KamR Sundsvall mål 3224-19 m.fl.

KLAGANDE

AB Prime Care, 556563-0455 Ombud: Chefsjurist

MOTPARTER

1. Borlänge kommun VERKET?)

KÖRRESSVERKET |

2. Falu kommun | 20-02-27 3. Gagnefs kommun 4. Hedemora kommun

Ombud för 1-4: NN

Gemensamma nämnden för upphandlingssamverkan

ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE

Förvaltningsrätten i Faluns dom den 15 november 2019 i mål nr 4987-4990-19, se bilaga A

SAKEN

Offentlig upphandling

KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

Kammarrätten ändrar förvaltningsrättens dom och bestämmer att upphandlingen ska göras om.

YRKANDEN

AB Prime Care (Prime Care) yrkar att kammarrätten beslutar om rättelse på så sätt att en ny anbudsutvärdering genomförs där Prime Cares anbud tas upp till slutlig värdering, alternativt att upphandlingen ska göras om.

Borlänge kommun, Falu kommun, Gagnefs kommun och Hedemora kommun (kommunerna) anser att överklagandet ska avslås.

VAD PARTERNA ANFÖR I KAMMARRÄTTEN

Prime Care hänvisar till vad som anförts i förvaltningsrätten och tillägger bl.a. följande.

Prime Care bedriver verksamhet med uthyrning av personal inom bland annat områdena för sjukvård och social omsorg. Prime Care har som verksamhetsföremål enligt sin bolagsordning att bedriva ”uthyrning av personal” utan närmare begränsning till visst område eller viss verksamhetssektor. Bolaget har diskvalificerats från deltagande i upphandlingen på grund av det. Bolaget har därmed inte ansetts uppfylla krav på att vara registrerat för rätt verksamhet, innefattande ”uthyrning av personal inom sjukvården”.

Det är en felaktig bedömning eftersom beskrivningen av verksamhetsföremålet ”uthyrning av personal” inkluderar uthyrning av personal ”inom sjukvården”. Bolaget är genom sin bolagsordning således inte obehörigt att bedriva ”uthyrning av personal inom sjukvården”.

Skulle rätten finna sådan skillnad mellan verksamhetsföremålet ”uthyrning av personal” jämfört med ”uthyrning av personal inom sjukvården”, att Prime Care därigenom ska diskvalificeras från deltagande i upphandlingen åberopas att den aktuella kravställningen strider mot de grundläggande principerna om likabehandling och proportionalitet i 4 kap. 1 § lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU, och även otillbörligt syftar till att begränsa konkurrensen enligt 2 § samma kapitel.

Den inskränkning som sålunda ligger i att leverantörer som bedriver uthyrning av personal enbart ”inom sjukvården” kan komma ifråga för anbudsgivning saknar relevans för upphandlingen och medför att leverantörer som - liksom Prime Care — även är behöriga för annan personaluthyrning otillbörligt missgynnas. Det finns inte några sakliga skäl till en sådan begränsning, eftersom behörigheten och även de yrkesmässiga kvalifikationerna hos de arbetsterapeuter och fysioterapeuter/sjukgymnaster som bolaget lämnat anbud på garanteras genom att det är fråga om s.k. legitimationsyrken.

Legitimationsyrken är skyddade yrkestitlar som enbart av Socialstyrelsen legitimerade personer är behöriga att använda. Kontrollen av erforderlig behörighet ligger således inte, som kommunerna verkar tro, i vad arbetsgivaren eller bemanningsförmedlaren har till föremål för sin verksamhet enligt gällande bolagsordning utan i personalens legitimering efter " prövning av Socialstyrelsen.

Kommunerna anför bl.a. följande.

Prime Care har ostridigt en registrering för näringsverksamhet hos Bolagsverket. Dock framgår inte att registreringen avser de efterfrågade tjänsterna. Den upphandlande myndigheten har ingen skyldighet att ta hänsyn till annan information än den som framkommer i aktuell bolagsregistrering. Kravet enligt upphandlingsföreskrifterna punkt. 3.4 kan därmed inte anses vara uppfyllt. Upphandlingen avser uthyrning av personal inom sjukvården, vilket medför att den specifika informationen ska framgå av registreringsbeviset. Någon motivering från Prime Care om varför den mer allmänna registreringstypen skulle vara godtagbar finns inte. Det går inte att utläsa att

Prime Care skulle bedriva den typ av verksamhet som efterfrågas i upphandlingsdokumentet.

Den upphandlande myndigheten har rätt att ställa krav gällande personaluthyrning inom ett specifikt område. Kravet är inte formulerat på det sätt att leverantören enbart ska bedriva uthyrning av personal inom sjukvården, varvid det inte finns skäl att hävda att kravet skulle vara exkluderande för de bolag som bedriver verksamhet inom flera områden. Däremot är kravet formulerat på så sätt att det ska framgå i aktuell registrering att bolaget bedriver personaluthyrning inom sjukvården, vilket det inte gör i Prime Cares fall. Det kan inte heller anses sakna relevans för upphandlingen att ett sådant krav uppfylls då det har en direkt koppling till den tjänst som efterfrågas. Det är inte heller fråga om att leverantörer med behörighet för annan typ av personaluthyrning missgynnas, då sådana tjänster inte efterfrågas i upphandlingen och därmed inte är föremål för kvalificeringskravet. Behörighet att utföra efterfrågade tjänster som arbetsterapeut och fysioterapeut/sjukgymnast är irrelevant för sakfrågan. Den upphandlande myndigheten har enligt 14 kap. 2 § LOU rätt att ställa krav på registrering av verksamhet.

SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

Av punkt 3.4 i upphandlingsdokumenten framgår följande.

Ni som anbudsgivare ska vara registrerad för den typ av verksamhet denna upphandling avser. Det vill säga; bolaget ska bedriva uthyrning av personal inom sjukvården samt därmed förenlig verksamhet. Ni ska som bevis på detta bifoga en kopia på ert registreringsbevis från Bolagsverket.

Prime Care har med sitt anbud lämnat in en kopia av bolagets registreringsbevis från Bolagsverket, enligt vilket det framgår att bolagets verksamhetsföremål är att ”bedriva uthyrning av personal samt annan därmed förenlig verksamhet”.

Prime Care har i första hand gjort gällande att bolaget uppfyller kravet i punkten 3.4 i upphandlingsdokumenten och i andra hand att kravet strider mot de grundläggande principerna om likabehandling och proportionalitet i 4 kap. I $ LOU.

Enligt kammarrättens mening måste ovanstående krav tolkas som att det ska framgå av registreringsbeviset att anbudsgivaren bedriver personaluthyrning inom just sjukvårdsområdet. Av Prime Cares registreringsbevis framgår att bolaget bedriver personaluthyrning men inte inom just sjukvårdsområdet. Prime Care uppfyller således inte kravet i 3.4 upphandlingsdokumenten.

Nästa fråga blir då om kravet i 3.4 i upphandlingsdokumenten är förenligt med de grundläggande principerna om likabehandling och proportionalitet i 4 kap. I $ LOU.

En proportionalitetsprövning sker vanligen i tre steg. Det första innefattar frågan om åtgärden är ägnad att tillgodose det avsedda ändamålet. Det andra steget utgörs av en prövning av om den är nödvändig för att uppnå det avsedda ändamålet. Till sist bedöms om den fördel som det allmänna vinner står i rimlig proportion till den skada som åtgärden förorsakar berörda enskilda intressen (se rättsfallet HFD 2016 ref. 37).

Enligt kommunerna är ändamålet med kravet i 3.4 upphandlingsdokumenten att anbudsgivaren ska bedriva verksamhet inom det verksamhetsområde som upphandlingen avser. Enligt kammarrättens mening kan det dock ifrågasättas om kravet ens är ägnat att tillgodose det avsedda ändamålet. Den omständigheten att en viss verksamhet registreras hos Bolagsverket innebär inte behörighet att utöva den aktuella verksamheten och säger inte något om bolaget faktiskt utövar den verksamhet som registrerats.

Frågan är därefter om det uppställda kravet går utöver vad som är nödvändigt för att uppnå det avsedda ändamålet. Som konstateras ovan utgör själva registreringen av en viss verksamhet inte någon garanti för att verksamheten faktiskt utövas. Ett bolag, som Prime Care, som enligt egen uppgift bedriver personaluthyrning inom olika områden har inte, utan att ändra sin registrerade verksamhet hos Bolagsverket, möjlighet att uppfylla kravet även om bolaget faktiskt bedriver personaluthyrning inom sjukvårdsområdet. Såsom kravet är formulerat riskerar det således att stänga ute anbudsgivare som de facto bedriver uthyrning av sjukvårdspersonal. Det har inte heller framkommit någon motivering till varför en anbudsgivare som bedriver personaluthyrning även av andra personalkategorier än sjukvårdspersonal skulle vara olämplig som leverantör av sjukvårdspersonal. Syftet med kravet, dvs. att kommunerna ska vara tillförsäkrade att anbudsgivaren bedriver personaluthyrning inom sjukvårdsområdet, borde ha kunnat uppnås genom andra mindre konkurrensbegränsande alternativ. Kammarrätten anser därför att kravet i vart fall går utöver vad som är nödvändigt för att uppnå syftet och att det således strider mot proportionalitetsprincipen.

På grund av det krav som strider mot proportionalitetsprincipen har Prime Care inte kunnat lämna anbud som uppfyller kraven i upphandlingsdokumenten. Bolaget har därmed lidit skada. Eftersom felet är hänförligt till det konkurrensuppsökande skedet ska upphandlingen göras om.

HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 9).

Jessica Lovén Vanja Marcusson Linnea Nyström kammarrättsråd kammarrättsråd tf. kammarrättsassessor ordförande referent

Bilaga A

SÖKANDE

AB Prime Care, 556563-0455

Ombud: Advokat BN och biträdande juris

Advokatfirman Titov & Partners KB

Humlegårdsgatan 20 114 46 Stockholm

MOTPART

1. Gagnefs kommun 2. Borlänge kommun

3. Hedemora kommun 4, Falu kommun

Samtliga genom:

Gemensamma nämnden för upphandlingssamverkan

771 82 Ludvika

SAKEN

Offentlig upphandling

FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE

Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning.

BAKGRUND OCH

YRKANDEN M.M.

Gagnefs kommun, Borlänge kommun, Hedemora kommun och Falu kommun (kommunerna) gör en upphandling av bemanningstjänst arbetsterapeut, fysioterapeut/sjukgymnast — 2019 (dnr GNU2019/95). Upphandlingen genomförs genom ett förenklat förfarande enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU. AB Prime Care (Prime Care) lämnade anbud i delområdena arbetsterapeut och fysioterapeut/sjukgymnast. Av upphandlingsrapporten framgår att Prime Cares anbud diskvalificerats i båda delområdena eftersom bolaget inte ansetts uppfylla krav på att vara registrerad för rätt verksamhet.

Prime Care ansöker om överprövning och yrkar i första hand att upphandlingen ska rättas på så sätt att en ny anbudsutvärdering genomförs där bolagets anbud tas upp till slutlig värdering. Prime Care yrkar i andra hand att upphandlingen ska göras om. Som grund för förstahandsyrkandet anför Prime Care att Kommunerna feltolkat kvalificeringskravet avseende behörighet att utöva yrkesverksamhet i upphandlingsdokumenten samt att bolagets anbud felaktigt diskvalificerats från utvärderingen. Som grund för andrahandsyrkandet anför Prime Care att det aktuella kravet är oproportionerligt och dessutom strider mot 14 kap. I och 2 §§ LOU. Bolaget skulle ha tilldelats avtal om åberopade felaktigheter inte förekommit. Bolaget har därmed lidit eller kan komma att lida skada.

Kommunerna anser att ansökan om överprövning ska avslås och anför i huvudsak att bolaget inte uppfyller det aktuella kravet samt att kravet inte är utformat i strid med bestämmelserna i LOU.

SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET

Utgångspunkter för förvaltningsrättens prövning

I mål om överprövning enligt LOU gäller som huvudprincip att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart och tydligt sätt ska ange vilka omständigheter denne grundar sin talan på (RÅ 2009 ref. 69).

Av 20 kap. 6 § LOU följer att det förvaltningsrätten har att pröva är om det på grundval av vad Prime Care anfört är visat att kommunerna har brutit mot någon av de grundläggande principerna eller någon annan bestämmelse 1 LOU och att detta har medfört att Prime Care har lidit eller kan komma att lida skada. De grundläggande principerna framgår av 4 kap. 1 § LOU och innebär att upphandlande myndighet ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt, genomföra upphandlingar på ett öppet sätt samt iaktta principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet.

När en anbudsgivare åberopar flera skäl för ingripande enligt LOU bör domstolens prövning i första hand göras av de grunder som hänför sig till upphandlingens konkurrensuppsökande skede. Förvaltningsrätten tar därför först ställning till frågan om det finns skäl för ingripande till följd av de brister som Prime Care menar finns i upphandlingsdokumenten.

Upphandlingsdokumenten Av punkt 3.4 i upphandlingsdokumenten framgår följande. 3.4 Behörighet att utöva yrkesverksamhet

Ni som anbudsgivare ska vara registrerad för den typ av verksarnhet denna upphandling avser. Det vill säga; bolaget ska bedriva uthyrning av personal inom sjukvården samt därmed förenlig verksamhet.

Ni ska som bevis på detta bifoga en kopia på ert registreringsbevis från Bolagsverket.

Utformningen av punkt 3.4 i upphandlingsdokumenten

Prime Care anför i huvudsak följande. Av bestämmelserna i LOU framgår att en upphandlande myndighet får ställa krav på att leverantören ska vara kvalificerad i vissa avseenden, dock att kraven får avse endast, såvitt här är relevant, behörighet att utöva yrkesverksamhet. Ett krav får innebära att leverantören ska vara registrerad i t.ex. bolagsregistret enligt 14 kap. 2 § I LOU eller ha ett tillstånd eller vara medlem i viss organisation enligt 14 kap. 232 LOU. Ovanstående innebär att något krav utöver registrering i bolagsregistret inte kan ställas, vilket innebär att krav på viss utformning av anbudsgivares verksamhetsföremål i bolagsordningen inte fär ställas. Kommunernas tillämpning av det aktuella kravet är inskränkande på ett sätt som strider mot både ovan angiven reglering och proportionalitetsprincipen.

Kravet innebär också en sådan begränsning av konkurrensen som innebär ett otillbörligt gynnande av vissa leverantörer på andra leverantörers bekostnad.

Detta eftersom fyra av sju anbud (5790) i delområde arbetsterapeut diskvalificerades och tre av sex anbud (50940) i delområde fysioterapeut/sjukgymnast med samma motivering, nämligen att anbuden inte uppfyller kravet på att vara registrerade för rätt verksamhet.

Kommunerna har uppgett att kvalificeringskravet syftar till att säkerställa leveranskapacitet. Att använda anbudsgivarens bolagsordning för att säkerställa leveranskapacitet är direkt olämpligt eftersom verksamhetsföremålet i ett bolags bolagsordning inte har något med leveranskapacitet att göra. Kravet saknar även koppling till upphandlingsföremålet.

Kommunerna anför i huvudsak följande. Det aktuella kravet är fullt förenligt med 14 kap. 2 § LOU. Att kommunerna preciserat vilken typ av registrering som anbudsgivare ska ha är inte reglerat i LOU och det får förutsättas att lagstiftaren inte har haft för avsikt att inskränka upphandlande myndigheters handlingsfrihet i detta avseende. Det kan heller inte vara i strid med proportionalitetsprincipen att kräva att en anbudsgivare ska bedriva verksamhet inom det verksamhetsområde som upphandlingen avser. Jämfört med ett krav på referensuppdrag som vanligtvis ställs i offentliga upphandlingar eller krav på medlemskap i viss organisation enligt 14 kap. 2 § 2 är kravet betydligt mer proportionerligt och mindre konkurrensbegränsande.

Förvaltningsrättens bedömning Kommunerna har tillämpat förenklat förfarande som regleras i 19 kap. LOU.

Även paragrafer i övriga kapitel i LOU tillämpas vid förenklat förfarande.

Vilka dessa är anges i 19 kap. 2 och 3 §§ LOU. Den enda paragraf i 14 kap. som ska tillämpas är 2 § (behörighet att utöva yrkesverksamhet).

Av 14 kap. 2 § framgår ett krav enligt I $ första stycket I, dvs. krav på behörighet att utöva yrkesverksamhet, får innebära att leverantören ska (1) vara registrerad i ett aktiebolags- handels- eller föreningsregister eller motsvarande register som förs i den stat där leverantörens verksamhet är etablerad eller ha ett sådant tillstånd eller (2) vara medlem i en sådan organisation som, när upphandlingen avser en tjänst, krävs för att leverantören ska kunna tillhandahålla tjänsten i den stat där leverantören är etablerad. Paragrafen genomför art. 58.2 i Europaparlamentet och Rådets direktiv 2014/24/EU (LOU-direktivet). I förarbetena till LOU (prop. 2015/16:195 s. 752 f.) anges att regeringen anser att det inte finns stöd för att anta att de krav som får ställas enligt punkterna 2—4 i art. 58 i LOUdirektivet skulle vara uttömmande uppräknade. Som punkterna har utformats rör det sig om exempel. Exemplen är dock viktiga då de beskriver sådana krav som typiskt sett står i överrensstämmelse med de allmänna principerna.

I punkt 3.4 i upphandlingsdokumenten anges att anbudsgivare ska vara registrerad för den typ av verksamhet som upphandlingen avser, dvs.

bolaget ska bedriva uthyrning av personal inom sjukvården samt därmed förenlig verksamhet. Den uppräkning av vilka krav upphandlande myndigheter får ställa på anbudsgivare avseende behörighet att utöva yrkesverksamhet i 14 kap. 2 § är inte uttömmande. Förvaltningsrätten anser inte att det aktuella kravet skiljer sig från de exempel som angetts i 14 kap. 2 8 på ett sådant sätt att kommunerna är förhindrade att ställa det aktuella kravet.

Prime Care har vidare gjort gällande att det aktuella kravet är utformat i strid med proportionalitetsprincipen eftersom kravet utgör en begränsning av konkurrensen som innebär ett otillbörligt gynnande av vissa leverantörer på andra leverantörers bekostnad samt eftersom kravet saknar koppling till upphandlingsföremålet. Proportionalitetsprincipen innebär att den upphandlande myndigheten i en upphandling inte får ställa större krav på leverantören än vad som behövs och vad som får anses vara ändamålsenligt för den aktuella upphandlingen. Kraven ska således ha ett naturligt samband med och stå i proportion till det behov som ska täckas (se prop. 2006/07:128 s. 132). En upphandlande myndighet har stor frihet att själva välja vilka krav som ställs på den vara eller tjänst som upphandlas så länge kraven inte strider mot de grundläggande principerna och övriga bestämmelser i LOU.

Kravet är att anbudsgivare ska vara registrerade för sådan verksamhet som upphandlingen gäller. Förvaltningsrätten anser därmed att det finns en tydlig koppling till upphandlingsföremålet. Förvaltningsrätten anser inte att Prime

Care har anfört omständigheter som visar att kravet begränsar konkurrensen eller utestänger leverantörer från att delta i upphandlingen på ett otillåtet sätt. Bolaget har således inte visat att kravet är utformat i strid med proportionalitetsprincipen.

Har Prime Cares anbud felaktigt uteslutits?

Prime Care anför i huvudsak följande. I det aktuella kravet anges i första meningen att anbudsgivare ska vara registrerad för den typ av verksamhet som upphandlingen avser. Bolaget uppfyller detta krav genom att vara registrerad för att bedriva uthyrning av personal. I andra meningen i kravet anges att bolaget ska bedriva uthyrning av personal inom sjukvården samt därmed förenlig verksamhet. Bolaget uppfyller också detta krav genom att bedriva uthyrning av personal inom sjukvården. Det anges inte i kravet att det i den hos Bolagsverket registrerade bolagsordningen måste anges sådan inskränkning att det faktiskt innebär att personaluthyrningen enbart avser uthyrning av personal inom sjukvården. Verksamhetsföremålet i bolagets bolagsordning, att bedriva uthyrning av personal, inbegriper även personal inom sjukvården eftersom föremålet för bolagets verksamhet omfattar all personaluthyrning. Av 3 kap. 1 § först stycket 3 aktiebolagslagen (2005:551) framgår att föremålet för bolagets verksamhet ska anges till sin art. Det är direkt olämpligt att i bolagsordningen ange en snävare avgränsning än personaluthyrning eftersom det skulle omöjliggöra smärre omläggningar av verksamheten utan att behöva ändra i bolagsordningen. Av punkt 3.5 i upphandlingsdokumenten framgår att krav uppställts på liknande uppdrag och att minst två sådana referensuppdrag ska redovisas. Bolaget har redovisat två liknande referensuppdrag. Även därigenom framgår av anbudet att bolaget bedriver uthyrning av personal inom sjukvården. Prime Care har således, genom sitt anbud, visat att bolaget har behörighet att utöva yrkesverksamhet vilket kravet i punkt 3.4 avser.

Kommunerna anför i huvudsak följande. Det aktuella kravet innebär att anbudsgivare ska bedriva uthyrning av personal inom sjukvården. Kravet är tydligt utformat och en del av upphandlingsdokumenten, därmed är det inte möjligt för kommunerna att frångå kravet i samband med anbudsutvärderingen utan att bryta mot transparensprincipen. Bolaget är ostridigt registrerat för personaluthyrning men det framgår inte om registreringen avser personal inom sjukvården.

Förvaltningsrättens bedömning Förvaltningsrätten har ovan kommit fram till att kravet i punkt 3.4 inte är utformat i strid med de grundläggande principerna eller någon annan bestämmelse i LOU. Av kravet framgår att anbudsgivare ska vara registrerad för uthyrning av personal inom sjukvården samt därmed förenlig verksamhet. För att styrka att kravet uppfylls ska anbudsgivare bifoga registreringsbevis från Bolagsverket.

Av Prime Care registreringsbevis framgår följande. VERKSAMHET Aktiebolagets verksamhet ska vara att bedriva uthyrning av personal samt annan därmed förenlig verksamhet.

Bolaget är således endast registrerat för personaluthyrning. Förvaltningsrätten anser därmed att bolaget inte uppfyller det aktuella kravet. Eftersom bolaget inte uppfyller det obligatoriska kravet har kommunerna agerat korrekt när Prime Care anbud diskvalificerats.

Sammanfattning Prime Care har inte anfört omständigheter som visar att kommunen utformat upphandlingsdokumenten i strid med de grundläggande principerna eller övriga bestämmelser i LOU. Prime Care har inte heller visat att kommunerna agerat i strid med upphandlingsdokumenten, de grundläggande principerna eller övriga bestämmelser i LOU när kommunerna diskvalificerat bolagets anbud. Det finns därmed inte skäl för ingripande enligt LOU och Prime Cares ansökan om överprövning ska således avslås.

HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (FR-05).

Sofia Lund förvaltningsrättsfiskal