KamR Sundsvall mål 2045-21
KLAGANDE
Region Norrbotten
Ombud:
MOTPART
Annsam AB, 556619-7660
ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten i Härnösands dom den 10 juni 2021 i mål nr 1008-21, se bilaga A
SAKEN
Offentlig upphandling
KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE
Kammarrätten ändrar förvaltningsrättens dom och avslår ansökan om överprövning.
YRKANDEN M.M.
Region Norrbotten yrkar i första hand att Annsam AB:s ansökan om överprövning ska avslås. I andra hand yrkas att upphandlingen ska göras om enbart avseende det område som bolaget lämnat anbud på.
Annsam AB anser att ansökan om överprövning inte ska avslås. Bolaget medger att förvaltningsrättens avgörande enbart ska avse de områden där bolaget har lämnat anbud, dvs. upphandlingen avseende sjuksköterskor, specialistsjuksköterskor och ortoptister.
Region Norrbotten anför bl.a. följande till stöd för sin talan. Upphandlingen har genomförts i enlighet med lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU, vilket innebär att de grundläggande principerna inklusive proportionalitetsprincipen har iakttagits. Regionen delar inte förvaltningsrättens bedömning att kravet på anbudspriset strider mot proportionalitetsprincipen. Förklaringen till att det blev aktuellt med lottning vid rangordningen var en kombination av att regionerna bestämt takpriser för de olika anbudsområdena och att ett stort antal leverantörer lämnade anbud i upphandlingen. Förvaltningsrätten har inte gjort en korrekt proportionalitetsbedömning. Annsam AB har bara lämnat anbud inom sjuksköterskeområdet (område 8–10). Bolagets ansökan om överprövning begränsas till detta område. Trots detta har förvaltningsrätten i sitt domslut förordnat att hela upphandlingen ska göras om.
Annsam AB anför följande till stöd för sin inställning. Förvaltningsrättens avgörande är korrekt. Krav på anbudspriser i hela kronor är inte vanligt vid upphandling när pris per timme ska anges. Upphandlande myndighet borde kunnat förutse att många leverantörer strävat att hamna så nära takpriset som möjligt. Det är sannolikt att upphandlande myndighet använt en standardtext vid upphandlingen med ett totalpris utan takpris. Upphandlingsdokumenten är otydliga och inkonsekventa gällande pris.
SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE
Kammarrätten anser i likhet med parterna att prövningen i målet enbart ska avse det område där sökanden lämnat anbud, d v s områdena 8–10. Ansökan om överprövning avser därför endast den delen.
Upphandlande myndighet har stor frihet att utforma upphandlingen inom de ramar som anges i de allmänna principerna i LOU. Kammarrätten anser att kravet på att anbudspriset ska anges i hela kronor är ett tydligt utformat krav i upphandlingen. Kravet är detsamma för samtliga anbudsgivare.
Frågan i målet är därefter om kravet att anbudspriset ska anges i hela svenska kronor strider mot proportionalitetsprincipen.
När det gäller en proportionalitetsbedömning ska prövningen omfatta tre steg. Inledningsvis ska en bedömning göras av om åtgärden är ägnad att tillgodose det eftersträvade syftet. Vidare ska en bedömning göras om åtgärden är nödvändig för att uppnå det eftersträvade syftet, dvs att det inte finns något mindre ingripande alternativ. Slutligen ska en bedömning göras om den negativa effekten som åtgärden får för anbudsgivarna är oproportionerlig eller överdriven jämfört med det eftersträvade syftet (se rättsfallet HFD 2016 ref 37).
Regionen har anfört att syftet med kravet är dels att underlätta det administrativa förfarandet med att rangordna anbuden, dels att underlätta framtida prisjustering för upphandlingsföremålet. Kammarrätten anser att kravet får anses vara ändamålsenlig åtgärd för att uppnå det uttalade syftet. Det har inte framkommit annat än att kravet är nödvändigt för att uppnå syftet. Den negativa effekt kravet kan föranleda, i detta fall att anbudsgivarna måste ange pris i hela kronor, kan inte anses vara oproportionerlig eller överdriven jämfört med det eftersträvade syftet. Det har inte framkommit att kravet skulle ha varit svårt att uppfylla.
Kammarrätten finner därför att kravet att ange anbudspriset i hela kronor inte strider mot proportionalitetsprincipen.
Med hänsyn till ovanstående och då anbud enligt huvudprincipen inte får ändras efter att fristen för att lämna anbud löpt ut finner kammarrätten att förvaltningsrättens dom ska ändras på så sätt att ansökan om överprövning ska avslås.
HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 9).
Anders Odmark Eva Danell Forsberg Mattias Garrido kammarrättsråd kammarrättsråd tf. kammarrättsassessor ordförande referent
Jeanette Sundqvist föredragande jurist
Bilaga A
SÖKANDE
Annsam AB, 556619-7660 Gillbergavägen 41 632 28 Eskilstuna
MOTPART
Region Norrbotten 971 89 Luleå
Ombud: Region Västernorrland 871 85 Härnösand
SAKEN
Ansökan om överprövning enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU
FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten bifaller ansökan om överprövning och beslutar att upphandlingen ska göras om.
Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1008-21 E
I HÄRNÖSAND
BAKGRUND OCH
YRKANDEN M.M.
Region Västernorrland, Region Jämtland Härjedalen och Region Norrbotten (RN) har genomfört ramavtalsupphandling av bemanningstjänster avseende läkare och sjuksköterskor (Bemanning Läkare och Sjuksköterskor ref.nr. RVN 20RS10042). RN tilldelade uppdraget till alla bolag som uppfyllde kraven genom beslut den 5 mars 2021.
Annsam AB (bolaget) ansöker om överprövning av upphandlingen. Bolaget yrkar i första hand att förvaltningsrätten ska ändra beslutet av tilldelning för legitimerade sjuksköterskor, specialistsjuksköterskor samt ortoptist så att bolaget blir tilldelat avtal. I andra hand yrkar bolaget på rättning av bolagets anbudspris till närmsta hela högre krontal. I tredje hand yrkar bolaget på rättning av bolagets anbudspris till det takpris som är satt i upphandlingen. I fjärde han yrkar bolaget på att placeras sist i rangordningslistan. I femte hand yrkar bolaget på att upphandlingen i sin helhet ska göras om då skakravet ”hela kronor” inte är proportionerligt, inte har något naturligt samband eller står i rimlig proportion till det som upphandlas.
Bolaget anför följande som skäl. Bolaget har inte uppmärksammat skakravet att anbudspriset ska anges i hela svenska kronor. När bolaget efterhand läser igenom texterna ser bolaget att det finns angivet på några ställen i upphandlingen, men det står inte konsekvent i samtliga texter. I punkt 2.2.1 Anbudspriser "Alla priser ska anges i svenska kronor (SEK) exklusive mervärdesskatt och inkludera samtliga kostnader". Sedan står det i stycke två att priset ska anges i hela svenska kronor. Tyvärr använder inte RN sig av Tendsigns funktionalitet fullt ut så priset ska inte anges där denna text står.
I prisbilagan där man ska ange anbudspriset, står det i överskriften "Samtliga priser anges per timme" och i kolumnen där priset ska anges står det "Anbudspris/timme". Vidare är inte anbudskolumnen utformad så att den avrundar priset till närmsta heltal. Anbudskolumnen är inte heller spärrad
Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1008-21 E
I HÄRNÖSAND mot decimaler. Detta har möjliggjort att bolaget inte observerat att anbudspriset ska anges i hela kronor.
Bolaget har avtal med regioner och kommuner över hela Sverige genom att det lämnar in anbud på offentliga upphandlingar. Det är alltid många anbudsgivare i denna typ av upphandling, vilket gör att upphandlande myndighet behöver vara extra noga med hur en eventuell rangordning ska tas fram. Bolaget har inte erfarit någon upphandling med rangordning, där man inte får ange anbudspris i kronor och ören. Det ligger i sakens natur att en upphandling med rangordning pris/timme där samtliga leverantörer antas, ska nyttja möjligheten att differentiera på kronor och ören i anbuden istället för att behöva lotta fram en rangordning, vilket gjorts i 80 lottningsomgångar i denna utvärdering. Bolaget har lämnat ett komplett anbud, samtliga övriga skakrav är uppfyllda. Samtliga godkända leverantörer antas i upphandling. Leverantörerna får ändra sitt pris en gång om året, då upphandlande myndighet tar fram en ny ranglista. Om bolaget skulle få rätta sitt pris till närmsta hela krontal, förändrar inte det konkurrenssituationen i denna upphandling.
Upphandlingen har takpriser enligt följande legitimerad sjuksköterska 580 kr/timme, specialistsjuksköterska 750 kr/timme och ortoptist 800 kr/timme. Bolaget borde i vart fall få komma med i upphandlingen med takpris som anbudspris.
Skakrav ska enligt proportionalitetsprincipen ha ett naturligt samband och stå i rimlig proportion till det som upphandlas. RN:s skakrav, att anbudsgivaren ska ange anbudspriset i hela kronor är inte proportionerligt för att nå upphandlings syfte, nämligen att skapa en rangordning bland leverantörerna. Bolaget anser att skakravet hela kronor inte på något vis är nödvändigt för att nå målet med att bemanna lediga pass. Tvärtom leder det till ett omfat-
Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1008-21 E
I HÄRNÖSAND tande lottningsförfarande vilket inte är avsikten med offentliga upphandlingar. Det inkom 77 anbud och upphandlingens utformning gjorde att anbuden behövde särskiljas genom 80 lottningsomgångar. Omfattningen av lottningen visar tydligt på brister i skakravet hela kronor.
Vidare framhåller RN att det skulle bli svårare vid framtida prisjustering, men något skakrav för att dessa priser ska vara i hela kronor finns inte i upphandlingens punkt 5.6.3. Bara för att anbudspriset i upphandlingen lämnas i hela kronor så innebär inte det att det blir hela kronor vid en prisjustering, utan det är snarare så att det sannolikt alltid blir kronor och ören när man årligen justerar priset enligt t.ex. vårdprisindex. Bolaget anser att RN inte ger leverantörerna rätt avrunda sina priser vid prisjusteringar, då avrundning inte framgår av upphandlingens skakrav. Vidare vore det märkligt om RN tillät avrundning vid prishöjning, då avtalet omfattar oerhört många timmar. Vid ett överslag ger 50 öre avrundning uppåt ökade kostnader för RN på ca 500 000 kr/år. Ingen leverantör avrundar neråt när det inte finns reglerat i avtalet. Det finns även i punkt 5.5.1 en möjlighet till 15 procents avdrag på priset om upphandlande myndighet godkänner att leverantören levererar annan specialitet än den som avropats, även här blir hela kronor i anbudet högst sannolikt kronor och ören efter avdrag på 15 procent.
Efter att tagit del av RN:s resonemang så blir det snarare så att inga pris justeringar får avrundas till hela kronor, eftersom inte bolagets anbud får rättas till hela kronor.
Om skakravet hela kronor var absolut nödvändigt för att uppnå upphandlingens syfte, borde RN haft med avrundning till hela kronor generellt för hela upphandlingen och tydligt i varje del. Samtliga fält borde varit låsta till hela kronor och samtliga texter borde ha innehållit den texten tydligt. Bolaget menar att RN själv visat, genom sin brist på att konsekvent ha skakrav
Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1008-21 E
I HÄRNÖSAND hela kronor i upphandlingens samtliga delar, att skakravet faktiskt inte var nödvändigt för att nå upphandlingens syfte.
Bolaget menar att det är direkt olämpligt att i denna upphandling ha ett skakrav på hela kronor och att kravet inte har någon koppling till att nå upphandlingens syfte. En rättning av bolagets anbudspris påverkar inte utgången i upphandlingen. Om förvaltningsrätten inte tillstyrker att bolagets anbud ska rättas yrkar bolaget att upphandlingen ska göras om.
Bolaget har begärt hos RN att få rätta bolagets pris, men RN anser sig inte kunna göra det. Om bolaget inte får tilldelning i denna upphandling kommer bolaget lida stor skada, detta då det har haft avtal i föregående upphandling med RN och löpande levererat sjuksköterskor dit.
RN bestrider ansökan om överprövning och gör gällande att upphandlingen genomförts i enlighet med de grundläggande principerna i LOU. Bolaget har rätteligen uteslutits i upphandlingen och därför inte lidit någon skada i den mening som avses i 4 kap. 1 § LOU.
RN anför följande som skäl. RN, Region Jämtland Härjedalen och Region Västernorrland har genomfört en ramavtalsupphandling av bemanningstjänster avseende läkare och sjuksköterskor. Anbud skulle lämnas på hela eller delar av förfrågan som avsåg sammanlagt 10 anbudsområden. Områdena 1-7 avsåg läkarspecialiteter och områden 8-10 bemanning inom sjuksköterskeområdet. Tilldelningsgrund var det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet baserat på pris.
Inom den utsatta tiden inkom 77 anbud, varav ett från bolaget som lämnade anbud inom läkareområdet. Bolaget kvalificerade sig dock inte med avseende på obligatoriska krav i fråga om kvalificering av leverantör. Anbudet gick därför inte vidare till utvärdering.
Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1008-21 E
I HÄRNÖSAND
I upphandlingen finns ett obligatoriskt krav, 2.2.1 Anbudspriser, enligt vilket de offererade priserna ska anges i hela kronor. Kravet upprepas i anvisningarna till prisbilagan. Eftersom bolaget hade angett sina priser i kronor och ören, förkastades bolagets anbud.
Bolaget anger att det inte tidigare varit med om en upphandling där man inte får lämna anbudspriser som innehåller både kronor och ören. Bolaget synes här göra gällande att RN brutit mot någon sorts branschpraxis. Enligt RN:s uppfattning finns det ingen sådan praxis. Den upphandlande myndigheten är fri att utforma sitt anbudsunderlag så som myndigheten vill så länge de överensstämmer med de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § och övriga bestämmelser i LOU.
Bolaget anför att anbudspriset borde ha kunnat lämnas i anslutning till villkoret 2.2.1 och anbudskolumnen i prisbilagan borde ha varit så konstruerad, att den avrundade priset till närmaste heltal och spärrade från priser med decimaler. Man kan nästan alltid i efterhand konstatera att upphandlingsdokumenten kunde ha varit klarare i något eller några avseenden. Det finns inte många "perfekta" anbudsunderlag. I rättspraxis accepteras att upphandlingsdokumenten inte är optimalt utformade. Det räcker att kraven i upphandlingen är "tillräckligt tydliga för att en rimligt informerad och normalt omsorgsfull anbudsgivare ska kunna se och förstå dem" (jfr RÅ 2002 ref. 50). Ibland bedöms den frågan utifrån hur andra anbudsgivare uppfattat ett visst krav. I denna upphandling har bara en anbudsgivare av 77 angett sina priser i kronor och ören, vilket enligt RN:s uppfattning talar för att underlagen i alla fall är att betrakta som "tillräckligt tydliga" i det aktuella avseendet.
Skakrav ska enligt proportionalitetsprincipen ha ett naturligt samband med och stå i rimlig proportion till det som upphandlas. Bolaget anser inte att "hela kronor" är proportionell viktigt för att upphandlingens syfte ska nås, nämligen att skapa en rangordning mellan leverantörerna. Tvärtom leder det
Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1008-21 E
I HÄRNÖSAND till ett omfattande lottningsförfarande vilket inte är avsikten med offentliga upphandlingar. Proportionalitetsprincipen innebär att kraven och villkoren i upphandlingen ska stå i rimlig proportion till det som upphandlas. Enligt RN:s uppfattning innebär det bl.a. att man inte får ställa mer långtgående krav än vad som behövs för att fa det man vill ha.
Syftet med kravet att anbudspriserna skulle anges i hela kronor var att det bedömdes medföra ett stort arbete att rangordna anbuden utifrån ören och ännu mer arbete vid en framtida prisjustering. Kravet var därför viktigt för de medarbetare som hanterar och justerar regionernas ramavtal. Utifrån det kan RN inte anse att det var ett alltför långtgående krav att begära att leverantörerna skulle ange sina anbudspriser i hela kronor. RN anser alltså att kravet var proportionerligt. Att det kan bli aktuellt med lottning ändrar inte den bedömningen. RN bedömer vidare att det kommer att vara möjligt att hålla fast vid en metod med prissättning i hela kronor även i samband med prisjusteringar/prisavdrag.
Bolaget har lämnat ett komplett anbud och anser att en justering av anbudet i efterhand inte skulle förändra konkurrenssituationen i upphandlingen, eftersom samtliga leverantörer som uppfyller alla kraven i upphandlingen antas. Det stämmer att alla anbudsgivare som uppfyller alla krav i upphandlingen antas. Det finns alltså inget maxtak för antalet leverantörer. Även med det upplägget är RN dock skyldig att behandla lika fall lika. I de fall där RN bedömt att anbudsgivare inte uppfyller obligatoriska krav, det må vara på grund av mer eller mindre allvarliga brister, har RN varit tvungna att utesluta dem. Allt enligt den skarpare praxis som råder efter Högsta förvaltningsdomstolens avgörande i HFD 2016 ref. 37.
Sammanfattningsvis anser RN att kraven i upphandlingen har varit tillräckligt tydliga för att en rimligt informerad och normalt omsorgsfull anbuds-
Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1008-21 E
I HÄRNÖSAND givare ska kunna se och förstå dem. De har också varit proportionerliga. Upphandlingen har genomförts i enlighet med LOU och de grundläggande principerna i lagen och Annsam har inte lidit någon skada i den mening som avses i 20 kap. 6 § LOU. Ansökan om överprövning ska därför avslås.
SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET
Bestämmelser m.m. Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet (4 kap. 1 § LOU).
Av 20 kap. 4 § LOU framgår att efter ansökan av en leverantör som anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada får allmän förvaltningsdomstol överpröva en upphandling och giltigheten av ett avtal som har slutits mellan en upphandlande myndighet och en leverantör.
Om den upphandlande myndigheten har brutit mot någon av de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts (20 kap. 6 § LOU).
Förvaltningsrättens bedömning
En förutsättning för att förvaltningsrätten ska besluta om åtgärder enligt LOU, är att den upphandlande myndigheten har brutit mot någon bestämmelse i lagstiftningen eller någon av de EU-rättsliga bestämmelserna som bär upp denna lagstiftning, samt att den som begär överprövning lidit eller i vart fall riskerat att lida skada av den upphandlande myndighetens brott mot LOU.
I mål om överprövning enligt LOU gäller som huvudprincip att den part
Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1008-21 E
I HÄRNÖSAND som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart och tydligt sätt ska ange vilka omständigheter den grundar sin talan på (se rättsfallet RÅ 2009 ref. 69). Förvaltningsrättens prövning begränsar sig således till vad bolaget anfört till stöd för sin talan.
Av praxis följer att en upphandlande myndighet har stor frihet att utforma sin upphandling inom de ramar som ges av de allmänna principerna för offentlig upphandling (se rättsfallen RÅ 2010 ref. 78 och HFD 2012 ref. 48). Av principen om likabehandling följer dock att anbudsgivarna ska ges lika möjlighet att utarbeta sina anbud och att de ska behandlas lika när anbuden prövas av den upphandlande myndigheten. Det innebär bl.a. att ett förfrågningsunderlag ska vara utformat på ett sådant sätt att alla rimligt informerade och normalt omsorgsfulla leverantörer kan tolka informationen på samma sätt. Höga krav bör ställas på tydlighet och transparens i alla delar av ett förfrågningsunderlag, även om mindre brister och oklarheter får godtas. Denna skyldighet att möjliggöra insyn innebär även att den upphandlade myndigheten ska tolka tilldelningskriterierna på samma sätt under hela förfarandet (se Mål C-19/00 SIAC Construction, punkt 42–44). Vidare innebär transparensprincipen att det efter upphandlingens genomförande ska vara möjligt att säkerställa att den upphandlade myndigheten agerade och genomförde upphandlingen på det sätt som angavs i förfrågningsunderlaget. De skiftande förhållanden som förekommer i det ekonomiska livet gör dock att även förfrågningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade får godtas under förutsättning att de principer som bär upp lagen om offentlig upphandling och gemenskapsrätten inte träds för när (se rättsfallet RÅ 2002 ref 50). Av proportionalitetsprincipen följer att den upphandlande myndigheten inte får ställa större krav på leverantören än vad som behövs och vad som får anses vara ändamålsenligt för upphandlingen.
Sida 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1008-21 E
I HÄRNÖSAND
Strider kravet om hela svenska kronor mot proportionalitetsprincipen? Bolaget gör gällande att det av misstag fyllt i ören i sitt anbud. Bolaget anser att kravet om hela svenska kronor står i strid med proportionalitetsprincipen, då det kravet inte står i rimlig proportion till det som upphandlas.
Förvaltningsrätten kan konstatera att upphandlingsdokumentet inte varit otydligt. Av upphandlingsdokumenten framgår att anbudspriset ska anges i hela svenska kronor. Av upphandlingen framgår att övriga anbudsgivare har fyllt i hela svenska kronor, vilket talar för att kravet är tillräckligt tydligt.
Syftet med kravet avseende hela svenska kronor är enligt RN att det bedömdes medföra ett stort arbete att rangordna anbuden utifrån ören och ännu mer arbete vid en framtida prisjustering. Av upphandlingsförutsättingar i punkt 1.3.5 framgår om anbudsgivare har lämnat samma anbudspris kommer rangordningen dem emellan avgöras via lottning. Av uppgifterna i målet framgår att många av anbudsgivarna har angivit samma anbudspris vilket har resulterat i 80 lottningar. Den tid som lagts ner för lottningar måste även det medfört ett stort arbete för RN. Ur det perspektivet måste kravet som ställts inte stå i rimlig proportion till det som upphandlas. En rangordning efter ören borde inte ha tagit i anspråk samma tid som lottningsförfarandet. RN har i vart fall inte närmare konkretiserat vilket merarbete som ”ören” skulle ha medfört.
Det bör noteras att kravet som sådant inte är vidare svårt och ganska enkelt för leverantören att efterleva. För bolagets del har det därför varit enkelt att lämna ett anbud utan ören. Kravet om ören saknar dock betydelse för det som upphandlas och det syfte som anges av RN har inneburit att ett omfattande lottningsarbete har vidtagits i stället för det arbete som hade förelegat vid rangordning efter ören. Vid en sammantagen bedömning anser förvaltningsrätten att kravet har brutit mot proportionalitetsprincipen. Eftersom
Sida 11 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1008-21 E
I HÄRNÖSAND bristen föreligger i upphandlingsdokumentet så ska upphandlingen göras om. Ansökan om överprövning ska därför bifallas. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (FR-05).
Carina Ferm Brodén rådman
Målet har föredragits av föredragande juristen Påhl Larsson Lockner.