KamR Stockholm mål 9370-21

KLAGANDE

Polismyndigheten

MOTPART

Skanska Sverige AB, 556033-9086 Ombud: Advokat och biträdande jurist

ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE

Förvaltningsrätten i Stockholms dom den 25 november 2021 i mål nr 11878-21, se bilaga A

SAKEN

Offentlig upphandling

KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

1. Kammarrätten ändrar förvaltningsrättens dom endast på så sätt att det bestäms att upphandlingen ska göras om.

2. Kammarrätten avslår överklagandet i övrigt.

YRKANDEN M.M.

Polismyndigheten yrkar i första hand att Skanska Sverige AB:s talan i förvaltningsrätten ska avvisas och i andra hand att Skanskas talan ska avslås, alternativt att förvaltningsrättens dom ska undanröjas och målet återförvisas till förvaltningsrätten.

Skanska Sverige AB anser att överklagandet ska avslås.

DET SOM PARTERNA FÖR FRAM

Polismyndigheten

Talerätt

Grunden för Skanskas beslut att inte delta i den konkurrensutsättning som Polismyndigheten bjöd in till är, såvitt får förstås, hur myndigheten valt att paketera anskaffningen. En annonsering hade således inte förändrat Skanskas inställning att inte vilja delta. Eftersom Skanska inte har haft något intresse av att ingå de aktuella avtalen lider bolaget inte skada i den mening som avses i 20 kap. 4 § lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU. Bolagets ansökan ska därför avvisas.

Förordnande i domslutet

Förvaltningsrätten har i sitt domslut förordnat att avtalen ska göras om. Det finns inte någon sådan rättsföljd enligt 20 kap. 6 § LOU och domslutet går därmed inte att verkställa. 20 kap. 13 § LOU går inte heller att tillämpa eftersom några avtal inte har ingåtts. Detta innebär att det begåtts ett grovt rättegångsfel. Domen måste därför undanröjas och målet återförvisas till förvaltningsrätten, alternativt ändras av kammarrätten.

Är hyresundantaget tillämpligt?

De rättsfall från EU-domstolen som förvaltningsrätten har hänvisat till där hyresundantaget har prövats (kommissionen mot Tyskland, KölnMesse, C- 536/07, EU:C:2009:664 och Impresa Pizzarotti, C-213/13 EU:C:2014:2067) utgår från förutsättningen att den blivande hyresvärden, genom hyresavtalet, ska genomföra själva byggentreprenadarbetena, dvs. ska realisera byggnadsverket och att byggentreprenaden inte ska upphandlas. Frågan om hyresavtalet innefattar ett sådant realiserande av en byggnad (eller lokal i byggnad), har varit helt avgörande i dessa mål. Så är emellertid inte fallet i nu aktuell anskaffning. Förutom själva hyresmomentet är det i stället endast projekteringen och hur genomförandet av den offentliga upphandlingen av byggentreprenaden (inte byggentreprenaden i sig) ska gå till som regleras i projekterings- respektive genomförandeavtalet. I rättsfallen från EUdomstolen ingick byggentreprenaden i de avtal som ifrågasattes.

När det gäller Polismyndighetens anskaffning är det redan från början klart att Polismyndigheten, tillsammans med den blivande hyresvärden, ska bestämma utformningen av det blivande polishuset, och att själva byggentreprenaden ska handlas upp enligt LOU av Polismyndigheten. De tre avtalen, dvs. projekterings-, genomförande- och hyresavtalen, utgör ett odelbart blandat kontrakt. Avtalen förutsätter att byggentreprenaden genomförs så att det finns en byggnad att hyra, men syftet med avtalen är inte i sig att genomföra byggentreprenaden. Avtalen innebär inte att en byggnad realiseras. Huvudsaksprincipen visar att det huvudsakliga syftet med de tre avtalen är hyresavtalet.

Värdemässigt är det huvudsakliga föremålet för anskaffningen ett hyresavtal som torde utgöra minst 90 procent av avtalens totala värde. Endast en mindre del av värdet hänför sig alltså till projekterings- och genomförandeavtalen. Eftersom det huvudsakliga föremålet för avtalen är hyresavtalet, och det är undantaget från LOU:s tillämpningsområde, medför det att hyresundantaget i 3 kap. 19 § LOU är tillämpligt.

Det kan vara så att vissa projekterings- och genomförandetjänster i avtalen, om de hade upphandlats för sig, borde ha upphandlats enligt LOU. Detta saknar dock betydelse i nu aktuellt fall, eftersom dessa anskaffas gemensamt med hyresavtalet och värdet av tjänsterna är av underordnad betydelse.

Hyresundantaget är i vart fall tillämpligt när det gäller hyresavtalet. Det är svårt att förena förvaltningsrättens konstaterande att avtalen är delbara med att inte heller hyresavtalet omfattas av hyresundantaget.

Hyresvärden tar endast fram en systemhandling. Bygghandlingen (detaljprojekteringen) är den handling man bygger efter och också den projektering som är mest omfattande ekonomiskt. Den utförs av totalentreprenören i samma upphandling som byggentreprenaden. Projekteringsavtalet i nu aktuell upphandling är således närmast att beskriva som en förprojektering.

Är undantaget om tekniska skäl och ensamrätt tillämpligt?

Om domstolen ändå anser att hyresundantaget inte kan tillämpas för projekterings- och genomförandeavtalen måste dessa avtal kunna upphandlas utan annonsering på grund av en ensamrättsliknande situation. Äganderätten till en fastighet skapar en situation där det endast är fastighetsägaren/hyresvärden som av tekniska skäl och/eller ensamrätt kan utföra arbeten i lokalen eller fastigheten.

Skada

Skanska har inte konkretiserat den skada bolaget lider av att förfarandet inte har annonserats. Blotta påståendet om att Skanska lider skada kan inte godtas, särskilt inte som Skanska har bjudits in att delta i konkurrensutsättningen men valt att inte delta i förfarandet.

Skanska

Talerätt

Skanska var och är fortfarande i högsta grad intresserat av att få delta i upphandlingen. Skanska kan dock inte delta i upphandlingen i dess nuvarande form på grund av allvarliga brister i förfarandet, bl.a. eftersom ett flertal avtal inte har upphandlats enligt LOU, och därmed utgör otillåtna direktupphandlingar. Om Skanska lämnat anbud i upphandlingen skulle det inneburit en överhängande risk att någon leverantör på goda grunder ifrågasatte förfarandets förenlighet med LOU. Skanska skulle alltså inte kunna räkna med att ett tilldelat och tecknat avtal skulle upprätthållas. Bolaget har därmed talerätt.

Förordnande i domslutet

Även om förvaltningsrättens domslut fått en utformning som avviker något från ordalydelsen i 20 kap. 6 § LOU, framgår det klart och tydligt av domskälen att förvaltningsrätten förordnat att de otillåtna direktupphandlingarna ska göras om och inte avtalen. Förvaltningsrättens hänvisning till avtalen i stället för till upphandlingen utgör en uppenbar felskrivning. Utsikterna för att läka bristen i kammarrätten är därför goda. Det är därmed inte något grovt rättegångsfel.

Är hyresundantaget tillämpligt?

Frågan i målet är om hyresundantaget verkligen får utökas till att inte bara gälla själva hyresavtalet, utan även omfatta andra tjänster som Polismyndigheten har ett behov av för att kunna upphandla byggentreprenaden och för att byggentreprenaden ska kunna genomföras, dvs. projekterings- och genomförandeavtalen. Projekterings- och genomförandeavtalen innefattar tjänster som syftar till att ett byggnadsverk ska realiseras. Sådana tjänster upphandlas normalt sett i konkurrens enligt LOU. Projekterings- och genomförandeavtalen är inte heller nödvändiga för att ett hyresavtal ska kunna tecknas, men de är nödvändiga för att byggentreprenaden ska kunna genomföras och för att polishuset ska kunna uppföras. Projekterings- och genomförandeavtalen kan därmed särskiljas från hyresavtalet. Det är fullt möjligt att låta någon annan än hyresvärden tillhandahålla tjänsterna enligt projekterings- och genomförandeavtalen. Det huvudsakliga syftet med kontrakten är hur som helst att genomföra en byggentreprenad och uppföra ett polishus, inte att Polismyndigheten ska hyra en lokal. I sammanhanget är det irrelevant om Polismyndigheten upphandlar byggentreprenaden enligt LOU. Ett polishus måste anses utgöra en specialbyggnad med ett klart utpekat samhällsnyttigt ändamål och kan inte jämföras med en vanlig kontorslokal där det finns flera potentiella hyresgäster. Polishuset kommer att vara särskilt uppfört för Polismyndigheten och det finns ingen annan hyresgäst än Polismyndigheten. Det avgörande för bedömningen enligt huvudsaksprincipen är inte hur Polismyndigheten valt att dela upp de olika kontrakten, utan avtalens faktiska innehåll. Polismyndighetens hyresupplägg innefattar projekterings-, genomförande-, byggentreprenadsoch hyresavtal. Alla fyra avtal är nödvändiga för att realisera byggnadsverket och för att Polismyndigheten ska kunna bli hyresgäst. Polismyndigheten ska ha ett så pass avgörande inflytande kring uppförandet att det huvudsakliga syftet måste anses utgöras av uppförandet/byggentreprenaden och inte av hyresavtalet. Fördelningen av kontraktsvärdet talar även med styrka för att det huvudsakliga syftet inte är hyresavtalet utan byggentreprenaddelen. Projekterings- och genomförandeavtalen skulle därför ha upphandlats enligt LOU.

Är undantaget om tekniska skäl och ensamrätt tillämpligt?

Polismyndighetens påstående om att möjligheterna är obefintliga att anskaffa projekterings- och genomförandeavtalen från någon annan än hyresvärden är felaktigt. En försäljning av fastigheten sker inte till den tilltänkta hyresvärden innan eller under tiden projekteringen utförs. Det finns en fullt fungerande marknad där fastighetsprojektörer projekterar och uppför byggnader för offentliga myndigheter, men där hyresavtalet överlåts till en hyresvärd som är specialiserad på att tillhandahålla hyresvärdstjänster till det offentliga. Att det generellt skulle vara nödvändigt för en hyresvärd att vara delaktig i projekteringen och uppförandet av en byggnad är helt enkelt inte sant.

I och med att även hyresavtalet utgör en del av det påstått odelbara kontraktet, och reglerar den ekonomiska ersättning som tillfaller hyresvärden för projekterings- och genomförandeavtalen, var det helt korrekt och därtill nödvändigt att förvaltningsrätten vidtog rättelse även i förhållande till hyresavtalet.

Skada

Skanska ville delta i upphandlingen men kunde inte på grund av att förfarandet skedde i strid med LOU. Att delta i en otillåten direktupphandling innebär en risk för att kostnaden för att upprätta ett anbud blir onödig på grund av överprövningar. Det är inte rimligt att en leverantör ska tvingas delta i ett otillåtet förfarande för att anses lida skada. Om Skanska hade tilldelats de aktuella avtalen i en otillåten direktupphandling skulle Skanska relativt snabbt ha upparbetat stora kostnader för projektering och köp av fastighet, med risken att avtalen skulle kunnat förklaras ogiltiga med följd att samtliga prestationer skulle återgå. Skanska skulle då inte ha rätt till ersättning för nedlagt arbete och gjorda investeringar. Bolaget lider därmed skada.

SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

Talerätt

I frågan om Skanska har talerätt gör kammarrätten samma bedömning som förvaltningsrätten. Det var därför korrekt av förvaltningsrätten att inte avvisa bolagets ansökan om överprövning.

Förordnande i domslutet

Det framgår av förvaltningsrättens domskäl att förvaltningsrätten bedömt att de otillåtna direktupphandlingarna ska göras om. Kammarrätten anser därför att den omständigheten att domslutet fått en felaktig formulering inte innebär att målet ska visas åter till förvaltningsrätten på den grunden.

Finns det skäl att göra undantag från LOU:s tillämpningsområde eller från dess annonseringsskyldighet?

Enligt 1 kap. 2 § LOU omfattar lagen upphandling som genomförs av en upphandlande myndighet. Utgångspunkten är att de åtgärder som vidtas i syfte att anskaffa varor, tjänster eller byggentreprenader genom tilldelning av kontrakt ska upphandlas. I lagen finns även vissa bestämmelser om undantag från lagens tillämpningsområde och från annonseringsskyldigheten.

En upphandlande myndighet har stor frihet att själv bestämma föremålet för en upphandling och har möjlighet att upphandla projektering respektive utförande av en byggentreprenad i separata kontrakt (RÅ 2010 ref. 78 och skäl 8 i direktiv 2014/24 EU om offentlig upphandling och om upphävande av direktiv 2004/18 EG ).

Avtalen

Polismyndigheten har i en förfrågan benämnd Konkurrensutsättning av hyresoffert för nytt polishus i Järfälla efterfrågat en hyresvärd som ska förvärva en bestämd fastighet i Barkabystaden i Järfälla kommun och erbjuda sig att vara en långsiktig samarbetspartner. Myndigheten har för genomförande av projektet tagit fram tre avtal benämnda projekterings-, genomförande- och hyresavtal. Den hyresvärd som väljs förutsätts förvärva fastigheten. Polismyndigheten kommer att upphandla en byggentreprenad för uppförandet av det nya polishuset enligt LOU separat i ett senare skede.

Enligt projekteringsavtalet ska hyresvärden med hjälp av Polismyndigheten ta fram förfrågningsunderlag för upphandling av entreprenadavtal med entreprenör för genomförande av projektet. Hyresvärden är skyldig att följa de verksamhets- och upphandlingsspecifika krav som Polismyndigheten uppställer. Av avtalet framgår att om hyresavtalet tecknas ingår kostnaderna för projekteringen i hyran enligt hyresavtalet.

Om parterna efter projekteringen av upphandlingsunderlaget väljer att gå vidare med projektet ska de teckna ett avtal om genomförandet av projekt för nybyggnation av polishus i Järfälla. Genomförandeavtalet har till syfte att reglera alla frågor från upphandling och byggnation till tillträde av lokalerna och gäller t.o.m. tillträdesdagen. Avtalet innehåller preliminära tidplaner för projektet och reglerar ansvarsfördelningen mellan parterna under upphandlingen och t.ex. vem som ska ansöka om olika tillstånd och stå för kostnader. Hyresvärden, som också är byggherre, ska stå för genomförandet av projektet för nybyggnation av polishuset.

Hyresavtalet ska ingås samma dag som genomförandeavtalet och innebär att Polismyndigheten hyr det nya polishuset av hyresvärden.

Har de tre avtalen inslag av byggentreprenad eller tjänster?

Som framgår ovan kommer de tre avtalen inte att upphandlas gemensamt med själva byggentreprenaden utan byggentreprenaden kommer att upphandlas separat i ett senare skede. En fråga är om de tre avtalen tillsammans har inslag av byggentreprenad eller tjänster. Det kan i sammanhanget noteras att ett rent hyresavtal är en typ av tjänsteavtal.

I 1 kap. 9 § LOU anges vad som avses med ett byggentreprenadkontrakt. Ett byggentreprenadkontrakt avser utförande eller både projektering och utförande av arbete som är hänförligt till en verksamhet som anges i bilaga 1 (p. 1), utförande eller både projektering och utförande av byggnadsverk (p. 2), eller innebär att ett byggnadsverk realiseras, enligt krav som ställs upp av en upphandlande myndighet som utövar ett avgörande inflytande över typen av byggnadsverk eller över projekteringen (p. 3).

Den anskaffning som är föremål för prövning i målet innehåller förberedelser inför den kommande upphandlingen och är enligt Polismyndigheten nödvändig för att genomföra upphandlingen och byggentreprenaden. Enligt kammarrättens bedömning innehåller de tre avtalen dock inte några inslag som avser utförande eller både projektering och utförande av sådant arbete som avses i LOU:s bilaga 1. Bestämmelsen i 1 kap. 9 § 1 LOU är därför inte tillämplig. Inte heller rekvisiten i 1 kap. 9 § 2 LOU är uppfyllda eftersom avtalen inte innebär utförande av något byggnadsverk.

Polismyndigheten har valt att dela upp förfarandet i två delar, dels de nu aktuella avtalen, dels en kommande upphandling av en byggentreprenad. Myndigheten kommer själv att upphandla byggentreprenaden. Kammarrätten anser att både projekterings- och genomförandeavtalen innefattar projekteringstjänster inför den kommande upphandlingen och byggentreprenaden. Avtalen har dock inte sådana inslag som innebär att byggnadsverket realiseras, utan det kommer att ske under byggentreprenaden som ska upphandlas senare. Rekvisiten i 1 kap. 9 § 3 LOU är därför inte heller uppfyllda.

Mot denna bakgrund anser kammarrätten att avtalen tillsammans saknar inslag av byggentreprenad men att de däremot innefattar tjänster.

Utgör de tre avtalen ett blandat kontrakt?

Polismyndigheten har bl.a. gjort gällande att de tre avtalen tillsammans utgör ett odelbart blandat kontrakt där huvudsaksprincipen ska tillämpas.

Det är enligt kammarrättens mening inte fråga om att Polismyndigheten i ett och samma kontrakt ska göra flera anskaffningar som är av olika typ i den mening som avses i 2 kap. 1 § LOU. Avtalen tillsammans utgör därför inte ett blandat kontrakt i LOU:s mening. Det saknas därmed anledning att enligt 2 kap. 2 § LOU pröva vad som ska styra vid bedömningen av om upphandlingsplikt finns eller inte.

Är hyresundantaget tillämpligt?

Frågan är därefter om det finns förutsättningar att tillämpa hyresundantaget.

Av 3 kap. 19 § första stycket LOU framgår att lagen inte gäller för kontrakt som avser förvärv av fastighet, arrenderätt, hyresrätt, bostadsrätt, tomträtt, servitutsrätt eller någon annan rätt till fastighet (hyresundantaget).

Kammarrätten konstaterar att projekterings- och genomförandeavtalen sedda för sig inte innefattar rätt till fastighet men väl tjänster som normalt är upphandlingspliktiga.

Däremot innefattar hyresavtalet rätt till fastighet. När det gäller hyran i hyresavtalet anser kammarrätten, i likhet med förvaltningsrätten, att det får anses utrett att den inte är bestämd på förhand utan ska baseras på bl.a. hyresvärdens kostnader för projektering och genomförande. Projekteringsoch genomförandetjänsterna hör inte direkt ihop med avtalet om hyra av fastighet och utgör i detta sammanhang dessutom en relativt stor del av anskaffningen. Eftersom hyresvärden ska få ersättning i form av hyra för dessa tjänster anser kammarrätten att även själva hyresavtalet innefattar tjänster som normalt ska upphandlas.

Mot denna bakgrund och eftersom det vid bedömningen av om hyresundantaget är tillämpligt inte kan bortses från den avtalskonstruktion som Polismyndigheten har valt, där de tre avtalen är sammanlänkade och delvis beroende av varandra, anser kammarrätten att alla tre avtalen måste upphandlas enligt LOU. Hyresundantaget får därför inte tillämpas för de tre avtalen. Det som Polismyndigheten har fört fram om att hyresundantaget i vart fall är tillämpligt när det gäller hyresavtalet medför ingen annan bedömning.

Är undantaget om tekniska skäl och ensamrätt tillämpligt?

Polismyndigheten har också gjort gällande att i vart fall projekterings- och genomförandeavtalen är undantagna från annonseringsplikten i LOU på grund av tekniska skäl och ensamrätt.

Av 6 kap. 14 § första stycket LOU framgår bl.a. att en upphandlande myndighet får använda ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering om det som ska upphandlas kan tillhandahållas av endast en viss leverantör därför att det av tekniska skäl inte finns någon konkurrens (p. 2), eller det som ska anskaffas skyddas av ensamrätt och därför endast kan tillhandahållas av en viss leverantör (p. 3).

Polismyndigheten har vänt sig till flera olika potentiella hyresvärdar och i realiteten konkurrensutsatt projekterings- och genomförandeavtalen. Undantagen i 6 kap. 14 § första stycket 2 och 3 är därför inte tillämpliga när det gäller dessa två avtal.

Slutsats

Kammarrätten gör sammanfattningsvis bedömningen att den aktuella anskaffningen avser upphandlingspliktiga tjänster och att det inte finns skäl att göra undantag från LOU:s tillämpningsområde eller från bestämmelserna om annonseringsskyldighet på det sätt som Polismyndigheten gör gällande. Anskaffningen borde därför ha konkurrensutsatts med beaktande av LOU:s regler vid annonserad upphandling.

Kammarrätten anser i likhet med förvaltningsrätten att det som Skanska har fört fram innebär att bolaget i vart fall riskerat att lida skada.

Förvaltningsrättens dom ska ändras endast på så sätt att kammarrätten förordnar att upphandlingen ska göras om. Överklagandet avslås i övrigt.

HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 9).

Charlotta Lokrantz Sandberg Susanne Ericson Åke Kärnell kammarrättsråd kammarrättsråd kammarrättsråd ordförande referent

Linda Bågling föredragande jurist

Bilaga A

SÖKANDE

Skanska Sverige AB, 556033-9086 112 74 Stockholm

Ombud: Advokat Per-Owe Arfwedson och Biträdande jurist Victor Pålsson Lundell Bokwall Rislund Advokatbyrå KB

MOTPART

Polismyndigheten

SAKEN

Offentlig upphandling

FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE

Förvaltningsrätten beslutar att projekteringsavtal, genomförandeavtal och hyresavtal inom ”Konkurrensutsättning av hyresoffert för nytt polishus i Järfälla” ska göras om.

BAKGRUND OCH

YRKANDEN

Polismyndigheten avser att uppföra ett nytt polishus i Järfälla på en anvisad fastighet. Myndigheten genomför en konkurrensutsättning av hyresoffert för nytt polishus i Järfälla, i vilken lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU, inte tillämpas. Själva byggentreprenaden kommer dock att upphandlas enligt LOU. Polismyndigheten efterfrågar en hyresvärd som ska förvärva fastigheten och vara en långsiktig samarbetspartner. Den hyresvärd som väljs vid konkurrensutsättningen förutsätts förvärva fastigheten i ett tidigt skede. Om parterna kommer överens om villkoren för projekteringen kommer ett projekteringsavtal att tecknas med vald hyresvärd. Polismyndigheten avser teckna hyreskontrakt (hyresavtal) och genomförandeavtal när projekteringen av upphandlingsunderlaget kommit så långt att hyreskostnaden kan bedömas.

Projekteringsavtalet syftar till att reglera parternas ansvar och förehavanden under tiden då projektering av upphandlingsunderlaget för kommande byggentreprenad pågår. Genomförandeavtalet reglerar parternas ansvar och förehavanden under tiden för projektets genomförande fram till och med tillträdet i enlighet med hyresavtalet.

Förvaltningsrätten har den 26 april 2021 efter yrkande från Skanska AB (Skanska) beslutat att Polismyndigheten inte får ingå projekteringsavtal, hyresavtal och genomförandeavtal inom ”Konkurrensutsättning av hyresoffert för nytt polishus i Järfälla” innan något annat har bestämts.

Skanska yrkar att projekteringsavtal, hyresavtal och genomförandeavtal inom ”Konkurrensutsättning av hyresoffert för nytt polishus i Järfälla” ska göras om.

Polismyndigheten anser att ansökan ska avvisas eller avslås. Myndigheten anser att hyresundantaget i 3 kap. 19 § LOU är tillämpligt avseende avtalen.

SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET

Utgångspunkter för prövningen

LOU gäller för upphandling som genomförs av en upphandlande myndighet (offentlig upphandling). Med upphandling avses de åtgärder som vidtas i syfte att anskaffa varor, tjänster eller byggentreprenader genom tilldelning av kontrakt. Detta framgår av 1 kap. 2 § LOU.

I 4 kap. 1 § LOU anges att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet.

Om den upphandlande myndigheten har brutit mot någon av de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § eller någon annan bestämmelse i LOU och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Detta framgår av 20 kap. 6 § LOU.

Förvaltningsrättens prövning

Förvaltningsrätten har att ta ställning till om Polismyndigheten agerar i strid med LOU genom att inte konkurrensutsätta projekteringsavtalet, genomförandeavtalet och hyresavtalet (de tre avtalen) enligt denna lag.

Frågan om det förberedande stadiet passerats och avtalen kan överprövas

Förvaltningsrätten har initialt att bedöma Polismyndighetens invändning om att det ännu inte är möjligt att överpröva avtalen i fråga. Polismyndigheten har hänvisat till att det är osäkert vad kostnaderna för projekteringen och genomförandet kommer att uppgå till. Innan något avtal har ingåtts, innan några tjänster har utförts och innan någon ersättning har betalats går det, enligt Polismyndigheten, inte att konstatera att det sker någon otillåten direktupphandling. Polismyndigheten ifrågasätter således att de aktuella avtalen kan bli föremål för överprövning.

Förvaltningsrätten gör följande bedömning.

Av praxis följer att en ansökan om överprövning inte kan riktas mot sådana åtgärder som endast utgör en förstudie inför ett kontrakt eller som är rent förberedande och ryms inom ramen för den upphandlande myndighetens interna överväganden med sikte på en offentlig upphandling. Men när det är fråga om en viljeyttring från den upphandlande myndighetens sida som har passerat detta förberedande stadium och kan få rättsverkningar är det möjligt för intresserade personer som på något sätt får kännedom om viljeyttringen att rikta en ansökan om överprövning mot viljeyttringen (se rättsfallen HFD 2013 ref. 31 och EU-domstolens dom C-26/03, Stadt Halle, p. 35 och 39).

Polismyndigheten har skickat ut förfrågan till ett antal aktörer i syfte att utsätta det kommande hyresförhållandet, vilket inkluderar de tre avtalen, för konkurrens. Förfarandet kan få rättsverkningar. Mot denna bakgrund har det förberedande stadiet passerats och det är möjligt för Skanska att rikta en ansökan om överprövning mot avtalen i fråga.

Skanskas talerätt

En förutsättning för att en leverantör ska ha rätt att få en viss upphandling överprövad är enligt praxis att denne har eller har haft ett intresse av att tilldelas kontrakt i samma upphandling (se rättsfallet HFD 2017 ref. 62).

Polismyndigheten har anfört att Skanska inte har talerätt, eftersom bolaget valde att inte delta i konkurrensutsättningen av hyresofferten för polishuset i fråga.

Förvaltningsrätten konstaterar att Skanska medgett att bolaget avstått från att delta i konkurrensutsättningen. Skanska har dock som skäl för sin ståndpunkt i inlaga till domstolen angett att förfarandet uppvisade stora brister i upphandlingsrättsligt hänseende. Det har inte kommit fram konkreta uppgifter till stöd för att det var andra omständigheter än Skanskas uppfattning avseende förfarandets förenlighet med det upphandlingsrättsliga regelverket som låg till grund för att bolaget valde att inte delta i konkurrensutsättningen. Mot denna bakgrund finns det inte fog för slutsatsen att Skanska saknar intresse av att tilldelas kontrakt avseende projektet i sig. Förvaltningsrätten finner därför att bolaget har talerätt.

Hyresundantagets tillämplighet avseende de tre avtalen

Skanska för fram följande. De tjänster som tillhandahålls enligt projekterings- och genomförandeavtalen, är tjänster som normalt upphandlas och som inte kan anses utgöra en naturlig del av ett hyresavtal. Tjänsterna syftar nämligen till att en ny byggnad ska uppföras och att en byggentreprenad ska upphandlas, och inte i första hand att ett hyresavtal ska ingås.

Av projekteringsavtalet framgår att den utvalda leverantören ska ta fram förfrågningsunderlaget (inklusive system- och bygghandlingar) för Polismyndighetens byggentreprenadupphandling. Av genomförandeavtalet och handlingen ”Konkurrensutsättning av hyresoffert för nytt polishus i Järfälla” framgår att den utvalda leverantören ska överta byggentreprenadkontraktet och agera byggherre i förhållande till byggentreprenören. Polismyndigheten kommer vidare att ha ett stort inflytande på utformningen av polishuset samt kunna styra byggherrens åtgärder i förhållande till byggentreprenören.

Projekteringsavtalets kontraktsvärde uppskattas av Skanska till minst 10 miljoner kr om hyresavtal tecknas och 5 miljoner kr om hyresavtal inte tecknas. Bolaget uppskattar genomförandeavtalets kontraktsvärde till minst 2 miljoner kr om hyresavtal tecknas och 1 miljon kr om hyresavtal inte tecknas. Skanska åberopar ett utlåtande till stöd dessa uppskattningar. I utlåtandet beskrivs även vilka tjänster och moment som kan förväntas ingå i de två avtalen.

Polismyndigheten har valt att reglera den ersättning som ska utgå för tjänsterna i projekterings- och genomförandeavtalen genom att hyran höjs motsvarande ersättningen för tjänsterna. Avtalen utgör delar av hyresavtalet. En åtgärd från domstolens sida i enlighet med Skanskas yrkande avseende de två förstnämnda avtalen, innebär med nödvändighet att hyresavtalet inte kan tecknas eftersom avtalet innehåller moment som faller under upphandlingsplikt.

Polismyndigheten för fram följande. Avtalen utgör en odelbar enhet vars främsta syfte är att tillhandahålla Polismyndigheten förvärv av hyresrätt. Skanskas uppskattning av projekterings- och genomförandeavtalens värde måste sättas i relation till hyresavtalet, vars totala värde uppgår till ca 154 miljoner kr. Eftersom förvärv av hyresrätt är huvudföremålet för anskaffningen ska hyresundantaget tillämpas.

Det är förstås möjligt att, åtminstone på ett teoretiskt plan, diskutera huruvida projektering och genomförande rätteligen ska upphandlas inom ramen för byggentreprenadupphandlingen i stället för att omfattas av hyresundantaget. Ett sådant tillvägagångsätt vore inte helt främmande då projektering och genomförande har ett nära samband med byggentreprenaden. Det är sannolikt också så att tjänster av detta slag normalt sett upphandlas inom ramen för en byggentreprenad. Det finns dock två skäl till varför detta tillvägagångssätt inte är lämpligt eller möjligt i detta fall.

För det första har tjänsterna ett närmare samband med hyresavtalet. Utan projektering och genomförande skulle hyresavtalet bli meningslöst. Projekteringen syftar framför allt till att besvara frågan om hur hyresvärdens framtida byggnad kan anpassas till Polismyndighetens behov. Hur projekteringen bedrivs och dess utfall berör i högsta grad hyresvärden. Denna part har därför ett berättigat intresse av att få utföra dessa tjänster. Under alla omständigheter måste hyresvärdens intresse i detta fall väga tyngre än byggentreprenörens intresse, eftersom den senare endast uppför byggnaden efter någon annans beställning och ritningar.

För det andra finns det en tidsaspekt att beakta. Det torde inte vara möjligt att upphandla projekteringen samtidigt som byggentreprenaden. Det är först efter att projekteringen genomförts som det står klart om det kommer att behövas en byggentreprenad överhuvudtaget. Projekteringstjänsterna måste alltså utföras i god tid innan byggentreprenaden upphandlas. Genomförandetjänsterna skulle i och för sig kunna upphandlas samtidigt som byggentreprenaden. Dessa tjänster är dock så nära förbundna med vad det innebär att vara hyresvärd att det är rimligt att de förbehålls den blivande värden.

Att den blivande hyresvärden ska utföra tjänsterna är inte att utöka tillämpningsområdet för hyresundantaget i strid med upphandlingslagstiftningens intentioner. Att även dessa tjänster omfattas av hyresundantaget är snarare ett uttryck för den princip som hyresundantaget bygger på, nämligen att konkurrensutsättning är inte nödvändig när det endast finns en part som kan tillhandahålla en viss tjänst.

Polismyndigheten konstaterar att de tjänster som nu är föremål för överprövning finns endast i projekterings- och genomförandeavtalen. Om domstolen kommer fram till att Polismyndigheten rätteligen borde ha upphandlat dessa tjänster enligt LOU, så är det endast upphandlingen av dessa avtal som måste göras om. Det finns då inget skäl till att även förordna om ingripande avseende hyresavtalet, eftersom detta avtal under alla förhållanden inte är upphandlingspliktigt.

Förvaltningsrätten gör följande bedömning.

Polismyndigheten anser att hyresundantaget i 3 kap. 19 § LOU är tillämpligt. Bestämmelser om undantag från LOU ska enligt förarbeten till upphandlingslagstiftningen tolkas restriktivt och det är den som åberopar undantaget som ska visa omständigheter som gör undantaget tillämpligt (se prop. 2006/07:128 s. 291). Av intresse för bedömningen är vilka tjänster som ingår i projekterings- och genomförandeavtalen. Även frågan på vilket sätt ersättning utgår för tjänsterna är av intresse i sammanhanget.

Förvaltningsrätten finner att den typ av tjänster som ingår i avtalen, dvs. projekterings- och genomförandetjänster, är tjänster som typiskt sett inte är undantagna upphandlingsplikt. Domstolen anser vidare att det inte finns skäl att ifrågasätta vad Skanska fört fram om att projekterings- och genomförandeavtalen var för sig har ett kontraktsvärde över tröskelvärdet för direktivens tillämpning. I denna del fäster förvaltningsrätten vikt vid Skanskas åberopade utlåtande avseende vilka tjänster och moment som kan förväntas ingå i avtalen och avtalens värde. Polismyndigheten har inte närmare bemött uppgifterna och uppskattningarna i utlåtandet.

Vidare framgår av avsnitt 12.2 i projekteringsavtalet att projekteringskostnaderna ingår i hyran enligt hyresavtalet för det fall ett hyresavtal tecknas. Hur ersättning ska utgå för tjänsterna i genomförandeavtalet är inte helt klart. Polismyndigheten har dock i inlaga till domstolen uppgett att storleken på hyran vid tidpunkten för ansökan om överprövning ännu inte är bestämd, utan är beroende av slutliga kostnader för projektering och genomförande. Förvaltningsrätten finner med hänvisning till bevisbördans placering att det därmed får anses utrett att även ersättning för tjänsterna i genomförandeavtalet kommer att erläggas till hyresvärden.

Det rör sig således om tjänster som vanligtvis inte är undantagna upphandlingsplikt och kostnader som ska ingå i hyran enligt hyresavtalet. Frågan är då om hyresundantaget trots arten av tjänster är tillämpligt på avtalen.

Av praxis från EU-domstolen framgår att det är ett kontrakts huvudsakliga syfte som avgör om det ska bedömas som ett avtal om hyra eller byggentreprenad, och inte hur stor ersättning leverantören får eller hur denna betalning sker. Omständigheter som talar för att ett avtal ska kvalificeras som ett offentligt byggentreprenadkontrakt är t.ex. att byggnadsverken uppförs enligt mycket detaljerade specifikationer från den upphandlande myndigheten avseende byggnadens uppförande, dess egenskaper och utrustning samt att dessa specifikationer går mycket längre än en hyresgästs vanliga krav på en byggnad av viss storlek (jfr EU domstolens dom, C- 536/07, kommissionen mot Tyskland, p. 55-61).

Av ett annat avgörande från EU-domstolen framgår att om aktuella byggnadsverk inte ens påbörjats vid den tidpunkt då den upphandlande myndigheten fick förslag om att ingå ett hyresavtal ska huvudsyftet med nämnda avtal anses vara uppförandet av byggnadsverket, vilket med nödvändighet förutsätter att det därefter hyrs ut (jfr EU-domstolens dom C-213/13, Impresa Pizzarotti, p. 42).

Omständigheterna i nu nämnda avgöranden är något annorlunda än i nu aktuellt fall. Exempelvis uttalar sig EU-domstolen, såvitt är relevant i målet, avseende enskilda kontrakt. I förevarande fall rör det sig om tre olika kontrakt. Förvaltningsrätten anser ändå att avgörandena ger god vägledning för den aktuella bedömningen om avtalen omfattas av hyresundantaget. Med utgångspunkt i EU-domstolens avgöranden har förvaltningsrätten därför att bedöma avtalens huvudsakliga syfte.

Förvaltningsrätten konstaterar att projekterings- och genomförandeavtalen ger uttryck för avsikten att alla tre avtal ska ingås med samma hyresvärd. Exempelvis benämns Polismyndighetens avtalspart i avtalen som ”Hyresvärden”. Det framgår också under rubriken ”Tidplan” att en avsikt med avtalen är att ett hyresavtal ska tecknas. I hyresavtalet anges att Polismyndigheten är hyresgäst och att den aktuella lokalen med tillhörande utrymmen hyrs ut för att användas till polisverksamhet. Förvaltningsrätten finner mot denna bakgrund att det finns uppgifter som talar för att avtalen utformats för att reglera ett framtida hyresförhållande.

Det finns även uppgifter i avtalen som talar för att syftet initialt inte är ett hyresförhållande. Under rubriken ”Parter”, avsnitt 1, beskrivs avtalen som ett ”avtal om projektering av projekt för nybyggnation av polishus”, respektive ett ”avtal om genomförandet av projekt för nybyggnation av polishus.” Vidare framgår av avsnitt 2.2 att hyresvärden ska stå för genomförandet av projektet.

Av EU-domstolens resonemang följer att Polismyndighetens inflytande över de tjänster som hyresvärden ska utföra enligt projekterings- och genomförandeavtalen har betydelse för bedömningen. Av avsnitt 3.1 i projekteringsavtalet framgår att hyresvärden ska genomföra projekteringen i enlighet med Polismyndighetens behov. Vidare beaktar domstolen särskilt avsnitt 7.1 i projekteringsavtalet som är formulerat enligt följande.

Hyresvärden ska genomföra Projekteringen i nära samråd med Polisen och med hjälp av Polisen ta fram förfrågningsunderlag för upphandling av entreprenadavtal med entreprenör för genomförande av Projektet. Hyresvärden är skyldig att följa de verksamhets- och upphandlingsspecifika krav som Polisen, i egenskap av upphandlande myndighet, uppställer. Entreprenadens omfattning och utförande ska framgå av förfrågningsunderlaget.

I genomförandeavtalet noteras särskilt vad som anges i avsnitt 12 med rubriken ”Besked från Parterna” beträffande Polismyndighetens inflytande.

Projektet ska genomföras av Hyresvärden i nära samarbete med Polisen. Polisen ska därvid stå till Hyresvärdens förfogande och ska ansvara för att erforderliga besked och synpunkter lämnas i alla verksamhetsspecifika fastighetsfrågor, till Hyresvärden eller av Hyresvärden anlitad entreprenör, inom tio (10) dagar i förhållande till upprättad beskedtidplan. Hyresvärden upprättar förslag till beskedtidplan vilken ska överlämnas till Polisen, snarast efter avslutad upphandling, för godkännande.

Vidare beaktar domstolen att det följer av avsnitten 13.1 och 13.2 i genomförandeavtalet att Polismyndigheten har rätt att under entreprenadtiden framställa önskemål om förändring av lokalens skick och utformning och att hyresvärden inte utan sakliga skäl får vägra att ingå överenskommelse med Polismyndigheten avseende genomförande av sådana ändringar i enlighet med myndighetens önskemål.

Enligt förvaltningsrättens mening finns det mot denna bakgrund fog för slutsatsen att Polismyndigheten utövar ett avgörande inflytande över hyresvärdens utförande av tjänsterna i projekterings- och genomförandeavtalen. I följebrevet och i inlaga från Polismyndigheten anges därtill att avsikten är att polishuset ska innefatta kontor, reception, förhörsytor, passenhet, träningsytor, omklädningsrum, vapenvalv och garage och att den totala lokalarealen uppskattas till ungefär 6 000 kvadratmeter. Förvaltningsrätten anser därför att det rör sig om en komplex och säregen konstruktion och att Polismyndighetens specifikationer går mycket längre än en hyresgästs vanliga krav på en byggnad av viss storlek. Det har tidigare nämnts att det rör sig om tjänster som vanligtvis omfattas av upphandlingsplikt och som har en direkt koppling till uppförandet av polishuset. Vidare framstår det som klart att avsikten är att alla tre avtal ska ingås innan produktionsstart. Förvaltningsrätten gör därmed bedömningen att det huvudsakliga syftet med projekterings- och genomförandeavtalen är uppförandet av polishuset och inte att ingå ett hyresavtal. Hyresundantaget är därmed inte tillämpligt. Polisens förfarande innebär således otillåtna direktupphandlingar av upphandlingspliktiga tjänster. Eftersom ersättningen för tjänsterna regleras i hyresavtalet kan detta inte tecknas.

Beträffande vad Polismyndigheten fört fram om att projektering och genomförande har ett så pass nära samband med hyresavtalet att tjänsterna måste kunna omfattas av hyresundantaget konstaterar förvaltningsrätten att invändningarna är hänförliga till Polismyndighetens utformning av de tre avtalen. Förvaltningsrätten har kommit fram till att tjänsterna i projekteringsoch genomförandeavtalen är upphandlingspliktiga. Att Polismyndighetens valda avtalskonstruktion ger hyresvärden ett berättigat intresse av att utföra tjänsterna medför vid dessa förhållanden inte att hyresundantaget blir tilllämpligt. En sådan ordning skulle medföra ett otillbörligt kringgående av det upphandlingsrättsliga regelverket. Vad Polismyndigheten fört fram medför därför ingen annan bedömning än att avtalen utgör otillåtna direktupphandlingar.

Skada

För att ett ingripande ska bli aktuellt krävs att Skanska har visat att bolaget har lidit eller kan komma att lida skada av den påtalade bristen. Det krävs enligt praxis någon form av klargörande eller konkret beskrivning på vilket sätt den åberopade bristen lett till den påstådda skadan eller risken att lida skada (se rättsfallet HFD 2013 ref. 53).

Skanska har fört fram att bolaget besitter de resurser och den kompetens som fordras för att utföra de aktuella arbetena och har intresse av att utföra dessa arbeten. Skanska utgör alltså en potentiell leverantör som inte fått möjlighet att konkurrera om uppdragen vid en annonserad och tillåten upphandling.

Polismyndigheten har fört fram att Skanska under alla omständigheter inte kan anses ha lidit skada, då bolaget valt att inte delta i konkurrensutsättningen av hyresofferten. Skanska har överhuvudtaget inte fört fram någon konkret omständighet till stöd för påståendet att annonsering enligt LOU, hade medfört att bolaget skulle hamnat i en bättre situation.

Förvaltningsrätten ifrågasätter inte att Skanska är en potentiell leverantör avseende tjänsterna i fråga och finner att Skanska inte uttryckt ointresse för att delta i ett förfarande som står i överensstämmelse med LOU. Bolaget har i ett sådant förfarande möjlighet att konkurrera om tjänsterna. Mot denna bakgrund har Skanska i vart fall riskerat att lida skada. Den enda påföljden som kan bli aktuell är att de otillåtna direktupphandlingarna görs om, dvs. att de upphandlingspliktiga tjänsterna i avtalen konkurrensutsätts i enlighet med det upphandlingsrättsliga regelverket. Förvaltningsrätten finner därför att projekterings- och genomförandeavtal och hyresavtal inom ”Konkurrensutsättning av hyresoffert för nytt polishus i Järfälla” ska göras om.

HUR MAN ÖVERKLAGAR

Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga 1 (FR-05).

Anna Önell Chefsrådman Jakob Franzén har föredragit målet.