KamR Sundsvall mål 2096-22

KLAGANDE

Region Jämtland Härjedalen

Ombud: Advokat

MOTPART

Taxi Östersund 199 000 AB, 556363-4756

Ombud: Chefsjurist [NN

ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE

Förvaltningsrätten i Härnösands dom den 11 juli 2022 i mål nr 166-22, se bilaga A

SAKEN

Ogiltighet av avtal vid offentlig upphandling

KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

Kammarrätten avvisar Region Jämtland Härjedalens överklagande.

YRKANDEN M.M.

Region Jämtland Härjedalen överklagar förvaltningsrättens dom och yrkar att de två avtalen inte ska ogiltigförklaras och anför bl.a. följande.

Förvaltningsrättens dom innebär att ansökan om överprövning delvis har bifallits på så vis att avtalen ogiltigförklaras men får bestå av hänsyn till tvingande allmänintresse. Om myndigheten inte tillerkänns klagorätt kan myndigheten inte få till stånd en prövning 1 högre rätt om avtalen rätteligen fick slutas efter ett oannonserat förfarande. Det skulle i så fall strida mot allmänna rättsgrundsatser.

SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

Det saknas särskild reglering rörande frågan om klagorätt i mål om offentlig upphandling varför denna fråga får bedömas mot bakgrund av den allmänna bestämmelsen i 33 § förvaltningsprocesslagen (1971:291). Där anges att ett beslut får överklagas av den som det angår, om det har gått honom eller henne emot.

En upphandlande myndighet har inte rätt att överklaga ett domstolsavgörande enbart av det skälet att avgörandets motivering medför att en process om upphandlingsskadeavgift ska initieras (se rättsfallen HFD 2017 ref. 45 och HFD 2017 not. 22). En upphandlande myndighet har inte heller haft rätt att överklaga en domstols beslut att ett avtal får bestå av tvingande hänsyn till ett allmänintresse (se rättsfallet HED 2019 ref. 65). Kammarrätten bedömer mot denna bakgrund att förvaltningsrättens dom inte kan anses ha gått myndigheten emot i den mening som krävs för talerätt i upphandlingsmål. Överklagandet ska därför avvisas.

HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 9).

Birgitta Törnered Sara Öhlund kammarrättsråd tf. kammarrättsassessor ordförande och referent

Bilaga

SÖKANDE

Taxi Östersund 199 000 AB, 556363-4756

Ombud:

MOTPART

Region Jämtland Härjedalen Regionala utvecklingsnämnden Box 654

831 27 Östersund

Ombud: Advokat

KEN + 4:vok: ANN

Cirio Advokatbyrå AB Box 3294 103 65 Stockholm

SAKEN

Ansökan om överprövning av avtals giltighet enligt lag (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU

FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE

Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning.

Besöksadress Öppettider Postadress E-post

Backgränd 9 måndag-fredag — Box 314 forvaltningsratteniharnosand(Odom.se

Telefon 08:00-16:00 871 27 Härnösand Webbplats

0611-46 06 00 www.forvaltningsratteniharnosand.domstol.se

BAKGRUND Regionala utvecklingsnämnden vid Region Jämtland Härjedalen (regionen) har genomfört ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering och slutit de två avtalen ”Trafikavtal 2022-01-2022-08 avseende Strömsunds kommun” ingånget den 20 december 2021 och ”Trafikavtal 2022-01-2022-08 avseende Krokoms kommun” ingånget den 13 december 2021 (nedan Trafikavtalen).

Tidigare upphandlingar Förfarandet har föregåtts av tidigare upphandlingar. Den första upphandlingen RUN/1260/2017 påbörjades i oktober 2018 men avbröts. Därefter påbörjades upphandling med RUN/100/2019 som även den kom att avbrytas. Upphandling nummer tre RUN/437/2019 var indelad i delområden, varav ”Område B” avser transporttjänster i Krokoms kommun och Strömsunds kommun. Anbudstiden löpte ut den 24 oktober 2019 och kontraktstilldelning beslutades den 27 januari

2020, varvid avtalet för ”Område B” tilldelades Taxi Östersund 199 000 AB

(bolaget). Mot denna tilldelning begärde en annan anbudsgivare överprövning i en ansökan som avslogs av Förvaltningsrätten i Härnösand den 17 juni 2020 (mål nr 600-20). Kammarrätten i Sundsvall har därefter nekat prövningstillstånd (mål nr 1682-20) i ett beslut som slutligen fastställts av Högsta förvaltningsdomstolen den 27 augusti 2020 (mål nr 4621-20). Kontraktstilldelningen avseende upphandlingen med dnr RUN/437/2019 vann därmed laga kraft.

Under tiden för domstolarnas handläggning slöt regionen avtal med en annan leverantör att gälla fram till sommaren 2021. Förvaltningsrätten har i dom den 11 januari 2021 i mål nr 3454-20 bifallit bolagets ansökan och beslutat att avtalet ska förklaras ogiltigt. Domen överklagades till kammarrätten som inte meddelade prövningstillstånd (mål nr 296-21).

Regionen beslutade den 15 september 2020 att avbryta upphandlingen RUN/437/2019 avseende trafikområde Krokom/Strömsund. Bolaget begärde överprövning av avbrytandebeslutet. Förvaltningsrätten beslutade den 10 mars 2021 (mål nr 3890-20) att bifalla ansökan om överprövning och ogiltigförklara beslutet att avbryta upphandlingen RUN/437/2019.

Regionen beslutade den 21 september 2021 att återigen avbryta upphandlingen RUN/437/2019 och återkalla tilldelningsbeslutet avseende Krokom/Strömsund ”Område B”. Beslutet överklagades av bolaget. Förvaltningsrätten beslutade den 15 november 2021 i mål nr 3513-21 att avslå bolagets ansökan om överprövning av avbrytandebeslutet från den 21 september 2021. Förvaltningsrättens dom överklagades av bolaget till kammarrätten som den 2 maj 2022 beslutade att avslå överklagandet (mål nr 3279-21). Som skäl för sitt avgörande angav kammarrätten bl.a. följande:

”Den aktuella upphandlingen har avbrutits efter det att tilldelningsbeslutet har meddelats. Av handlingarna i målet framgår att upphandlingsprocessen av olika skäl dragit ut på tiden och att förutsättningarna för genomförande av den upphandlande trafiken därför i viss mån har förändrats i förhållande till vad som förutsattes i förfrågningsunderlaget, exempelvis under vilken tidsperiod som uppdraget ska utföras. Båda parterna har hänvisat till att det har förts samtal mellan dem om förutsättningar för att teckna kontrakt. [...] Beslutet om avbrytande av upphandlingen har regionen motiverat bl.a. med att det har blivit tydligt att parterna har olika uppfattning om vad avtalet innebär och att bakgrunden till många av frågorna i grunden är att upphandlingsdokumenten är otydliga i flera avseenden. Utifrån handlingarna i målet kan kammarrätten konstatera att upphandlingsdokumenten är otydliga och ofullständiga i flera avseenden och att parterna bl.a. till följd av det har olika uppfattningar i frågor om väsentliga delar av avtalets innehåll. Mot denna bakgrund anser kammarrätten att regionens beslut att avbryta upphandlingen har vilat på sakligt godtagbara skäl och det har inte kommit fram att de grundläggande principerna i gemenskapsrätten trätts för när. Regionen har därmed haft rätt att avbryta upphandlingen och att återkalla tilldelningsbeslutet. Bolagets överklagande ska därför avslås.”

Under förvaltningsrättens handläggning av mål nr 3513-21 annonserade regionen den 10 oktober 2021 upphandlingen ”Särskild kollektivtrafik i Krokom och Strömsund RUN/586/2020”. Den upphandlingen genomfördes genom ett förhandlat förfarande med föregående annonsering och sista dag för anbud var den 29 november 2021. Bolaget ansökte om överprövning av RUN/586/2020. Förvaltningsrätten beslutade genom dom i mål nr 3606-21 den 25 november 2021 att bifalla ansökan om överprövning och beslutade att upphandlingen skulle göras om. Domen överklagades till kammarrätten som den 21 december 2021 beslutade att inte meddela prövningstillstånd (mål nr 3294-21).

YRKANDEN M.M.

Bolaget ansöker om överprövning av Trafikavtalens giltighet enligt LOU och yrkar att avtalen ogiltigförklaras. Till stöd för talan anförs bl.a. följande.

Trafikavtalen som begäras ogiltiga avser köp av vägtransportstjänster för skolskjuts, färdtjänst, sjukresor, anropsstyrd trafik och närtrafik. Avtalat kontraktsvärde överstiger tröskelvärdet. Trafikavtalen som avser perioden den 3 januari 2022 till den 2 augusti 2022 med möjlighet till maximal förlängning till och med den 6 juni 2023, har kommit till efter direkttilldelning trots att det inte varit tillåtet att använda ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering enligt 6 kap. 12-19 §§ LOU. Förfarandet har föregåtts av fyra liknande upphandlingar vilka samtliga kommit att avbrytas.

Trafikavtalen som nu begärs ogiltiga har slutits genom ett nytt förhandlat förfarande utan föregående annonsering. Inget av de i lagen angivna undantagsförutsättningarna för att tillämpa ett sådant förfarande är uppfyllda. Enligt försiktighetsprincipen ska möjligheten till undantag tolkas restriktivt och det är den upphandlande myndigheten som har bevisbördan för att tillräckliga undantagsförutsättningar är uppfyllda.

Nåvoot skäl till undantag föreligger inte i förevarande fall Det tilldelningsbeslut som meddelades i januari 2020 i upphandlingen RUN/437/2019 har vunnit laga kraft och har kunnat verkställas sedan augusti 2020. Tilldelningen innebär att regionen skulle ha tecknat kontrakt med bolaget. Något konkret kontraktsunderlag som bolaget kunnat ta ställning till har dock aldrig tillställts bolaget. I stället har regionen valt att i december 2020 direkttilldela uppdraget att utföra trafiken i Krokom respektive Strömsund till nu aktuella avtalsmotparter, i kontrakt som löpte fram till och med den 2 januari 2022.

I samtal som fördes under våren 2021 mellan regionen och bolaget angav bolaget sig stå fast vid sitt anbud i enlighet med lagakraftvunnen tilldelning och förklarade sig villigt att omgående teckna kontrakt med regionen. Detta framgår av det e-postmeddelande som skickades till regionen den 17 juli 2021. Sedan dess har regionen varken svarat bolaget eller överhuvudtaget avhörts i kontraktsfrågan. Den 21 september 2021 beslutade i stället regionen att avbryta upphandlingen och undanröja tidigare beslutad kontraktstilldelning. Den nya upphandlingen RUN/586/2020 som skulle ersätta de direkttilldelade avtalen från december 2020 annonserades dock inte förrän den 13 oktober 2021. Anbudsinbjudan med fullständiga anbudsförutsättningar publicerades först den 2 november 2021 med en anbudsfrist fram till och med den 29 november 2021. Detta fick till konsekvens att tidigast möjliga kontraktsdatum blev den 11 december 2021 och att tiden för vinnande leverantör att hinna förbereda sig inför avtalsstart den 3 januari 2022 uppgick till endast mellan 16 och 23 dagar. Mot denna bakgrund och med beaktande av de grundläggande principerna i 4 kap. I I LOU samt HFD 2012 ref. 48, förordnade förvaltningsrätten att upphandlingen skulle göras om.

Regionen har sedan december 2020 kunnat förutsäga att de tidigare direkttilldelade avtalen avseende trafiken i Strömsund och Krokom skulle löpa ut och behövde ersättas i januari 2022. Regionen har också sedan augusti 2020 haft möjlighet att täcka detta behov genom att teckna kontrakt med bolaget. Sedan bolagets och regionens skriftväxling avslutades i juli 2021 har sakförhållandena inte ändrats. Samtliga omständigheter som regionen under hösten 2021 lagt till grund för att upphäva tidigare beslutad tilldelning och påbörja ny upphandling har således stått klart för regionen på ett väsentligt tidigare stadium. Att föregivna omständigheter 1 form av fel och brister i upphandlingsdokumentet i RUN/437/2019 ”inte hann upptäckas” förrän hösten 2021 hänför sig till regionen och kan således tillskrivas regionen. Regionen har även därefter dröjt med att påbörja en ny upphandling, så att tidsmarginalen blivit så att förfarandet behövt göras om. Regionen har även förfogat över förfarandet och tidpunkten för beslutet om avbrytande. Den eventuella brådska som kan ha uppkommit för regionen i december 2021 kan således tillskrivas felaktigheter och senfärdigheter från regionens sida och medför inte undantag enligt 6 kap. 15 § LOU. Något annat undantag för regionen att tillämpa förhandlat förfarande utan föregående annonsering enligt 6 kap. 12-19 §§ eller 19 kap. 7 § tredje stycket LOU föreligger inte. Vid detta förhållande ska rätten besluta att Trafikavtalen är ogiltiga.

Synnerlig brådska Undantag för synnerlig brådska kan enbart komma ifråga om brådskan beror på omständigheter som inte kan tillskrivas och inte har kunnat förutses av den upphandlande myndigheten. Regionen har kunnat förutse behovet av nya Trafikavtal redan i december 2020 då myndigheten tecknade direkttilldelade avtal med andra leverantörer som skulle gälla fram till januari 2022. Bolaget har redan lagakraftvunnet tilldelats kontrakt i den del kallad ”Område B” av förfarandet ”Särskild kollektivtrafik 2020, fyra kommuner i Jämtlands län”, med referensnummer RUN/437/2019 som regionen beslutat att avbryta. Någon särskilt utdragen överprövningsprocess har knappast varit ifråga utan regionen har kunnat verkställa tilldelningen sedan augusti 2020 då Högsta förvaltningsdomstolen upphävde sitt interimistiska verkställighetsförbud för ”Område B”.

De brister i upphandlingsförutsättningarna som regionen påstår sig ha upptäckt till stöd för att avbryta upphandlingen RUN/437/2019 och upphäva tilldelningen för ”Område B” hänför sig i allt väsentligt till förfarandet som helhet. Nämnda brister har emellertid inte hindrat att RUN/437/2019, utifrån samma förment felaktiga underlag, har kunnat fullgöras och kontrakt tecknas i den parallella upphandlingsdelen ”Område A” som avser motsvarande trafik i två andra kommuner. Det avtalet tecknades redan i februari 2020 och avsåg hela den ursprungligen upphandlade perioden, 14 juni 2020 - 13 juni 2025.

Under våren 2021 fördes vissa samtal mellan regionen och bolaget, vilka avslutades genom parternas skriftväxling i juli 2021. Vid denna tidpunkt återstod cirka sex månader fram till tidigast möjliga avtalsstart i januari 2022. Det har således varit möjligt för regionen att fullfölja redan beslutad tilldelning genom slutligt kontrakt med bolaget. Bolagets ”förslag [...] att fordonskraven ska uppfyllas senast sex (6) månader efter att avtal tecknats” hade även vid denna tidpunkt fortfarande kunnat tillgodoses. Bolagets anbud lämnades redan 1 oktober 2019 utifrån angiven avtalsstart i mitten av juni 2020. Som upphandlingen RUN/437/2019 utformats fanns det ursprungligen en frist på cirka åtta månader för tilldelning och för vinnande anbudsgivare att hinna förbereda sig inför stipulerad avtalsstart. Bolaget som därmed inte haft rimlig anledning att räkna med en väsentligt kortare förberedelsetid än sex månader, kan följaktligen inte anses ha reserverat sig i förhållande till sitt ursprungliga anbud.

Under tiden för parternas förhandlingar har det även funnits gott om tid att avsluta upphandlingen RUN/437/2019 genom kontrakts tecknande. Det avtalsförslag som ursprungligen bifogats upphandlingsdokumentet ska enligt vad som där angivits dock endast ses som ett branschgemensamt standarddokument som senare ”kommer att anpassas till regionens begrepp och omfattning i samband med att avtal upprättas”. Något sådant slutligt kontraktsförslag har dock aldrig upprättats av regionen eller tillställts bolaget att ta ställning till. Såvitt framgår av de samtal som förts mellan parterna och det meddelande som bolaget skickade till regionen i juli 2021, har bolaget även i Övrigt förklarat sig stå fast vid sitt anbud och varit tydliga med att vilja teckna kontrakt med regionen enligt lagakraftvunnet tilldelningsbeslut.

Regionen har haft möjlighet att tillgodose sitt aktuella behov genom att teckna kontrakt med bolaget, på samma sätt som förfarandet avslutats i den andra upphandlingsdelen ”Område A” avseende motsvarande trafik i två andra kommuner. Alternativt har regionen, sedan det i mars 2021 stod klart att regionens tidigare avbrytandebeslut från september 2020 hade upphävts (Förvaltningsrätten i Härnösands dom i mål nr 3890-20), kunnat påbörja ett nytt ordinarie eller påskyndat förfarande i syfte att ersätta de direkttilldelade avtal som skulle löpa ut i januari 2022. I stället väntade regionen ända fram till den 21 september 2021 med att avbryta upphandlingen RUN/437/2019 och ytterligare fram till den 13 oktober 2021 med att annonsera ett nytt förfarande med sista anbudsdag den 29 november 2021. Detta förfarande fick till följd av för kort förberedelsefrist göras om. Den av regionen åberopade brådskan kan som tidigare påpekats därmed tillskrivas självförvållad senfärdighet och bristande planering från regionens sida och medför inte i sig skäl till undantag för förhandlat förfarande utan föregående annonsering.

Att omständigheter i form av fel och brister i upphandlingsdokumentet ”inte hann upptäckas” förrän hösten 2021 hänför sig till regionen, som också har förfogat över förfarandet och tidpunkten för beslutet om avbrytande. Den överprövning av upphandling som regionen hänvisar till avslutades genom beslut av Högsta förvaltningsdomstolen i augusti 2020. Regionen har sedan dess haft möjlighet att tillgodose sitt behov av aktuella trafiktjänster genom kontrakt med bolaget. I vart fall har regionen sedan samtal med bolaget avslutades i juli 2021, kunnat inleda ett nytt ordinarie förfarande (inklusive påskyndat förfarande med 15 dagars anbudsfrist) för att ersätta de direkttilldelade avtal som skulle löpa ut i januari 2022. Regionen dröjde dock ända fram till september 2021 med att avbryta förfarandet. Regionen har därefter även dröjt fram till och med oktober samma år med att utskriva ett nytt förfarande i den avbrutna upphandlingens ställe. Förfrågningsunderlaget i denna upphandling gjordes tillgängligt först i november 2021, med en allt för kort tid för leverantörer att hinna förbereda sig. Den eventuella brådska som härigenom kan ha uppstått är således att hänföra till omständigheter som har kunnat förutses samt senfärdigheter och bristande planering som kan tillskrivas regionen. De lagliga förutsättningarna för undantag på grund av synnerlig brådska är därmed inte uppfyllda.

Tvingande hänsyn till allmänintresse Bolaget ser med beaktande av att aktuella taxitransporter trots allt måste kunna utföras inte möjlighet att motsätta sig att rätten förordnar att avtalet får bestå på grund av tvingande hänsyn till ett allmänintresse. Bolaget har fullgjort vad som kan krävas av bolag i fråga om att begränsa sin skada.

Regionen yrkar 1 första hand att ansökan avslås och i andra hand att Trafikavtalen får bestå då det motiveras av tvingande hänsyn till ett allmänt intresse.

Regionen påbörjade i september 2019 ett annonserat upphandlingsförfarande avseende särskild kollektivtrafik i Krokom och Strömsund (RUN/437/2019). Tidigare upphandlingsförfaranden avseende väsentligen samma upphandlingsföremål saknar betydelse för nu aktuella frågor. Regionen meddelade tilldelningsbeslut i RUN/437/2019 i januari 2020. Tilldelningen, såvitt avsåg Krokom och Strömsund, överprövades varefter talan avslogs. Efter överprövningen upptäcktes att upphandlingen RUN/437/2019 var behäftad med brister. Regionen valde därför att avbryta upphandlingen i september 2020. Detta beslut överprövades av bolaget varefter Förvaltningsrätten i Härnösand i dom den 10 mars 2021 i mål nr 3890-20 fann att regionen inte hade visat att det förelåg sakliga skäl för avbrytande. Regionen överklagade inte domen utan inledde kommunikation med bolaget i syfte att skriva avtal. Regionen begärde att bolaget skulle besvara ett antal frågor med anledning av detta. Genom bolagets meddelande i juli 2021 stod det klart att bolaget reserverade sitt anbud på flertalet sätt. Regionen beslutade då ånyo att avbryta upphandlingen. Bolaget begärde överprövning av detta nya avbrytandebeslut men förvaltningsrätten avslog i dom den 15 november 2021 1 mål nr 3513-21 bolagets talan.

När det stod klart att regionen var tvungen att avbryta upphandlingen RUN/437/2019 på nytt den 21 september 2021 påbörjades en annonserad upphandling med dnr RUN/586/2020 avseende samma upphandlingsföremål. Syftet var att tillfälligt, till dess resultatet av upphandlingen RUN/437/2019 klarlagts, säkerställa trafiken. Detta annonserade förfarande överprövades efter ansökan av bolaget och Förvaltningsrätten i Härnösand beslutade i dom den 25 november 1 mål nr 3606-21 att den annonserade tillfälliga upphandlingen RUN/586/2020 behövde göras om, då det stred mot de grundläggande principerna att inte ha en uppstartstid om minst sex månader från avtalstecknande. Med anledning av detta genomförde regionen ett förhandlat förförande utan föregående annonsering av Trafikavtalen och de ingicks med de leverantörer som dessförinnan hade genomfört trafiken.

Skäl för oannonserat förfarande föreligger för Trafikavtalen - synnerlig brådska Vid tidpunkten för genomförandet av upphandlingen avseende Trafikavtalen gick de befintliga avtalen avseende aktuell trafik ut den 2 januari 2022. Det förelåg således vid tidpunkten för ingående av Trafikavtalen synnerlig brådska och det var inte möjligt att hålla de tidsfrister som gäller vid öppet eller selektivt förfarande.

Av HFD 2019 ref. 65 framgår bl.a. såvitt gäller en direktupphandling som görs med anledning av överprövning av en tidigare annonserad upphandling, att en brådska som uppkommit cirka I år och 4 månader efter annonseringen av en upphandling får anses berott på en för myndigheterna oförutsedd omständighet, nämligen den utdragna överprövningsprocessen.

Omständigheter som inte kunnat förutses av den upphandlande myndigheten eller som inte kan tillskrivas myndigheten Regionen påbörjade i september 2019 ett annonserat upphandlingsförfarande avseende särskild kollektivtrafik i Krokom och Strömsund RUN/437/2019. Tilldelningen i januari 2020 överprövades och efter tiden för överprövningen upptäcktes att upphandlingen var behäftad med brister. Detta uppmärksammades i samband med att regionen skulle ingå kontrakt med bolaget. Regionen valde därför att avbryta upphandlingen i september 2020. Detta beslut överprövades och Förvaltningsrätten i Härnösand fann i mål nr 3890-20 att regionen inte hade visat att det förelåg sakliga skäl för avbrytande. Regionen inledde kommunikation med bolaget i syfte att skriva avtal. Detta gjordes bl.a. då det framstod i skriftväxlingen i tidigare dom som att bolaget inte längre vidhöll den uppfattning bolaget hade av avtalsutkastet i upphandlingen. Under denna tid blev det dock klart att bolaget ånyo reserverade sitt anbud på flera sätt och att parterna inte uppfattade avtalets villkor på samma sätt. Förutsättningar för att ingå kontrakt saknades därför. Vidare uppdagades under denna tid ytterligare brister i upphandlingsunderlaget för upphandlingen RUN/437/2019. Regionen beslutade då att ånyo avbryta upphandlingen. Vid överprövning av detta avbytandebeslut avslog Förvaltningsrätten i Härnösand i mål nr 3513-21 bolagets talan.

När det stod klart att regionen var tvungen att åter avbryta upphandlingen den 21 september 2021 påbörjades den annonserade upphandlingen RUN/586/2020 avseende samma upphandlingsföremål för att täcka behovet till dess att upphandlingen RUN/437/2019 kunde slutföras eller genomföras på nytt med tecknande av kontrakt. Detta annonserade förfarande överprövades och Förvaltningsrätten i Härnösand beslutade i mål nr 3606-21 att upphandlingen RUN/586/2020 behövde göras om. Skälet till det var att det var alltför kort tid mellan avtalsstart och trafikstart. Regionen har alltså gjort vad regionen har kunnat för att genomföra RUN/586/2020 med anledning av överprövningarna i RUN/437/2019. Det hade inte varit möjligt att genomföra den annonserade tillfälliga upphandlingen RUN/586/2020 innan upphandlingen med RUN/437/2019 avbrutits. Den korta tid som förflöt mellan avbrytandebeslutet den 21 september 2021 av upphandlingen RUN/437/2019 och annonseringen av upphandlingen RUN/386/2020 hade inte påverkat domstolens slutsatser på något sätt, den hade alltjämt fått göras om. Enligt regionens mening har regionen inte haft någon skyldighet att försöka genomföra upphandlingen RUN/586/2020 för att det ska anses som att regionen haft grund för att genomföra en upphandling enligt 6 kap. 15 § LOU. Regionen har ändå försökt att genomföra ett annonserat förfarande för att så långt som möjligt öppna för fler anbudsgivare. Det har förflutit cirka 2,5 år sedan upphandlingen RUN/437/2019 annonserades, varav den har överprövats i cirka 15 månader.

Övrig tid, förutom sedvanlig anbudstid och liknande, har utgjorts av tid då regionen genomfört omfattande arbete för att nå samsyn med bolaget om innehållet i kontraktet som upphandlingen RUN/437/2019 syftade till. Även om tiden för själva överprövningarna i sig är tillräcklig för att konstatera att det finns skäl för att genomföra ett oannonserat förfarande enligt 6 kap. 15 § LOU, ska framhållas att även tiden mellan överprövningarna inte kan tillskrivas åtgärder från regionens sida, utan närmast får tillskrivas bolaget, vilket domen från Förvaltningsrätten i Härnösand i mål nr 3513-21 bekräftar.

Det finns en tydlig koppling mellan det faktum att upphandlingen RUN/437/2019 har överprövats och att Trafikavtalen har behövt ingås. Redan denna kausalitet räcker för att konstatera att brådskan inte kan tillskrivas regionen eftersom överprövningar har pågått cirka 1,5 år. Även om tiden mellan överprövningarna ska beaktas konstateras alltjämt att det finns en tydlig koppling mellan dessa fördröjningar och att Trafikavtalen behövt ingås. Skälen till att avbrytandet behövt ske av upphandlingen RUN/437/2019 är vidare omständigheter som inte kan tillskrivas regionen. De skäl för avbrytande som regionen i och för sig har kunnat förutse, som brister i upphandlingsunderlaget, har förutsetts under längre tid och framhållits för domstolar. De avbrytandeskäl som beror på hur bolaget förfarit under upphandlingen RUN/437/2019 och deras anbud är inte något som kan tillskrivas regionen. Bolaget har framhållit att det har ingåtts avtal i ”Område A” i upphandlingen RUN/437/2019. Skälet till det är dels att de avbrytandeskäl som föreligger inte hann upptäckas innan kontrakt tecknades i ”Område A”, vilket skedde redan den 10 februari 2020, dels att flera av avbrytandeskälen i ”Område B” i RUN/437/2019 är en kombination av brister i upphandlingsdokumenten och bolagets anbud.

Regionen och bolaget försökte nå en samsyn under våren 2021 för att kunna teckna avtal i RUN/437/2019. Bolaget fortsatte att reservera sitt anbud och det gick således inte att ingå kontrakt i RUN/437/2019, vilket konstaterades slutligt 1 september 2021. Bolaget har framhållit i e-postmeddelande under tiden för parternas kommunikation gällande att ingå kontrakt i RUN/437/2019 att ”utvärderingspriset används endast för utvärdering” och att regionen nu i ”skarpt läge” behöver få en ”verklighetsförankrad trafiklösning” (d.v.s. bl.a. antalet fordon) och ”pris”. Det är bl.a. utifrån detta som bolagets epostmeddelande den 17 juli 2021 ska tolkas. För synnerlig brådska räcker att konstatera att RUN/437/2019 har överprövats under så lång tid att brådskan inte kan anses ha orsakats av regionen. Regionen har således inte bort ha räknat med att RUN/437/2019 inte skulle kunna avslutas på över två års tid. Regionen bestrider dock bolagets försök att lägga ansvaret för förseningen på regionen. Det är tydligt att ett av de främsta skälen till att RUN/437/2019 behövt avbrytas är att denna varit behäftad med brister särskilt gällande utvärderingen då denna har påbjudit osund strategisk anbudsgivning, vilket för ”Område B” har nyttjats av bolaget vid anbudslämning. Regionen har sammanfattningsvis inte haft möjlighet att tillgodose sitt aktuella behov genom att teckna kontrakt med bolaget och inte heller är brådskan orsakad av regionen.

Regionen har inte heller haft möjlighet att genomföra ett tillfälligt annonserat förfarande redan i mars 2021 eftersom RUN/437/2019 vid denna tidpunkt inte hade avbrutits — i stället hade Förvaltningsrätten vid denna tidpunkt precis upphävt det tidigare avbrytandebeslutet i RUN/437/2019. Det är svårt att förstå hur bolaget menar att regionen i mars 2021 borde ha genomfört ett annonserat förfarande. Även om det inte hade varit möjligt att över huvud taget genomföra ett annonserat förfarande i mars 2021 (när RUN/437/2019 inte hade något gällande avbrytandebeslut), kan framhållas att bolaget knappast hade ansett att regionen hade haft rätt att genomföra ett annonserat förfarande vid denna tidpunkt heller, då förvaltningsrätten nyss hade upphävt tidigare avbrytandebeslut och bolaget hade uppfattningen att parterna skulle ingå avtal i RUN/437/2019. Påståendet att regionen haft möjlighet att genomföra ett annonserat förfarande innan avbrytandebeslutet fattades i september 2021 framstår inte som trovärdigt.

Det är korrekt att det varit möjligt att förutse att nya avtal behövde finnas efter årsskiftet 2022. Syftet har dock varit att RUN/437/2019 skulle användas för detta ändamål, men efter omfattande processer kring avbrytandebeslutet, inklusive återkommande reservationer och ovilja att följa de förutsättningar som gällt för upphandlingen har detta omöjliggjorts. Regionen har gjort allt som rimligen kunnat göras för att försöka få till stånd en konkurrensutsättning av det tillfälliga avtalet RUN/586/2020 men detta har dessvärre inte lyckats.

Att det vid tidpunkten för Trafikavtalens ingående förelåg och alltjämt föreligger, synnerlig brådska, torde mot den ovan angivna bakgrunden vara uppenbart. Tidsutdräkten överstiger med marginal den tid för genomförande av en upphandling som en normalt aktsam och försiktigt upphandlande myndighet behöver kalkylera med. Då ansvaret för brådskan inte heller är att tillskriva regionen måste ansökan om överprövningen avslås.

Absolut nödvändighet Upphandlingen avser särskilt kollektivtrafik i form av färdtjänst, sjukresor och skoltransporter. Själva upphandlingsföremålet är således sådant att det är absolut nödvändigt att tilldela. Trafikavtalen som sådana är helt nödvändiga för att få tillgång till upphandlingsföremålet då det inte finns några andra avtal som kan nyttjas för samma ändamål.

I Kammarrätten i Stockholms mål nr 6421-15 framhålls att skoltransporter är ett exempel på kontraktsföremål som är det absolut nödvändigt för en kommun att tilldela. Denna uppfattning har även andra domstolar. Av HFD 2017 ref. 66 framgår att det även ska finnas ett orsakssamband mellan de oförutsedda omständigheterna eller omständigheterna som inte kan tillskrivas myndigheten och brådskan. Av HFD 2019 ref. 18 följer att särskild kollektivtrafik i form av färdtjänst, sjukresor och skoltransport är sådana tjänster som av tvingande hänsyn till allmänintresse, motiverar att låta ett avtal bestå. Detta innebär också att upphandlingsföremålet som sådant är absolut nödvändigt att tilldela.

Tvingande hänsyn till allmän intresse Trafikavtalen avser serviceresor och innefattar kollektivtrafik i form av särskilda persontransporter. Samtliga resor är sådana som avses 120 kap. 14 § LOU. Om Trafikavtalen inte får bestå innebär det ett totalt stopp av trafiken i Krokoms kommun och Strömsunds kommun.

SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET

Bestämmelser m.m. Enligt 6 kap. 15 § LOU får en upphandlande myndighet använda ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering om det, på grund av synnerlig brådska som beror på omständigheter som inte kan tillskrivas och inte har kunnat förutses av myndigheten, är omöjligt att hålla de tidsfrister som gäller vid öppet och selektivt förfarande eller vid förhandlat förfarande med föregående annonsering, och anskaffningen är absolut nödvändig.

Av 20 kap. 13 § första stycket I LOU framgår att rätten ska besluta att ett avtal som har slutits mellan en upphandlande myndighet och en leverantör är ogiltigt, om avtalet har slutits utan föregående annonsering när det inte varit tillåtet att använda direktupphandling.

I 20 kap. 14 § LOU anges att rätten ska besluta att avtalet får består trots att förutsättningarna för ogiltighet enligt 13 § uppfyllda om det motiveras av tvingande hänsyn till ett allmänintresse.

Förvaltningsrättens bedömning Frågan i målet är om regionen haft rätt att direktupphandla Trafikavtalen med stöd av 6 kap. 15 § LOU eller om avtalen ska anses ogiltiga enligt 20 kap. 13 § LOU. Om avtalen ska anses ogiltiga är även fråga om de ska bestå på grund av ett tvingande allmänintresse enligt 20 kap. 14 §& LOU.

Det kan konstateras att det är klarlagt att regionen har tilldelat Trafikavtalen utan föregående annonsering. Det får vidare anses klarlagt att kontraktsvärdena är sådana att reglerna i 6 kap. 15 § LOU blir tillämpliga.

En upphandlande myndighet får tilldela kontrakt utan föregående annonsering om det bl.a. är absolut nödvändigt att tilldela kontraktet, men synnerlig brådska, orsakad av omständigheter som inte kunnat förutses av den upphandlande myndigheten, gör det omöjligt att hålla tidsfristerna vid öppet, selektivt eller förhandlat förfarande med föregående annonsering. Det är den upphandlande myndigheten som har bevisbördan för att det har förelegat förutsättningar för att genomföra ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering. Det är även den upphandlade myndigheten som har bevisbördan för att ett avtal ska bestå trots att förutsättningar för att förklara avtalet ogiltigt i och för sig är uppfyllda.

Undantagen från att annonsera en upphandling ska tolkas restriktivt och det är den upphandlande myndigheten som ska visa att samtliga förutsättningar för undantag föreligger.

De aktuella Trafikavtalen är nära kopplade till tidigare upphandlingar och Överprövningsprocesser av dessa. Upphandlingen av Trafikavtalen är framför allt kopplade till upphandlingen RUN/437/2019 avseende samma upphandlingsföremål. Det kan vidare särskilt noteras att de aktuella Trafikavtalen tar vid tidsmässigt där tidigare tidsbegränsade kontrakt löper ut i början av januari 2022.

Var det absolut nödvändigt att tilldela Trafikavtalen? Mot bakgrund av de ifrågavarande upphandlingsföremålen och vad som kommit fram 1 målet finner förvaltningsrätten inledningsvis att det är visat att det var absolut nödvändigt att teckna Trafikavtalen.

Synnerlig brådska som inte orsakats av eller kunnat förutses av regionen? Förvaltningsrätten har härefter att ta ställning till om det har förelegat sådan synnerlig brådska som beror på omständigheter som inte kan tillskrivas och inte har kunnat förutses av regionen och att det varit omöjligt att hålla de tidsfrister som gäller vid öppet och selektivt förfarande eller vid förhandlat förfarande med föregående annonsering. Om det hade varit möjligt att genomföra upphandlingen genom t.ex. påskyndat förfarande eller förkortade tidsfrister, har det således inte förelegat någon synnerlig brådska.

Förvaltningsrätten finner att det vid tidpunkten för Trafikavtalens ingående den 13 respektive den 20 december 2021 förelåg synnerlig brådska då de befintliga tillfälliga avtalen avseende aktuell trafik upphörde att gälla den 2 januari 2022.

Frågan är då om den synnerliga brådskan kan tillskrivas regionen och har kunnat förutses av regionen och om det har varit möjligt att hålla tidsfristerna som gäller vid öppet och selektivt förfarande eller förhandlat förfarande.

Regionen har bl.a. anfört att det finns en tydlig koppling mellan att RUN/437/2019 överprövats och att Trafikavtalen behövt ingås. Regionen menar att enbart den tid som upphandlingen RUN/437/2019 har överprövats i sig är tillräcklig för att konstatera att det har förelegat synnerlig brådska som beror på omständigheter som inte kan tillskrivas myndigheten. Regionen har vidare anfört att det inte varit möjligt att genomföra den annonserade tillfälliga upphandlingen RUN/586/2020 innan upphandlingen RUN/437/2019 avbrutits och att regionen har försökt att genomföra ett annonserat förfarande så långt som möjligt. Regionen framhåller att tiden mellan överprövningarna inte kan tillskrivas åtgärder från regionens sida utan närmast får tillskrivas bolaget.

Bolaget å sin sida har bl.a. anfört att upphandlingen RUN/437/2019 vunnit laga kraft och har kunnat verkställas ända sedan den 20 augusti 2020. Bolaget har den 17 juli 2021 förklarat sig villigt att omgående teckna kontrakt med regionen. Regionen har sedan december 2020 kunnat förutse att de tidigare direkttilldelade avtalen avseende trafiken i Strömsunds kommun och Krokoms kommun skulle löpa ut och behövde ersättas i januari 2022. Sedan bolagets och regionens skriftväxling avslutades i juli 2021 har sakförhållandena inte ändrats. Samtliga omständigheter som regionen under hösten 2021 lagt till grund för att upphäva tidigare beslutad tilldelning och påbörja en ny upphandling har således stått klart för regionen på ett väsentligt tidigare stadium. Att föregivna omständigheter i form av fel och brister i upphandlingsdokumenten i RUN/437/2019 inte hann upptäckas förrän hösten 2021 hänför sig till regionen och kan tillskrivas regionen. Regionen har sedan samtalen med bolaget avslutades i juli 2021 kunnat inleda ett nytt ordinerade förfarande, inklusive påskyndat förfarande med 15 dagars anbudsfrist, för att ersätta de direkttilldelade avtal som skulle löpa ut i januari 2022. Regionen dröjde dock ända fram till september 2021 med att avbryta RUN/437/2019 och har därefter även dröjt fram till och med oktober 2021 med att påbörja ett nytt förfarande i RUN/437/2019:s ställe. Den eventuella brådska som kan ha uppkommit för regionen i december 2021 kan således enligt bolaget tillskrivas felaktigheter och senfärdigheter från regionens sida.

Förvaltningsrätten konstaterar att kontraktstilldelningen från den 27 januari 2020 till bolaget avseende ”Område B” i upphandlingen RUN/437/2019 vann laga kraft i augusti 2020 efter beslut i Högsta förvaltningsdomstolen. Därefter beslutade regionen den 135 september 2020 att avbryta RUN/437/2019, med hänvisning till delvis samma omständigheter i fråga om otydligheter i förfrågningsunderlaget avseende information om uppdraget som sökanden i den tidigare överprövningsprocessen hade anfört, men som regionen då motsatte sig. Förvaltningsrätten beslutade i dom den 10 mars 2021 i mål nr 3890-20 att ogiltigförklara beslutet att avbryta upphandlingen Den domen överklagades inte. Därefter beslutade regionen den 21 september 2021, efter att kontakter mellan regionen och bolaget i syfte att teckna kontrakt hade avslutats 1 juli 2021, att på nytt avbryta upphandlingen RUN/437/2019. Kammarrätten i Sundsvall beslutade i dom den 2 maj 2022 att avslå bolagets överklagande av regionens avbrytandebeslut gällande upphandlingen RUN/437/2019 (mål nr 3279-21). Kammarrätten, som noterade att det hade förts samtal mellan parterna om förutsättningar för att teckna kontrakt, men att regionen ansåg att det då blivit tydligt att parterna hade olika uppfattning om vad avtalet innebär och att bakgrunden till många av frågorna i grunden är att upphandlingsdokumenten är otydliga i flera avseenden, angav som skäl för sitt avgörande bl.a. följande:

”Utifrån handlingarna i målet kan kammarrätten konstatera att upphandlingsdokumenten är otydliga och ofullständiga i flera avseenden och att parterna bl.a. till följd av det har olika uppfattningar i frågor om väsentliga delar av avtalets innehåll. Mot denna bakgrund anser kammarrätten att regionens beslut att avbryta upphandlingen har vilat på sakligt godtagbara skäl och det har inte kommit fram att de grundläggande principerna i gemenskapsrätten trätts för när. Regionen har därmed haft rätt att avbryta upphandlingen och att återkalla tilldelningsbeslutet. Bolagets överklagande ska därför avslås”.

Av handlingarna i målet framgår att det fram till regionens avbrytandebeslut den 21 september 2021 fanns ett giltigt tilldelningsbeslut i upphandlingen RUN/437/2019 som avsåg att tillgodose upphandlingsföremålet. Det fanns även tidsbegränsade kontrakt som avsåg upphandlingsföremålet från december 2020 och som löpte ut den 2 januari 2022. Förvaltningsrätten finner att det inte kan anses ha ålegat regionen i förevarande fall att innan ett avbrytandebeslut av upphandling RUN/437/2019 fattats och under pågående skriftväxling med bolaget påbörja en parallell upphandling för att tillgodose det upphandlingsföremål som RUN/437/2019 avsåg. Härvid beaktas även att upphandlingsföremålet var tillgodosett genom tidsbegränsade kontrakt fram till och med den

2 januari 2022. Inte heller kan det ha ålegat regionen att innan skriftväxlingen mellan parterna avslutades i juli 2021 förutsätta att den ursprungliga upphandlingen RUN/437/2019 inte skulle kunna genomföras genom tecknade av avtal i enlighet med då gällande tilldelningsbeslut, så att regionen därför borde ha påbörjat en parallell upphandling som avsåg att tillgodose upphandlingsföremålet från och med den 3 januari 2022. Förvaltningsrätten finner därmed att den tidsutdräkt som var mellan den 10 mars 2021 och den 17 juli 2021 inte kan tillskrivas regionen.

Det har, som förvaltningsrätten konstaterat ovan, förekommit ett antal Överprövningsprocesser avseende upphandlingen RUN/437/2019, som är nära kopplad till Trafikavtalen som är föremål för överprövning 1 detta mål. Enligt förvaltningsrättens mening går det inte att bortse från att regionen tidigare, den 15 september 2020, har avbrutit upphandlingen RUN/437/2019 varefter ansökan om överprövning gjordes och förvaltningsrätten i dom fann att regionen då inte hade rätt att avbryta den upphandlingen. Förvaltningsrätten lägger här även vikt vid att upphandlingen RUN/437/2019 redan innan avbrytandebeslutet den 15 september 2020 hade genomgått en överprövningsprocess vilken slutligen avslutades i och med Högsta förvaltningsdomstolens beslut i augusti 2020 att inte meddela prövningstillstånd. Förvaltningsrätten finner därför att vid bedömningen av om den synnerliga brådskan har orsakats av eller kunde förutses av regionen, ska även tidsperioden från regionens ogiltiga avbrytandebeslut av upphandlingen RUN/437/2019 den 13 september 2020 fram till förvaltningsrättens dom den 10 mars 2021 räknas med, och därvid tillskrivas regionen. Detta även med beaktande av att regionen vid ett senare tillfälle, den 21 september 2021, befunnits ha haft rätt att avbryta upphandlingen RUN/437/2019 (se Kammarrätten i Sundsvalls dom i mål nr 3279-21).

Vidare finner förvaltningsrätten det nödvändigt att behandla tidsperioden från den 17 juli 2021.

Det är i målet ostridigt att det sista meddelande som skickades mellan parterna innan regionens avbrytandebeslut den 21 september 2021 gällande upphandlingen RUN/437/2019 var bolagets e-postmeddelande den 17 juli 2021. Förvaltningsrätten finner att det gick relativt lång tid mellan det att skriftväxlingen upphörde den 17 juli 2021 och regionens avbrytandebeslut den 21 september 2021. Någon närmare förklaring till varför regionen avvaktat ända till den 21 september 2021 med att avbryta upphandlingen har inte framförts av regionen. Mot denna bakgrund finner förvaltningsrätten att regionen inte har visat att det inte skulle ha varit möjligt att i ett tidigare skede under sommaren 2021 avbryta upphandlingen RUN/437/2019 och då även inleda ett påskyndat förhandlat förfarande enligt LOU.

Sammantaget finner därmed förvaltningsrätten mot bakgrund av de omständigheter som återges ovan att den synnerliga brådska som har uppstått vid Trafikavtalens ingående i december 2021 i inte obetydlig omfattning ska tillskrivas regionen. Samtliga förutsättningar för att tillämpa ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering enligt 6 kap. 15 § LOU var därför inte uppfyllda. Det har därmed inte varit tillåtet för regionen att använda ett sådant förfarande. De ingångna Trafikavtalen är därför ogiltiga.

Tvingande hänsyn till ett allmänintresse Enligt den ovan gjorda bedömningen har förvaltningsrätten kommit till slutsatsen att Trafikavtalen är ogiltiga då regionen inte har visat att samtliga förutsättningar förelegat för att tillämpa ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering enligt 6 kap. 15 § LOU. Vid sådant förhållande ankommer det på förvaltningsrätten att pröva om ett sådant tvingande allmänintresse som anges 120 kap. 14 § LOU föreligger och att Trafikavtalen mot denna bakgrund trots allt ska bestå.

Regionen har gjort gällande att så är fallet. Även bolaget har i målet vitsordat att upphandlingen avseende Trafikavtalen ska få bestå med hänsyn till ett tvingande allmänintresse. Förvaltningsrätten finner mot denna bakgrund och vad som i övrigt har framkommit i målet att de aktuella Trafikavtalen ska få bestå med hänsyn till ett tvingande allmänintresse. Det innebär att ansökan ska avslås.

HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (FR-05).

Gunilla Lavås rådman

Målet har föredragits av föredragande juristen Jonathan Lander.