KamR Sundsvall mål 2764-20

KLAGANDE

Umeå kommun

MOTPART

Cabonline Region Norr AB, 559002-3247

Ombud: Advokaterna BN >

Advokatfirman Fylgia KB

ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE

Förvaltningsrätten i Umeås dom den 28 september 2020 i mål nr 1167-20, se bilaga A

SAKEN

Offentlig upphandling

KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

Kammarrätten avslår överklagandet.

YRKANDEN M.M.

Umeå kommun yrkar att kammarrätten upphäver förvaltningsrättens dom och avslår Cabonline Region Norr AB:s ansökan om överprövning samt anför i huvudsak följande. Upphandlingsmyndigheten har klargjort att det finns undantag från regeln att takvolym ska anges. Det åligger förvaltningsrätten att definiera när undantagsregeln är tillämplig, vilket inte har gjorts. Högsta belopp eller takvolym är inte något som upphandlande myndighet ska behöva gissa eller hitta på när det finns stora svårigheter att ange sådana. Det har inte funnits någon skyldighet för kommunen att ange takvolym i upphandlingsdokumenten på annat sätt än genom hänvisning till tidigare statistik.

SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

Kammarrätten instämmer i förvaltningsrättens bedömning att uttalandena i EU-domstolens avgörande Coopservice alltjämt har relevans. I enlighet med de skäl förvaltningsrätten redovisat kan något undantag från skyldigheten att ange total kvantitet inte anses tillämpligt.

I målet är ostridigt att kommunen inte uttryckligen har angett någon högsta volym som avtalet omfattar. Kommunen gör emellertid gällande att upphandlingsdokumenten innehåller statistik över tidigare färdtjänstresor. Enligt kammarrättens mening kan inte uppgifterna i sig anses medföra att det fastställts något tak för högsta kvantitet. I vilket sammanhang statistiken har lämnats har inte preciserats av kommunen. Mot bakgrund av vad kommunen i övrigt anfört, och med särskilt beaktande av upphandlande myndighets skyldighet att förfara på ett öppet sätt, bedömer kammarrätten att tillgänglig statistik inte kan anses utgöra angivelse av takvolym i upphandlingen.

Kammarrätten kan således konstatera att det i upphandlingen inte anges någon maximal volym som kan komma att avropas från ramavtalet. Upphandlingen får därför anses ha genomförts på ett sätt som strider mot öppenhetsprincipen och principen om likabehandling. Kammarrätten anser, i likhet med förvaltningsrätten, att bolaget får anses ha riskerat att lida skada i den mening som krävs för ett ingripande enligt 20 kap. 6 § lagen

(2016:1145) om offentlig upphandling. Överklagandet ska därför avslås.

HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 9).

Cecilia Landelius Birgitta Törnered Frida Englund kammarrättslagman =:kammarrättsråd tf. kammarrättsassessor ordförande referent

Bilaga

SÖKANDE

Cabonline Region Norr AB, 559002-3247

Ombud: Advokaterna Markus Garfvé och Fredrik Winroth Advokatfirman Fylgia KB

MOTPART

Umeå kommun

SAKEN

Överprövning enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling - LOU

FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE

Förvaltningsrätten beslutar att upphandlingen ska göras om.

BAKGRUND OCH

YRKANDEN

Umeå kommun (kommunen) genomför en upphandling av Färdtjänst med specialfordon (dnr 20082) och har beslutat att anta det anbud som lämnats av Björkstadens Beställningscentral AB. Vid upphandlingen används öppet förfarande.

Cabonline Region Norr AB (Cabonline) yrkar i förvaltningsrätten att upphandlingen ska göras om.

Kommunen motsätter sig bifall till ansökan.

PARTERNAS ANFÖRANDEN

Cabonline anför bl.a. följande. I upphandlingsdokumenten anges inga garanterade volymer utan enskilda avrop/beställningar kommer att göras under avtalets löptid. Kommunen har i upphandlingen dock inte angivit någon gräns för den kvantitet av tjänster som kan beställas med anledning av de tilldelade kontrakten. Att en sådan gräns måste uppges följer av såväl EU-domstolens praxis som svensk praxis. Då bristen är hänförlig till det konkurrensuppsökande skedet ska upphandlingen rätteligen göras om.

Aktuell upphandling avser ramavtal. Av artikel 33 i direktiv 2014/24/EU framgår att ”fe]tt ramavtal avser ett avtal som ingås mellan en eller flera upphandlande myndigheter och en eller flera ekonomiska aktörer i syfte att fastställa villkoren för tilldelningen av kontrakt under en given tidsperiod, särskilt i fråga om tänkt pris och, i tillämpliga fall, uppskattade kvantiteter”.

Av LOU och dess förarbeten framgår det inte vad uttrycket ”i tillämpliga fall” avser och hur det ska tolkas. Inte heller motsvarande bestämmelse i direktivet bidrar med klarhet i om en angivelse av kvantitet är helt frivillig, om den endast är frivillig i vissa fall - och i så fall vilka - eller om den alltid ska inkluderas.

Frågan om när kvantiteter ska anges samt om de angivna kvantiteterna ska utgöra icke-bindande uppskattningar eller bindande övre beloppsgränser har dock besvarats i EU-domstolens mål C-216/17 (Coopservice). I domskälen anges bl.a.:

”För det första följer det av flera andra bestämmelser i direktiv 2004/18 att det i ramavtalet från början ska fastställas den största kvantiteten varor eller tjänster som kommer att kunna bli föremål för efterföljande kontrakt. I artikel 9.9 i direktivet, där det bland annat anges hur ramavtalens uppskattade värde ska beräknas, att det värde som ska beaktas är det högsta uppskattade värdet exklusive mervärdesskatt av samtliga planerade kontrakt under ramavtalets eller det dynamiska inköpssystemets hela löptid. (...)”. (p. 60)

”För det andra anges i artikel 32.3 i direktiv 2004/18 att om ett ramavtal sluts med en enda ekonomisk aktör, ska kontrakt som bygger på detta ramavtal tilldelas i enlighet med villkoren i ramavtalet. Härav följer att den upphandlande myndigheten som från början är part i ramavtalet endast kan handla för egen räkning och på andra i ramavtalet specifikt angivna potentiella upphandlande myndigheters vägnars, inom gränsen för en viss kvantitet och när den gränsen har nåtts har nämnda avtal inte längre någon verkan.” (p. 61)

”Öppenhetsprincipen och principen om likabehandling av de ekonomiska aktörer som berörs av ingåendet av ramavtalet — vilka principer bland annat anges i artikel 2 i direktiv 2004/18 — skulle åsidosättas om den upphandlande myndighet som från början var part i ramavtalet inte angav den totala kvantitet som det avtalet avsåg.” (p. 64)

EU-domstolens avgörande Coopservice har föranlett Konkurrensverket att publicera ett ställningstagande. I ställningstagandet redogör myndigheten för hur den tolkar avgörandet Coopservice samt vilka följder det kommer att få för Konkurrensverkets tillsyn av offentliga upphandlingar.

I ställningstagandet anges t.ex. att det enligt Konkurrensverkets mening följer av avgörandet i Coopservice att ramavtalsparten är skyldig att precisera den totala kvantitet och det högsta belopp som ramavtalet omfattar.

Vidare har Upphandlingsmyndigheten i december 2019 publicerat en vägledning (2019:3) avseende hur Coopservice ska tolkas i svensk rätt. I vägledningen konstaterar myndigheten att när takvolymen är förbrukad är ramavtalet utan verkan samt att volym måste specificeras. I vägledningen anges inledningsvis att det är myndighetens bedömning att domen har betydelse för tolkningen av bestämmelserna om ramavtal i nu gällande LOU och

LOU-direktiv. Värt att notera i sammanhanget att Upphandlingsmyndigheten särskilt anger att ”Vår uppfattning är att EU-domstolen har utgått ifrån ett synsätt som innebär att även omfattningen av det som kan avropas från ramavtalet ska fastställas i förväg på samma sätt som ramavtalets löptid och själva ramavtalsföremålet. När denna mängd har avropats kan avropen inte längre härledas till ramavtalet — på samma sätt som när ramavtalstiden har löpt ut eller om myndigheten avropar något som inte omfattas av ramavtalet.”.

Kammarrätten 1 Sundsvall har den 23 april 2020 i mål nr 2770-19 funnit att avsaknad av uppgift om maximal kvantitet i en upphandling av elevresor stred mot kravet på transparens och likabehandling.

Av ovan följer alltså att varje ramavtal måste fastställa den största totala avropsvolymen som är tillåten under ramavtalet. När den fastställda avropsvolymen har uppnåtts ska en ny upphandling genomföras. Av ovan följer också att en upphandling som underlåter att ange maximal avropsvolym ej uppfyller kravet på transparens.

I nu aktuell upphandling finns inte någon angiven volym och inte någon uppskattad kvantitet. Däremot anges följande i avtalsutkastets punkt 2.6: 2.6 Volymer Köparen garanterar inga volymer under avtalsperioden.

Kommunen har i sitt yttrande hänvisat till att historisk statistik avseende tidigare avtalsperioder funnits med i upphandlingsdokumenten. Sådana uppgifter bidrar dock i denna kontext inte med någon klarhet i hur den kommande avtalsperioden ska se ut eller när ramavtalets maximala avropsvolymer är uppnådda.

Kravet på maximala volymer medför ingen skyldighet att på förhand ange exakt vilka volymer som kommer att beställas, skyldigheten är att ange vilka volymer som maximalt kan beställas.

Cabonline ifrågasätter inte att det kan finnas svårigheter att bestämma kvantiteter enligt ovan. Men det innebär inte att kommunen kan avstå från att lämna uppgifterna 1 sin helhet. Rätten hänvisas här återigen till det tidigare nämnda avgörandet från Kammarrätten 1 Sundsvall i mål nr 2770-19.

Även där invände upphandlande myndighet att det inte gick att veta omfattningen av avtalet på förhand. Den argumentationen vann dock inget gehör hos kammarrätten.

Då det i upphandlingsdokumenten inte finns någon angivelse om maximal avropsvolym har kommunen brutit mot de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § LOU, särskilt transparensprincipen.

Beträffande skaderekvisitet medför avsaknaden av maximal avropsvolym på ramavtalet obegränsade möjligheter att använda ramavtalet i upphandlingen utan att en ny upphandling behöver genomföras. En ny upphandling som

Cabonline i så fall hade kunnat lämna anbud i. Cabonline har därigenom lidit i vart fall risk för skada i LOU:s mening (jämför exempelvis bl.a. med

Kammarrätten i Stockholms avgörande den 23 mars 2011 1 mål nr 5609 - - 5629-10 1 vilka rätten fann att en längre ramavtalstid än fyra år kunde komma att begränsa konkurrensen på den aktuella marknaden på ett otillbörligt sätt och att klagande därigenom kan komma att lida skada). Rätten ska därför besluta att upphandlingen ska göras om.

Kommunen anför bl.a. följande. I EU-domstolens mål C-216/17 är dom avkunnad utifrån direktiv 2004/18 vilket inte är nuvarande gällande lag. Slutsatsen är således att det är juridiskt oprövat i högre instans om liknande dom med motsvarande resultat skulle avkunnas enligt nuvarande gällande direktiv. Domen är därmed obsolet och icke applicerbar i juridiska bedömningar enligt nuvarande gällande direktiv. Detta innebär också att Kammarrätten i Sundsvalls bedömning, som baseras på EU-domstolens mål C-216/17, bygger på felaktiga premisser.

Upphandlingsmyndigheten och SKR-Kommentus har gjort andra ställningstaganden än Konkurrensverket. Med detta sagt är Konkurrensverkets ställningstagande endast just ett ställningstagande i en mängd av andra ställningstaganden.

Att fastställa en total avropsvolym i ett ramavtal och att efter uppnådd uppgiven volym inte tillåtas avropa ytterligare under avtalstiden utan tvingas göra en ny upphandling motsäger 1 kap. 20 § LOU om att ett ramavtal ska gälla under en fastställd tid. Något krav på volymangivelser finns inte nämnt avseende ramavtal.

Aktuellt ramavtal kan inte användas med obegränsade möjligheter. Volymen 1 avtalet styrs av antal färdtjänstberättigade personer i Umeå kommun och deras antal färdtjänstresor. Statistik kring resande är bifogat i förfrågningsunderlaget. Om kommunen angett takvolym och högsta belopp i underlaget så hade dessa givetvis varit tilltagna för att räcka avtalstiden ut då det är det som är ett ramavtals kärna och hela meningen med att teckna ett ramavtal.

Att ange upphandlingens volym är inte en skyldighet i samtliga fall, utan ska enligt direktivet anges ”i tillämpliga fall”. Det måste avgöras i varje enskild ramavtalsupphandling om det är tillämpligt att ange en uppskattad kvantitet eller inte. Kommissionens uppfattning, såsom den förmedlas i Generaladvokatens förslag till avgörande i Coopservice, är att det endast är möjligt att tolka in någon frivillighet att ange uppskattad kvantitet när det inte är möjligt att ange den förväntade kvantiteten. Kommissionen exemplifierar med leveranser av reservdelar till fordon som används för kommunala transporter. Sannolikt finns det få situationer där kvantitet inte kan anges. Kommunen hävdar dock att detta är en sådan undantagssituation enligt nedanstående redogörelse.

Några faktorer som gör att det inte är möjligt att ange takvolym och högsta belopp är följande:

- Det kommer alltid vara okänt för kommunen hur många personer som är färdtjänstberättigade under en 4-årsperiod - Det kommer alltid vara okänt för kommunen hur många resor dessa färdtjänstberättigade personer ämnar genomföra

- Priset regleras årligen enligt Taxiindex för avropsstyrd trafik av vilken en stor del är bränslepris. Som allmänt känt fluktuerar bränslepriset avsevärt på grund av rådande världsläge

- Egenavgiften för färdtjänst kan förändras på grund av politiska beslut vilket påverkar antal resor som genomförs - Nuvarande pris är 368,48 kr/resa, lägsta anbudspris i denna upphandling är 297,99 kr. Priset är alltså 19 24 lägre. Umeå kommun kan endast beräkna högsta belopp för ramavtalsperioden utifrån gällande siffor vilket skulle innebära att endast enligt denna punkt skulle eventuell högsta beloppangivelse avvika med 19 24.

- Covid-19 pandemin har enligt nuvarande leverantör gjort att antal resor minskat med 80 20 mot föregående år.

Sammantaget ovanstående punkter skulle en eventuell angiven takvolym och högsta belopp kunna fluktuera med flera hundra procent. Därmed anser kommunen att motsvarande osäkerhet föreligger såsom EU-kommissionen exemplifierar: ”leveranser av reservdelar till fordon som används för kommunala transporter.” Därmed behöver inte takvolym och högsta pris anges i förfrågningsunderlaget.

TILLÄMPLIGA BESTÄMMELSER

Med ramavtal avses ett avtal som ingås mellan en eller flera upphandlande myndigheter och en eller flera leverantörer i syfte att fastställa villkoren i kontrakt som senare ska tilldelas under en given tidsperiod. (1 kap. 20 §

LOU)

Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet. (4 kap. I $ LOU)

Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i4 kap. I $ eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. (20 kap. 6 § LOU)

SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET

I målet aktuell upphandling avser ramavtal med en leverantör gällande färdtjänst med specialfordon. Förvaltningsrätten kan inledningsvis konstatera att det i upphandlingsdokumenten inte anges vilken volym eller kvantitet som maximalt kan beställas, dvs. någon takvolym har inte angetts. Vad som finns i upphandlingsdokumenten är en hänvisning till statistik över tidigare års avropade volymer.

Av EU-domstolens avgörande i mål C-216/17 (Coopservice) framgår bl.a.

följande. En upphandlande myndighet som från början är part i ett ramavtal kan endast handla för egen räkning och på andra i ramavtalet specifikt angivna potentiella upphandlande myndigheters vägnar inom gränsen för en viss kvantitet. När denna gräns har nåtts har nämnda avtal inte längre någon verkan (p. 61). Principerna om öppenhet och likabehandling skulle åsidosättas om den upphandlande myndigheten som från början var part i avtalet inte angav den totala kvantitet som avtalet avsåg (p. 64).

EU-domstolen har i nämnda avgörande inte tillämpat nu gällande direktiv (2014/24/EU, hädanefter LOU-direktivet), utan det äldre direktivet

(2004/18/EG, hädanefter 2004 års direktiv). Upphandlingsmyndigheten har i sin vägledning 2019:3 Takvolym i ramavtal dock bedömt att de generella slutsatser som kan dras av domen även gäller för ramavtal som upphandlas enligt nu gällande LOU och LOU-direktiv. De flesta bestämmelser som aktualiseras i domen har samma lydelse i 2004 års direktiv och LOUdirektivet. Definitionen av ramavtal är exempelvis oförändrad, förutom att det i 2004 års direktiv anges ”uppskattad kvantitet” och i LOU-direktivet

”uppskattade kvantiteter”. Mot bakgrund av det anförda anser förvaltningsrätten att EU-domstolens avgörande även måste ha bäring på nu gällande LOU och LOU-direktiv.

Upphandlingsmyndigheten har i ovan nämnd vägledning uttalat att vid direktivstyrda ramavtal med en leverantör ska som huvudregel finnas en fastställd takvolym. Myndigheten anser vidare att ett totalt uppskattat värde kan utgöra en takvolym men att det i så fall bör vara tydligt att det är den upphandlande myndighetens avsikt.

Även Konkurrensverket har, i sitt ställningstagande 2019:1, uttalat hur man anser att EU-domstolens avgörande ska tolkas. Verket bedömer att EUdomstolens avgörande i mål C-216/17 (Coopservice) innebär att en upphandlande myndighet som är part i ett ramavtal är skyldig att precisera den totala kvantitet och det högsta belopp som ramavtalet omfattar. Vidare uttalas att EU-domstolen i och med avgörandet i Coopservice klargjort att uttrycket ”i tillämpliga fall” i artikel 1.5 i 2004 års direktiv (artikel 33.1 i LOU-direktivet) innebär att angivelse av kvantiteten av de varor eller tjänster som ramavtalet avser inte är frivillig.

På grund av det anförda finner förvaltningsrätten att det följer av EUdomstolens avgörande att den upphandlande myndigheten har en skyldighet att precisera den totala kvantitet som kan avropas inom ramen för ramavtalet. Det kan också nämnas att Kammarrätten i Sundsvall i mål nr 2770-19, ett mål med liknande omständigheter som i förevarande mål, funnit att avsaknad av uppgift om högsta kvantitet innebär överträdelse av principerna om öppenhet och likabehandling.

Som inledningsvis konstaterats finns i den i förevarande mål aktuella upphandlingen inte någon total kvantitet angiven. Att det i upphandlingsdokumenten hänvisas till statistik över tidigare års avropade volymer medför inte att uppgift om maximal kvantitet eller takvolym lämnats.

Kommunen menar att det finns flera faktorer som gör att det inte är möjligt att ange takvolym och att det därför är fråga om en undantagssituation. Förvaltningsrätten ifrågasätter inte att det finns svårigheter att på förhand fastställa exakt vilken kvantitet som kommer att avropas. Skyldigheten att ange kvantitet innebär dock inte något krav på en exakt beräkning av behovet. Det räcker att beräkningen omfattar den maximala kvantitet som kan komma att avropas och att denna kvantitet utifrån tillgängliga uppgifter framstår som realistisk. Det har inte framgått att det har funnits hinder för kommunen att göra en sådan uppskattning och något undantag från skyldigheten att ange en total kvantitet är därför inte tillämpligt. Avsaknaden av uppgift om maximal kvantitet får därmed anses strida mot de gemenskapsrättsliga principerna avseende transparens och likabehandling, vilka kommer till uttryck i 4 kap. I $ LOU.

Avsaknaden av en maximal avropsvolym medför obegränsade möjligheter att använda ramavtalet utan att en ny upphandling måste göras. Avsaknaden kan därför få en konkurrensbegränsande effekt varför Cabonline riskerat att lida skada till följd därav. Eftersom felet har uppstått i det konkurrensuppsökande skedet ska upphandlingen göras om.

HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (FR-05)

Patrik Södergren Rådman

Målet har föredragits av Christina Röckner.