KamR Sundsvall mål 1308-18

KLAGANDE

Kramfors kommun

MOTPART

Omnitor AB, 556558-4413 Box 92054 120 06 Stockholm

ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE

Förvaltningsrätten i Härnösands dom den 8 maj 2018 i mål nr 408-18, se bilaga A

SAKEN

Offentlig upphandling

KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

Kammarrätten avslår överklagandet.

YRKANDEN

Kramfors kommun yrkar att Omnitor AB:s ansökan om överprövning ska avslås.

Omnitor AB anser att överklagandet ska avslås.

VAD PARTERNA ANFÖR I KAMMARRÄTTEN

Kramfors kommun hänvisar till vad som anförts i förvaltningsrätten samt anför även följande.

Kommunen delar inte förvaltningsrättens bedömning att ska-kravet i avsnitt 3.3 i kravspecifikationen i praktiken medfört att endast en leverantör har kunnat lämna anbud. I korrespondens med kommunen den 16 januari 2018 har Omnitor AB uppgett att fler än en aktör kan uppfylla det aktuella kravet.

Effekten av kravet är inte heller oproportionerligt. Kommunen har sedan tidigare upphandlat ett planerings- och rapporteringssystem, TES, som hanterar beviljade insatser till enskilda. Systemet möjliggör bl.a. schemaläggning av personal och återrapportering av genomförda insatser. I TES kan kommunens planerings- och bemanningsenhet göra insatsscheman som innehåller de uppdrag som varje medarbetare har under ett arbetspass. Insatsschemat kan skrivas ut eller överföras till en applikation i medarbetarens mobiltelefon. Genom applikationen kan medarbetaren också få information om vilken insats brukaren ska få vid ett visst tillfälle. Utförda besök kan återrapporteras via applikationen eller i webbsystemet och då registreras start- och sluttid för besöket samt information om vilken insats som utförts och av vem.

Syftet med den nu aktuella upphandlingen är att förvärva produkter och tjänster som gör det möjligt att utföra tillsyn på distans i ordinära och

I SUNDSVALL Mål nar 1308-18 särskilda boenden via mörkerseende kameror. Nattpersonalen kan då utföra tillsyn på distans. Ingen ljudavlyssning eller lagring av bilder ska ske.

Tillsynen på distans skiljer sig ur teknisk synpunkt från den fysiska tillsynen, men samma behov av insatsschema och återrapportering finns.

Det är således viktigt att tillsynen kan schemaläggas och att det kan dokumenteras vem som har utfört tillsynen och när den har skett. En brukare kan ha behov av både fysisk tillsyn och tillsyn på distans, vilket innebär att det av patientsäkerhetsskäl är viktigt att schemaläggning och återrapportering kan ske i samma system.

Mot denna bakgrund är det av yttersta vikt att kommunen endast har ett planeringssystem för schemaläggning och återrapportering av tillsyn.

Kravet på att den erbjudna lösningen ska kunna integreras i TES har ställts för att säkerställa kommunens behov och är både ändamålsenligt och nödvändigt för att uppnå syftet med en patientsäker och effektiv planering och återkoppling. Det måste finnas utrymme inom ramen för lagen (2016:1145)

om offentlig upphandling, LOU, att anskaffa varor som är förenliga med tidigare upphandlade kontrakt.

Omnitor AB anför i huvudsak följande. Eftersom planeringssystemet TES inte har ett öppet Application Programming Interface kan ingen annan leverantör än Tunstall AB, som är leverantör av TES, integrera och leverera en produkt som uppfyller ska-kravet enligt 3.3 i kravspecifikationen.

SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

Kammarrätten gör inledningsvis samma bedömning som förvaltningsrätten vad avser talerätt för Omnitor AB.

Omnitor AB har gjort gällande att ska-kravet i avsnitt 3.3 i kravspecifikationen strider mot LOU, eftersom kravet innebär att endast en leverantör kan lämna anbud. Frågan är således om kravet kan anses förenligt med proportionalitetsprincipen i 4 kap. I $ LOU. Enligt 3.3 i kravspecifikationen ska anbudsgivarna erbjuda en teknisk lösning, där mörkerseende kameror med administrationsverktyg ingår, som kan integreras i det befintliga planeringssystemet TES.

Proportionalitetsprincipen i 4 kap. I $ LOU syftar till att förhindra att den upphandlande myndigheten ställer större krav på leverantören eller leveransen än vad som behövs och vad som är ändamålsenligt för den aktuella upphandlingen. Kraven ska således ha ett naturligt samband med och stå i proportion till det behov som ska täckas (jfr prop. 2006/07:128 s. 132).

Av EU-domstolens praxis framgår att bedömningen av om ett krav är proportionerligt ska göras i tre steg. Först prövas om det uppställda kravet är en lämplig och effektiv åtgärd för att uppnå det eftersträvade syftet. Därefter prövas om kravet är nödvändigt för att det eftersträvade syftet ska uppnås eller om det finns mindre ingripande alternativ. Slutligen prövas om den negativa effekten av kravet är oproportionerlig eller överdriven jämfört med det eftersträvade syftet (se EU-domstolens dom den 27 oktober 2005, Contse, C-234/03, EU:C:2005:644).

Det övergripande syftet med den aktuella upphandlingen är att möjliggöra tillsyn av enskilda på distans genom att kommunens personal vid överenskomna tidpunkter ska kunna titta på bildupptagning från kameror som satts upp hos de enskilda. När det gäller ska-kravet i avsnitt 3.3 i kravspecifikationen har kommunen anfört att syftet är att det ska vara möjligt att inom befintligt system, TES, schemalägga personal och återrapportera genomförd tillsyn även vad avser den tillsyn som ska ske på distans genom de upphandlade kamerorna. Av kommunens beskrivning av TES framgår att det inför den fysiska tillsyn som idag utförs kan upprättas insatsscheman som överförs till en applikation i medarbetarnas mobiltelefoner eller skrivas ut på skrivare. Genom applikationen eller genom ett annat program kan medarbetaren därefter återrapportera efter ett tillsynsbesök och då registreras start- och sluttid i TES samt vilken insats som utförts och av vem. Utifrån vad kommunen uppgett har det inte framkommit annat än att det skulle vara möjligt att använda befintligt system för schemaläggning och återrapportering även vid tillsyn på distans på samma sätt som vid befintlig fysisk tillsyn oavsett om kamerasystemet är integrerat med TES. Det kan därför ifrågasättas om ska-kravet är lämpligt och effektivt med hänsyn till det behov kommunen avsett att täcka, nämligen att fortsatt kunna göra schemaläggning och återrapportering av all tillsyn i TES.

Kommunen har vidare anfört att ska-kravet, förutom av effektivitetsskäl, även är nödvändigt av patientsäkerhetsskäl, eftersom sekretesskänslig information på individnivå ska överföras mellan kamerorna och TES. Samtidigt har kommunen uppgett att ingen lagring av bilder är tänkt att ske. Det framstår därför som oklart varför det skulle vara nödvändigt att information i form av bildupptagning från kamerorna måste föras över i

TES för att uppfylla kommunens behov av schemaläggning av personal och inrapportering av utförd tillsyn. Kommunen har inte närmare utvecklat varför ett separat system skulle medföra orimliga konsekvenser för underhåll och drift. Dessa invändningar medför därför ingen annan bedömning.

Såvitt framkommit har det befintliga planerings- och rapporteringssystemet TES, som utvecklats av Tunstall AB, inte ett öppet integrationsgränssnitt och integration av andra företags produkter kan inte göras utan särskilt avtal med Tunstall AB. Det finns inga uppgifter om det finns andra företag som har ett sådant avtal med Tunstall AB som möjliggör integration av egna produkter och som därmed skulle kunna uppfylla det uppställda ska-kravet. Det har således inte framkommit annat än att en negativ effekt av det uppställda kravet är att kretsen av leverantörer som har möjlighet att konkurrera om kontraktet har begränsats till endast en leverantör.

Den negativa effekten kan inte anses godtagbar i upphandlingshänseende med hänsyn till att det inte framstår som att det aktuella ska-kravet, utifrån de skäl som åberopats, är lämpligt, effektivt och nödvändigt för att uppnå det eftersträvade syftet att kunna schemalägga personal och återrapportera insatser efter tillsyn på distans inom befintligt system. Det uppställda skakravet står därför i strid med proportionalitetsprincipen. Bristen är hänförlig till det konkurrensuppsökande skedet och upphandlingen ska därför göras om. Överklagandet ska därmed avslås.

HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 9).

Charlotte Waas Birgitta Törnered Susanne Ragvald kammarrättsråd kammarrättsråd tf. kammarrättsassessor ordförande referent

Bilaga

SÖKANDE

Omnitor AB, 556558-4413 Box 92054 120 06 Stockholm

MOTPART

Kramfors kommun 872 80 Kramfors

SAKEN

Överprövning enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU

FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE

Förvaltningsrätten bifaller ansökan om överprövning och förordnar att Kramfors kommuns upphandling funktion för trygghetskamera, dnr KS 2017/613, ska göras om.

BAKGRUND Kramfors kommun (kommunen) har genomfört en upphandling gällande funktion för trygghetskamera (dnr KS 2017/613). Upphandlingen sker genom förenklat förfarande och med utvärderingsgrunden det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Tre leverantörer lämnar anbud, varav en anses uppfylla samtliga ska-krav och tilldelas kontraktet. Omnitor AB (Omnitor) återkallar sitt anbud på egen begäran och Great Security Sverige AB anses inte uppfylla ska-kraven.

YRKANDEN M.M.

Omnitor ansöker nu om överprövning och yrkar att upphandlingen ska göras om. Bolaget anför i huvudsak följande. I upphandlingens kravspecifikation 3.3 krävs att leverantören tillhandahåller ett administrationsverktyg som ska kunna integreras i det befintliga planeringesystemet TES. Det är Tunstall AB (Tunstall) som levererar TES och Tunstall har inte ett öppet Application Programming Interface (API. Ingen annan leverantör än Tunstall kan därmed integrera eller leverera en produkt som möter kravspecifikationen i upphandlingen. Omnitor blev därmed tvungna att återkalla sitt anbud i och med att Tunstall inte upplåter sitt API till andra leverantörer för att integrera sina produkter i planeringssystemet TES. Detta var ett krav i upphandlingen och Omnitor kunde därför inte lämna ett komplett anbud utifrån kommunens kravspecifikation. Skadan inträffade i och med att ingen annan leverantör än Tunstall kunde lämna ett anbud som uppfyllde samtliga delar av kravspecifikationen. Omnitor har därför lidit ekonomisk skada eftersom all tilldelning har gått till Tunstall, trots att Omnitors pris var 24 procent lägre än det av kommunen antagna anbudet. Detta strider mot LOU eftersom det ensidigt gynnar en leverantör och alla andra leverantörer utestängs och förhindras från att möta kraven i upphandlingen.

Kommunen yrkar i första hand att Omnitors yrkande ska avskrivas. I andra hand yrkar kommunen att ansökan om överprövning ska avslås. I huvudsak anförs följande. Det finns inget giltigt anbud från Omnitor. Under pågående utvärdering skrev Omnitor till kommunen och återtog sitt anbud, detta kan utläsas i utvärderingsprotokollet där det står att ”anbudet förkastas enligt företagets egen begäran”. Det är därmed omöjligt att Omnitor kan vara skadelidande, se HFD 2013 ref. 53. Om anbudet trots återkallandet ska anses som giltigt uppfyller inte Omnitor obligatoriska ska-krav i upphandlingen.

Enligt Kammarrätten i Jönköpings dom den 18 augusti 2015 i mål nr 378-15 har en upphandlande myndighet stor frihet att bestämma vilka krav den vill ställa i en upphandling. Kraven i aktuell upphandling har ett naturligt samband och står i proportion till det behov som ska täckas. TES är ett planeringssystem som är integrerat i kommunens verksamhetssystem och schemaläggningssystem och systemet har kommunen upphandlat tidigare. Kommunen arbetar för medmänsklig omvårdnad istället för att ägan tid åt planering. Systemet ger kommunen verktyg för att genomföra detta och personalen får mer tid för brukarna. Systemet är av yttersta vikt för kommunens framtida utveckling i den digitala världen. De kameror som nu är upphandlade innebär en utvidgning av en befintlig funktion i systemet TES vilket är anledningen till att kravet har uppställts i upphandlingen. Systemet och kamerorna måste vara integrerade med varandra i sådan omfattning att informationsmängder kan överföras mellan systemet och kamerorna med minimal risk för felaktigheter. Det aktuella kravet har ställts för att säkerställa det eftersträvade syftet. Det är flera typer av informationsmängder som måste kunna överföras mellan kameror och det befintliga systemet, vilket innefattar sekretesskänslig information på individnivå. Informationsmängderna är dessutom verksamhetskritiska för kommunen eftersom kommunen därigenom kan säkerställa att enskilda individer tillhandahålls de insatser som de är i behov av. Med hänsyn härtill finns det inget mindre ingripande alternativ än det aktuella kravet för att uppnå det eftersträvade syftet.

Om leveransen av kameror sker utan kravkoppling mot TES finns det ingen automatisk kommunikation mellan kamerorna och systemet. Konsekvenserna för drift och underhåll blir avsevärda. Därutöver finns det en otroligt stor risk för felkällor och att patientsäkerheten sätts ut spel när allt måste registreras och administreras manuellt i flera system. De tekniska svårigheter som det skulle innebära att vända sig till en leverantör utan kravställning kopplat mot TES överstiger gränsen för vad som ska anses som proportionerligt.

SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET

Bestämmelser m.m. Med leverantör avses den som på marknaden tillhandahåller varor eller tjänster eller utför byggentreprenader (1 kap. 16 § LOU).

Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet (4 kap. I $ LOU).

Om den upphandlande myndigheten har brutit mot någon av de grundläggande principerna i 4 kap. I $ eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts (20 kap. 6 § LOU).

Utredningen i målet Under avsnittet krav på leverantören i avsnitt 3.3 anges följande:

”Den erbjudna lösningen ska kunna integreras i det befintliga planeringsystemet TES. Planerade tillsyner i planeringssystemet ska bli insatsrapporterade vid utförd tillsyn via kamera. Det ska vara möjligt att i det befintliga planeringssystemet TES följa upp om tillsyn gjorts, vilken tid och av vem”

Förvaltningsrättens bedömning Fråga är inledningsvis, mot bakgrund av de invändningar kommunen gjort, om Omnitor har talerätt i målet.

Av handlingarna framgår att Omnitor inledningsvis lämnade ett anbud i upphandlingen men återkallade det på grund av att de inte ansåg sig kunna uppfylla kravspecifikationen. Förvaltningsrättens bedömning är att Omnitor kan bedömas som leverantör vilket är en grundläggande förutsättning för talerätt i upphandlingsförfarandet. En ytterligare förutsättning för talerätt är att bolaget ska ha lidit skada eller riskerat att lida skada. I det ligger att bolaget rent faktiskt måste haft intresse av att ingå upphandlingsavtalet. Eftersom skälet till att Omnitor i detta fall dragit tillbaka sitt anbud är att de inte ansåg sig kunna uppfylla den kravspecifikation som de nu angriper, får det förutsättas att de haft för avsikt att ingå det aktuella upphandlingsavtalet.

(fr Högsta förvaltningsdomstolens dom den 10 november 2017 mål nr

4876-16). Förvaltningsrätten anser således att Omnitor, mot angiven bakgrund, har talerätt i målet.

Frågan i målet är vidare om ska-kravet att anbudsgivarna ska erbjuda kameror som kan integreras i det befintliga planeringssystemet TES strider mot LOU och om det därmed finns skäl att ingripa i den aktuella upphandlingen.

En förutsättning för att förvaltningsrätten ska besluta om åtgärder enligt

LOU är att den upphandlande myndigheten har brutit mot någon bestämmelse i lagstiftningen eller någon av de gemenskapsrättsliga bestämmelserna som bär upp denna lagstiftning samt att den som begär överprövning lidit eller i vart fall riskerat att lida skada av den upphandlande myndighetens brott mot LOU. Prövningen är begränsad till vad sökanden har anfört till stöd för sin talan (jfr RÅ 2009 ref 69).

En upphandlande myndighet har en långtgående frihet att bestämma vilka krav den vill ställa på leverantörer i ett upphandlingsförfarande. Kraven måste dock vara förenliga med de grundläggande principerna, däribland proportionalitetsprincipen (4 kap. 1 § LOU). Proportionalitetsprincipen innebär att en upphandlande myndighet i en upphandling inte får ställa större krav på leverantören än vad som behövs och är ändamålsenliga för den aktuella upphandlingen. Kraven ska således ha ett naturligt samband med och stå i proportion till det behov som ska täckas.

Förvaltningsrätten konstaterar att det av angivet krav framgår att anbudsgivarna ska erbjuda en lösning som kan integreras i det befintliga planeringsystemet TES. Omnitor har anfört att det endast är Tunstall som kan uppfylla kravspecifikationen i upphandlingen. Kravet på att den erbjudna lösningen ska kunna integreras i det befintliga planeringsystemet TES är således, enligt Omnitor, ett krav som endast kan uppfyllas av en leverantör. Kommunen har inte invänt mot att det bara är en leverantör som kan uppfylla kraven. Kommunen har i övrigt anfört att konsekvenser för drift och underhåll blir avsevärda om lösningen inte kan integreras i TES, samt att det föreligger en otroligt stor risk för felkällor och att patientsäkerheten därmed sätts ut spel när allt måste registreras och administreras manuellt i flera system.

Av handlingarna i målet framgår att Omnitor återkallat sitt anbud och att ingen annan leverantör, förutom Tunstall, lämnat ett anbud som uppfyllt de obligatoriska kraven. Förvaltningsrätten konstaterar därmed att det endast är en leverantör som i praktiken getts möjlighet att lämna ett anbud i upphandlingen. Enligt förvaltningsrättens mening framstår effekten av det som oproportionerlig i förhållande till vad kommunen anfört om vissa opreciserade drift- och underhållsåtgärder och risker avseende patientsäkerheten. Det förhållande att kommunen genom tidigare upphandling uppger sig ha blivit helt begränsade i sitt val av leverantörer för utvidgning, komplettering eller förbättring av det befintliga systemet kan inte medföra någon annan bedömning. Med hänsyn härtill och till att det i övrigt inte har kommit fram annat än att endast en leverantör kan uppfylla ska-kravet gör förvaltningsrätten bedömningen att kommunen har brutit mot proportionalitetsprincipen.

Kommunen har således genomfört upphandlingen i strid med 4 kap. 1 § LOU. För att det ska föreligga förutsättningar för ingripande enligt LOU krävs, vid sidan av en överträdelse av någon bestämmelse i LOU, även att sökanden lidit eller kan komma att lida skada av åtgärden. De omständigheter som Omnitor anfört medför att bolaget kan komma att lida skada. Mot bakgrund av att bristerna är hänförliga till upphandlingens konkurrensuppsökande skede förordnar förvaltningsrätten att upphandlingen ska göras om.

HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1C LOU).

Robert Dalman rådman

Målet har föredragits av föredragande Juristen Tina Montelius.

Bilaga

Föll nidd d

HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND

Om prövningstillstånd inte meddelas står Den som vill överklaga förvaltningsrättens förvaltningsrättens avgörande fast. Det är avgörande ska skriva till Kammarrätten i därför viktigt att det klart och tydligt framgår Sundsvall. Skrivelsen ska dock skickas eller av överklagandet till kammarrätten varför man lämnas till förvaltningsrätten. Adressen till anser att prövningstillstånd bör meddelas. förvaltningsrätten framgår av avgörandet.

Överklagandet ska ha kommit in till förvalt- Överklagandets innehåll ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av avgörandet. Om avgör- Skrivelsen med överklagande ska innehålla andet har meddelats vid en muntlig förhand-

1. Klagandens petson- eller organisationsling, eller det vid en sådan förhandling har nummet, postadress, e-postadress och angetts när det kommer att meddelas, ska telefonnummer till bostaden och mobildock överklagandet ha kommit in inom tre telefon. Även adress och telefonnummer veckor från den dag som avgörandet medtill arbetsplatsen ska anges, samt eventuell delades. För offentlig part räknas tiden för annan adress där klaganden kan nås för överklagande alltid från den dag avgörandet delgivning. meddelades. Om klaganden anlitar ombud, ska om- Om sista dagen för överklagandet infaller på budets namn, postadress, e-post-adress, lördag, söndag eller helgdag, midsommartelefonnummer till arbetsplatsen och afton, julafton eller nyårsafton räcker det att mobiltelefonnummer anges. skrivelsen kommer in nästa vardag. Om samtliga ovan nämnda person- eller adressuppgifter har lämnats tidigare i

Prövningstillstånd i kammarrätten målet och fortfarande är aktuella behöver För att ett överklagande ska kunna tas upp i de inte uppges igen. Om någon uppgift kammarrätten fordras att prövningstillstånd ändras, ska ändringen utan dröjsmål meddelas. Kammarrätten lämnar prövnings- anmälas till kammarrätten.

tillstånd om 2. uppgift om det avgörande som övet-

1. det finns anledning att betvivla riktigheten klagas — förvaltningsrättens namn, målav det slut som förvaltningsrätten har nummer samt dagen för avgörandet, kommit till

3. de skäl som klaganden anger till stöd för

2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas en begäran om prövningstillstånd, går att bedöma tiktigheten av det slut som 4. den ändring av förvaltningsrättens förvaltningsrätten har kommit till, avgörande som klaganden vill få till stånd

3. det är av vikt för ledning av

5. de bevis som klaganden vill åberopa och rättstillämpningen att överklagandet prövas vad han/hon vill styrka med varje särskilt av högre rätt, eller bevis. 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Forts. nästa sida www.domstol.se

Anvisning för överklagande DV 3109/1C LOU » Producerat av Domstolsvecker + 2017-06

Avtal före laga kraft i vissa mål

I vissa mål får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens avgörande har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt e lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, e lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, e lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, e lagen (2016:1147) om upphandling av koncessionetr, e lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, eller e lagen (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan fyra förstnämnda lagarna och i 20 kapitlet i de två sistnämnda lagarna.

Ytterligare information

Behöver ni fler upplysningar om hur man överklagar kan ni vända er till förvaltningsrätten.

www.domstol.se

Anvisning för överklagande DV 3109/1C LOU » Producerat av Domstolsverket » 2017-06