KamR Sundsvall mål 2876-18 m.fl.

KLAGANDE

Hedemora Sotaren AB, 556343-7887 Ivarshyttevägen 4 776 33 Hedemora

MOTPARTER

1. Gagnefs kommun 2. Säters kommun

Ombud för 1-2: Gemensamma nämnden för upphandlingssamverkan Ludvika kommun, UpphandlingsCenter Falun Borlänge regionen

ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE

Förvaltningsrätten i Faluns dom den 27 november 2018 i mål nr 3887–3888-18, se bilaga A

SAKEN

Upphandling av koncessioner

KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

Kammarrätten avslår överklagandet.

Kammarrättens interimistiska beslut den 7 december 2018 upphör därmed att gälla.

YRKANDEN M.M.

Hedemora Sotaren AB yrkar att upphandlingen, såvitt avser Gagnefs och Säters kommuner, rättas i första hand genom att viss person tas bort som referens vid utvärderingen och i andra hand att en ny upphandling genomförs.

Gemensamma nämnden för upphandlingssamverkan anser att överklagandet ska avslås.

Hedemora Sotaren AB anför i huvudsak följande till stöd för sin talan.

Bolagets anbud uteslöts eftersom det vid referenstagningen inte ansågs uppnå kvalificerad nivå. Upphandlingen har genomförts som en tjänstekoncession och utvärdering har genomförts av den ansvariga upphandlaren och en särskilt utsedd referensgrupp. Anbudsgivarna har själva lämnat uppgifter om två referenser som skulle ligga till grund för betygsättningen. Upphandlande myndighet valde, i enlighet med villkoren från anbudsförfarandet, att ersätta en av referenserna med en person som företrädde Räddningstjänsten Dala Mitt. Hedemora Sotaren AB har sedan tidigare en tvist med Borlänge kommun och där ingår personen i fråga som sakkunnig hos Räddningstjänsten Dala Mitt rörande en annan upphandling där resultatet innebar att kontraktet sades upp från Borlänge kommun. Personen i fråga hade tidigare deltagit i den referensgrupp som utformat upphandlingen och bedömt deltagarnas kvalitetspoäng och kände därför till poängutfallet av de parametrar som inledningsvis bedömts av referensgruppen. Personen har genom sina dubbla roller i upphandlingen, som både sakkunnig och referent, kunnat styra utfallet och påverka vilken leverantör som skulle antas som vinnare.

Upphandlingen har inte genomförts på ett öppet sätt och den upphandlande myndigheten har genom sitt agerande inte behandlat potentiella leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt. Kammarrätten bör pröva frågan om en sakkunnig på upphandlande myndighet kan delta som referent i bedömningen av de konkurrerande leverantörsanbuden efter det att personen fått kännedom om bedömningen i det första urvalsförfarandet.

Gemensamma nämnden för upphandlingssamverkan anför bl.a. följande till stöd för sin inställning.

Det finns inget som hindrar att en egen referens ingår i en utvärderingsgrupp av inkomna anbud. Det avgörande är om anbudsgivaren får ett omdöme som svarar mot de grundläggande principerna. I nu aktuell upphandling har så skett. En upphandlingsmodell har använts där anbuden först utvärderats utifrån vald utvärderingsmodell och på tjänsten ställda krav. Därefter har kontroll skett av uppställda kvalificeringskrav. Det finns inga hinder enligt lagen (2016:1147) om upphandling av koncessioner, LUK, mot att använda denna ordning.

I målet är ostridigt att en av de uppgivna referenserna, med stöd av vad som angivits i upphandlingsdokumentet, har bytts ut mot sakkunnig från Räddningstjänsten Dala Mitt. Syftet var att betygsättningen skulle bli så korrekt som möjligt. Personen i fråga har inte varit delaktig i någon konflikt med Hedemora Sotaren AB och har betygsatt anbudsgivaren i enlighet med upphandlingsdokumenten.

Gemensamma nämnden för upphandlingssamverkan åberopar till stöd för sin inställning dokumenten Klagomål Hedemorasotaren, Förenklad uppföljning av sotnings- och brandskyddskontrollverksamheten i RDM medlemskommuner Q1 2018, Upphandlingsdokumentet ”Sotning och Brandskyddskontroll” och Frågor och svar.

SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

Fråga i målet är om utvärderingen i upphandlingen, såvitt avser Gagnefs och Säters kommuner, innehållit sådana brister att det föreligger skäl att ingripa enligt LUK.

Upphandlingen i målet avser tjänstekoncession. Av utredningen framgår att enbart tjänstens kvalitet utvärderas eftersom ersättningen är fastställd i beslutade taxor. I ett inledande skede har två referenser svarat på tio i förväg formulerade frågor avseende teknisk och yrkesmässig förmåga. Frågorna och svaren i denna del har poängsatts och, som ett led i kvalitetsbedömningen, har upphandlande myndighet angett att minst 60 poäng erfordras för att kvalificeras vidare till den fortsatta utvärderingen. Kvalitetskriterierna i utvärderingsmodellen består av 27 frågor där anbudsgivaren själv deklarerar sin uppfyllelse. Som mest kan ett anbud uppnå 210 poäng.

Kammarrätten gör följande bedömning.

Upphandlande myndighet har stor frihet att välja vilka tilldelningskriterier som ska tillämpas och vilken relativ vikt dessa ska tillmätas. Högsta förvaltningsdomstolen har uttalat att de skiftande förhållanden som förekommer i det ekonomiska livet gör att även förfrågningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade får godtas under förutsättning att de principer som bär upp lagen om offentlig upphandling, LOU, och gemenskapsrätten inte träds för när (RÅ 2002 ref. 50). Vidare har Högsta förvaltningsdomstolen uttalat att överprövningen inte tar sikte på upphandlingens materiella resultat utan endast på om myndigheten förfarit formellt korrekt och iakttagit de upphandlingsprinciper och förfaranderegler som anges i LOU (HFD 2013 ref. 5).

Att i detalj redogöra för hur poängsättningen har skett låter sig svårligen göras och ett visst mått av subjektiv bedömning är ofrånkomlig. I målet har inte framkommit annat än att upphandlande myndighet följt den utvärderingsmodell som formulerats. Det har inte heller visats att principerna om likabehandling och öppenhet överträtts vid poängsättningen.

Kammarrätten anser inte att lagstiftningen, som beträffande koncessioner innehåller färre detaljregler om tilldelning, lägger hinder i vägen för att upphandlande myndighet inledningsvis kontrollerar om villkoren för deltagande är uppfyllda. Kontrollen ska göras utifrån egen försäkran eller referenser som lämnats som bevis (12 kap. 1 § LUK). Därefter tilldelar upphandlande myndighet koncessionen med användande av sådana tilldelningskriterier som framgår av 13 kap. 1 § LUK.

Kammarrätten har härefter att ta ställning till om upphandlande myndighet har förfarit korrekt genom att använda sig av en egen referens och om jäv eller otillåten intressekonflikt föreligger. När det gäller jäv tillämpas regelverket i förvaltningslagen (2017:900), FL. Enligt 16 § första stycket 4 FL föreligger jäv om det finns någon annan särskild omständighet som gör att det går att ifrågasätta opartiskheten hos en person som för en myndighets räkning tar del i handläggningen i ett ärendet på ett sätt som kan påverka myndighetens beslut i ärendet.

Enligt kammarrättens mening är det möjligt för upphandlande myndighet att använda sig av egen referens om det sker på ett objektivt sätt och enligt de grundläggande EU-rättsliga principerna om likabehandling och öppenhet. Det får inte anses ha någon betydelse om beaktandet av egna referenser sker vid kvalificerings- eller utvärderingsfasen (jfr Kammarrätten i Göteborgs domar den 1 juni 2009 i mål nr 788-09 och den 18 november 2010 i mål nr 2504-10).

Kammarrätten anser att de omständigheter som framkommit om den i målet ifrågasatta referenspersonen inte är av sådant slag att de i sig kan medföra att hans opartiskhet kan ifrågasättas. Det finns inte heller stöd i utredningen för att referenstagningen har skett på ett sådant sätt att den strider mot likabehandlingsprincipen.

Kammarrätten anser inte att i upphandlingen använd utvärderingsmodell, tilldelning eller användande av egen referens strider mot LUK och det finns därför inte skäl att ingripa mot upphandlingen med stöd av denna lagstiftning. Överklagandet ska därmed avslås.

HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 9).

Cecilia Landelius Gunnel Wadsten Anna Almqvist kammarrättslagman kammarrättsråd tf. kammarrättsassessor ordförande referent

Jeanette Sundqvist föredragande jurist