en uppfattning om t.ex. antalet timmar som kan komma att avropas.

Förvaltningsrätten finner sammantaget att Försvarsmakten borde ha preciserat den totala omfattningen av de tjänster som kan komma att avropas genom ramavtalet på ett tydligare sätt. Genom att endast ange ett totalt uppskattat värde per år har omfattningen av de tjänster som kan avropas inte varit förutsebar. Den totala kvantitet som kan komma att bli aktuell med avseende på efterföljande kontrakt har därmed inte framgått med tillräcklig tydlighet i upphandlingen. Detta får i enlighet med EU-domstolens uttalanden i Coopservice anses strida mot öppenhetsprincipen och principen om likabehandling.

Har bolaget lidit skada?

Utgångspunkter för bedömningen

Skaderekvisitet i det konkurrensuppsökande skedet är förhållandevis lågt ställt. För att grund för ingripande mot upphandlingen ska föreligga är det dock inte tillräckligt att sökanden anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada, utan sökanden ska visa att han har lidit eller kan komma att lida skada av den eller de brister som påtalats. Det förutsätts att sökanden konkretiserar på vilket sätt påstådda brister har medfört att sökanden har lidit eller kan komma att lida skada (HFD 2013 ref. 53).

Vad parterna anför

Bolaget har inte ens påstått att ett annorlunda utformat anbud skulle ha lämnats om upphandlingsdokumenten hade innehållit en angiven total kvantitet eller en takvolym. Bolaget menar i stället att avsaknaden av maximal avropsvolym medför obegränsade mö jligheter för Försvarsmakten att använda ramavtalet utan att en ny upphandling behöver genomföras, och att bolaget i en sådan upphandling hade kunnat lämna ett anbud.

Försvarsmakten invänder att konkurrensen inte har begränsats eftersom värdet på ramavtalet har angetts och att ett överskridande av detta värde kan bli föremål för prövning enligt LOU i fall det är fråga om en otillåten direktupphandling.

Coopservice och takvolym

EU-domstolen uttalar i Coopservice att den upphandlande myndigheten, om ett ramavtal sluts med en enda ekonomisk aktör, endast kan handla inom gränsen för en viss kvantitet och att när denna gräns har nåtts har ramavtalet inte längre någon verkan. Detta uttalande är inte svar på någon av de frågor som ställdes till domstolen, utan ett av argumenten till stöd för domstolens slutsats att angivande av uppskattad kvantitet inte är frivillig, men följer enligt domstolen av artikel 32.3 i direktiv 2004/18/EG (motsvaras av artikel 33.3 i direktiv 2014/24/EU).

Upphandlingsmyndighetens tolkning av Coopservice är att det högsta uppskattade värde som anges i en annons inte per automatik utgör en takvolym som kan kopplas till ramavtalets giltighet. För att uppskattat värde ska anses avse ramavtalets takvolym bör det enligt upphandlingsmyndigheten vara tydligt att det är den upphandlande myndighetens avsikt.

Det framgår inte att Försvarsmakten haft en sådan avsikt med sin uppgift om att det totala värdet är ca 10 miljoner kr per avtalsår. Det framstår dock som orimligt att en upphandlande myndighet skulle komma i ett annat eller bättre läge genom att underlåta att ange en total kvantitet, eller genom att inte tydligt uttrycka sin avsikt med att precisera det totala värdet på ramavtalet. Man måste enligt förvaltningsrättens mening skilja på EUdomstolens slutsats att det inte är frivilligt att precisera (uppskattad) total kvantitet och uttalandet om att vissa typer av ramavtal inte längre har någon verkan när gränsen för en viss kvantitet har nåtts. Det kan av avgörandet i

Coopservice inte utläsas någon skyldighet för upphandlande myndighet att, utöver total kvantitet, även ange en takvolym/maximal volym. Att ramavtal som sluts med en enda leverantör kan sluta ha verkan, åtminstone i en upphandlingsrättslig mening, när en viss kvantitet uppnåtts tycks snarare vara en direkt konsekvens av direktiven på upphandlingsområdet.

Förvaltningsrätten anser att rättsläget är oklart vad gäller frågan om vilka konsekvenser som följer av att en upphandlande myndighet inte preciserar total kvantitet på annat sätt än genom ett uppskattat totalt värde. Givet att ett ramavtal som sluts med en enda leverantör inte längre har någon verkan när angiven total kvantitet (eller ”viss kvantitet”, vilket är det uttryck domstolen använder i Coopservice, punkt 61) har uppnåtts bör dock Försvarsmaktens uppskattade totala värde likställas med en sådan gräns utöver vilken ytterligare tjänster inte får avropas.

Förvaltningsrättens bedömning av skada

Bolagets argument för att man kan komma att lida skada bygger på följande antagande. Bolaget riskerar att stängas ute från möjligheten att konkurrera om kontrakt i en kommande upphandling, som skulle ha kunnat bli aktuell tidigare än vid utgången av ramavtalets löptid. Detta under förutsättning att det i ramavtalet hade angetts en takvolym och att en sådan volym uppnåtts innan utgången av den tid ramavtalet gäller.

Förvaltningsrätten anser att den skada bolaget anser sig kunna komma att lida inte är tillräckligt konkret. Denna slutsats har rätten kommit fram till av följande skäl.

För det första kan det ifrågasättas om en anbudsgivare kan riskera att lida skada utan att ens göra gällande att man skulle haft en möjlighet att tilldelas kontraktet i den aktuella upphandlingen.

Högsta förvaltningsdomstolen har i rättsfallet HFD 2017 ref. 62 funnit att en förutsättning för att en leverantör ska ha rätt att få en viss upphandling överprövad är att denne har eller har haft ett intresse av att tilldelas kontrakt i samma upphandling. Avgörandet tar visserligen sikte på talerätten och Högsta förvaltningsdomstolen stannar vid slutsatsen att det krävs ett intresse av att tilldelas kontrakt i samma upphandling för att talerätt ska föreligga. Man behövde således inte ta ställning till om bolaget kunde anse sig ha lidit eller kunna komma att lida skada.

Bestämmelserna om talerätt i LOU har sin bakgrund i artikel 1.3 i direktiv 89/665/EEG (rättsmedelsdirektivet). I artikeln anges att prövningsförfarandena ska vara tillgängliga på de villkor som medlemsstaterna själva anger, åtminstone för var och en som har eller har haft intresse av att få ingå ett visst avtal och som har lidit skada eller riskerar att lida skada till följd av en påstådd överträdelse. Om det för talerätt krävs intresse av att tilldelas kontrakt i den upphandling man begär överprövning av bör även den skada man påstår sig riskera att lida vara kopplad till samma upphandling.

För det andra bör Försvarsmaktens angivande av ett uppskattat totalt värde per år kunna likställas med en sådan gräns utöver vilken ytterligare tjänster inte får avropas, dvs. i båda fallen bör avrop därefter kunna betraktas som otillåtna direktupphandlingar och kunna angripas med stöd av LOU. Även av detta skäl kan det ifrågasättas om bolaget riskerar att lida skada.

För det tredje framstår den skada bolaget anser sig riskera som alltför hypotetisk för att skaderekvisitet ska kunna anses vara uppfyllt. Skadan är nämligen inte bara hänförlig till en framtida upphandling utan också beroende av att gränsen för den totala kvantitet som hade fått avropats, om en sådan hade angetts på ett korrekt sätt av Försvarsmakten, skulle ha uppnåtts inom ramavtalstiden. Även om skada har ansetts föreligga i praxis från kammarrätterna i fall då ramavtal slutits för en otillåtet lång tid (se t.ex. Kammarrätten i Stockholm, mål nr 5609—-5629-10) är det inte självklart att det synsättet kan utsträckas till att gälla även den nu aktuella situationen. Det framstår dessutom som tveksamt om denna praxis utgör gällande rätt etter Högsta förvaltningsdomstolens avgörande i HFD 2017 ref. 62.

Förvaltningsrätten finner sammantaget att bolaget inte på ett tillräckligt konkret sätt har visat att bolaget lidit eller kan komma att lida skada med anledning av den brist i upphandlingsdokumenten som påtalats.

Slutsatser

Förvaltningsrätten finner att det finns brister i Försvarsmaktens upphandling vad avser framförallt transparens och att bristen är hänförlig till det konkurrensuppsökande skedet, men att bolaget inte har visat att denna brist har medfört att bolaget lidit eller kan komma att lida skada. Förutsättningar för ingripande enligt 20 kap. 6 § LOU föreligger således inte.

HUR MAN ÖVERKLAGAR

Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga 1 (FR-05).

Karl Lundberg Rådman

Johanna Broo har föredragit målet.