KamR Sundsvall mål 3508-21
KLAGANDE
Mellifiq Construction AB, 559272-1657
Ombud: Advokaterna och samt biträdande juristen
MOTPART
Helsinge Vatten AB, 556768-2777
ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten i Faluns dom den 6 december 2021 i mål nr 4364-21, se bilaga A
SAKEN
Offentlig upphandling
KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE
Kammarrätten avslår överklagandet.
Kammarrättens interimistiska beslut den 16 december 2021 upphör därmed att gälla.
YRKANDEN M.M.
Mellifiq Construction AB yrkar i första hand att upphandlingen ska rättas på så sätt att anbudet från Emendo AB förkastas och i andra hand att upphandlingen ska göras om.
Helsinge Vatten AB anser i första hand att överklagandet ska avslås och i andra hand att kammarrätten ska besluta att upphandlingen ska göras om.
VAD PARTERNA ANFÖR I KAMMARRÄTTEN
Mellifiq Construction AB anför bl.a. följande.
Emendo har lämnat falska uppgifter i upphandlingen vad gäller årlig elförbrukning, kemikaliekostnad och normal skötsel och tillsyn. Helsinge Vatten har i strid med likabehandlingsprincipen i 4 kap. 1 § lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU, antagit Emendos anbud vilket har lett till skada för Mellifiq.
Vad förvaltningsrätten anfört i fråga om skyldigheten att kontrollera lämnade uppgifter saknar relevans för Mellifiqs talan. Eftersom upphandlingen saknar någon form av prestandagaranti, avtalsvite eller avtalsbundenhet förutsätter upphandlingen att uppgifterna som lämnats om drift- och underhållskostnad inklusive personalkostnad är sanna. I detta fall har Mellifiq bevisat felaktigheter. I upphandlingsföreskrifterna, AFB.31, anges att anbudet ska redovisa årlig drift- och underhållskostnad inklusive personalkostnad vid ett antaget flöde om 164 250 m per år. Anbudsgivaren ska alltså inte sia om vad som sker i framtiden utan förutsättningarna är givna.
Simeå reningsverk som Helsinge Vatten jämför med är ett betydligt mindre reningsverk än det nu upphandlade. Om Emendos uppgifter om elförbrukning var riktiga skulle det nu upphandlade reningsverket förbruka 27 gånger mindre energi än Simeå reningsverk. Övriga ”referensverk” som Emendo har byggt är av ungefär samma storlek som Simeå och har en elförbrukning som skulle vara minst 14 gånger högre än det reningsverk som upphandlas. Om anbudets elkostnad beräknats utifrån Simeå reningsverks förbrukning skulle Emendo ha rangordnats efter Mellifiq.
Den angivna elförbrukningen för inloppspumpen är falsk. Biobäddar, som det numera framkommit att Emendo offererat, är inte mer energieffektiva än blåsmaskiner utan mindre. Andra liknande reningsverk med biobädd har betydligt högre elförbrukning än vad Emendo uppger att det offererade verket har.
Vad gäller kemikaliekostnaden kan Emendo eller Helsinge Vatten omöjligen förvärva kemikalier till ett så lågt pris per kilo som angetts eftersom marknadspriset är betydligt högre. Helsinge Vatten har ett avtalat inköpspris om 2,64 kr per kilo. Detta har inte varit känt för anbudsgivarna och därmed krävs att kostnaden beräknas utifrån marknadspriset. Helsinge Vatten har känt till vilken mängd som Emendo räknat med och har därmed enkelt kunnat räkna ut att Emendos anbud baserats på ett pris om 1,87 kr per kilo. Med samma kilopris hade Mellifiqs kemikaliekostnader varit lägre än Emendos eftersom Mellifiqs anläggning är effektivare.
Vad gäller normal skötsel och tillsyn går det inte heller att jämföra med de angivna ”referensverken”. Tekniken i det nu upphandlade reningsverket är densamma som i Simeå reningsverk men upphandlingsföremålet ska vara dimensionerat för över 20 gånger större belastning. Simeås skötseltimmar har registrerats under en kortare och mindre arbetsintensiv tidsperiod. Emendos drift- och skötseltimmar skulle även välvilligt räknat vara dubbelt så många som de angivna 100 timmarna. Med korrekt antal drift- och skötseltimmar i Emendos anbud hade Mellifiqs kostnader varit lägre.
Om utvärderingsmodellen accepteras tillåts det och närmast inbjuder till att falska uppgifter lämnas. Genom att modellen möjliggör för anbudsgivarna att ange en falsk eller underdriven självskattning kan anbudsgivarna sänka anbudssumman för driftskostnader, vilket gör att utvärderingsmodellen inte kan användas för att identifiera det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Helsinge Vatten har under överprövningsprocessen i kammarrätten agerat i strid med LOU genom att särbehandla vinnande anbudsgivare.
Slutligen har Helsinge Vatten tillämpat LOU i stället för att rätteligen tillämpa lagen (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna, LUF. LUF ställer krav på mer konkreta upphandlingsdokument och tillåter inte den utvärderingsmodell som nu använts, varför Mellifiq har lidit skada av att LUF inte tillämpats.
Som skriftlig bevisning åberopar bolaget bl.a. ett stort antal rapporter, verksamhetsbeskrivningar, sammanställningar av elförbrukning vid det nu offererade och andra reningsverk, beskrivning av centrifugalpump samt epostmeddelanden.
Helsinge Vatten AB anför bl.a. följande.
Upphandlingen avser ett avloppsreningsverk och omfattas inte av LUF. Emendo har en gedigen erfarenhet av att bygga reningsverk. De uppgifter som har lämnats av Emendo är rimliga. Helsinge Vatten har fått ta del av alla ingående elförbrukande komponenter i den processlösning som Emendo offererar. För varje komponent är det angivet flöde per timme och drifttid per dygn. För varje komponent redovisas också uträkningen av elförbrukningen per år. Uträkningen av elförbrukningen för pumpen grundas på genomsnittligt flöde, uppfordringshöjd, densitet och verkningsgrad. För att få fram den årliga elförbrukningen används genomsnittlig pumpaxeleffekt, drifttimmar per dygn och antal dygn per år.
Mellifiq har blandat ihop den effekt som åtgår för att driva en pump vid det momentana maxflödet med den genomsnittliga effekten som går åt för att det totala flödet ska passera per dag. Mellifiq har missat att den årliga drifttiden blir lägre när uträkningen sker med maxflödet och inte med det genomsnittliga flödet. De exempel som bolaget fört fram rörande elförbrukning för andra avloppsreningsverk visar att elförbrukningen varierar beroende på utformning och inte på belastning. Många av Sveriges reningsverk är byggda med en biobäddslösning som är mer energieffektiv än blåsmaskiner.
Kemikaliepriset i Emendos anbud är lägre än vad Helsinge Vatten betalar med nuvarande avtal men framstår vid en jämförelse inte som orimligt lågt. Kostnaden för den av Emendo angivna förbrukningen skulle vara ca 65 000 kr per år med aktuellt ramavtalspris. Den av Mellifiq angivna mängden skulle kosta ca 55 800 kr per år. Även om utvärderingen skulle korrigeras med kemikaliekostnad utifrån gällande ramavtal förändras inte rangordningen mellan Mellifiq och Emendo. Den totala summan skulle då bli 930 902 kr för Emendo och 995 523 kr för Mellifiq.
Vad gäller angivna skötseltimmar framstår dessa som rimliga sett utifrån liknande reningsverk som Emendo har byggt. Under tio veckor klockades alla besök som gjordes vid avloppsreningsverket i Simeå. Tiden på plats var i genomsnitt knappt 25 minuter per vecka, vilket motsvarar 26 timmar per år. Det finns alltså en god marginal till de av Emendo uppgivna 100 timmarna per år.
Som skriftlig bevisning åberopar Helsinge Vatten bl.a. sammanställning av elförbrukningen för de mindre reningsverken inom Bollnäs kommun 2016– 2020 och sammanställning av Emendos beräkning av den uppskattade elförbrukningen i kWh per år.
SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE
Tillämplig lag
Av 2 kap. 4 § 2. LUF framgår att lagen gäller för upphandling som genomförs av en upphandlande enhet som bedriver verksamhet som avser dricksvatten enligt 1 §, om upphandlingen har anknytning till bortskaffande eller rening av avloppsvatten. Helsinge Vatten har dock genomfört upphandlingen enligt LOU. Som förvaltningsrätten konstaterat hade ett förenklat förfarande varit möjligt att tillämpa såväl enligt LOU som enligt LUF i dess lydelse före den 1 februari 2022. Kammarrätten instämmer i förvaltningsrättens bedömning att Mellifiq inte har konkretiserat på vilket sätt bolaget lidit skada av att Helsinge Vatten tillämpat LOU i stället för LUF. Överklagandet kan därför inte vinna bifall på den grunden.
Utgångspunkter för kammarrättens fortsatta prövning
En upphandlande myndighet har stor frihet att själv utforma sin upphandling inom de ramar som ges av de allmänna principerna för offentlig upphandling i 4 kap. 1 § LOU. Grundläggande är att leverantörer behandlas likvärdigt och icke-diskriminerande och att upphandlingen genomförs på ett öppet sätt (se rättsfallet HFD 2012 ref 48).
Upphandlingsdokumenten och där angivna krav på uppgifter och bevis utgör en central del av förfarandet. För att ett ingripande enligt LOU ska kunna göras i nu aktuellt mål krävs att Emendo inte uppfyller kraven i upphandlingen eller att Helsinge Vatten, vid utvärdering och tilldelning, prövat anbuden i strid med upphandlingsdokumenten eller LOU på någon av de grunder bolaget anfört.
Varken i LOU, dess förarbeten eller rättspraxis finns stöd för att en upphandlande myndighet skulle vara skyldig att kontrollera om uppgifterna som lämnats i ett anbud avseende de krav som ställs på det upphandlande föremålet är riktiga. Enligt kammarrättens mening skulle en sådan kontroll i vart fall inte sträcka sig längre än att den upphandlande myndigheten jämför uppgifterna i anbudet med de krav som angetts i upphandlingsdokumenten. Om den upphandlande myndigheten i upphandlingsdokumenten inte uppställt krav på att uppgiften också ska styrkas skulle en annan ordning kunna strida mot det upphandlingsförfarande som valts eller de grundläggande principerna i LOU (jfr Kammarrätten i Jönköpings dom den 10 juni 2011 i mål nr 981-11 och Kammarrätten i Stockholms dom den 15 oktober 2010 i mål nr 4583-10).
Årlig elförbrukning, kemikaliekostnad samt skötsel och tillsyn
Enligt upphandlingsdokumentet AFB.31 ska anbudsgivaren, som underlag för beställarens beräkning av årlig drift- och underhållskostnad inklusive personalkostnad, redovisa följande vid normalt årsmedelflöde 164 250 m³/år (450 m³/dygn): - Uppskattad elförbrukning i kWh per år - Sammanlagd kostnad för förbrukningsvaror i kr/år och vilka varor som ingår - Uppskattat antal timmar per år för normal skötsel och tillsyn.
Enligt AFB.53 utvärderas anbuden enligt en viss beräkningsprincip och beställaren väljer det anbud som innebär lägsta pris för beräknad genomsnittlig årskostnad. Den genomsnittliga årskostnaden utgörs av den genomsnittliga kapitalkostnaden för investeringen under dess livstid och den årliga kostnaden för drift och underhåll, inklusive personalkostnad, baserat på de underlag och uppgifter som anbudsgivaren lämnat i enlighet med AFB.31. Drift- och underhållskostnad inkl. personalkostnad beräknas genom att addera en årlig kostnad för elförbrukning, förbrukningsvaror samt personalkostnad för skötsel och tillsyn.
Helsinge Vatten har gett in en redogörelse från Emendo, där det framgår vilka komponenter som ingår i Emendos beräkning av elförbrukningen per år och hur många kWh av årsförbrukningen som varje komponent svarar för. Emendo har även angett sammanlagd kostnad för förbrukningsvaror (kemikalier) i kr/år och vilka varor som ingår samt uppskattat antal timmar per år för normal skötsel och tillsyn.
Upphandlingsdokumenten ställer inte några krav på att uppgifterna om årlig drift- och underhållskostnad ska styrkas eller att uppgifterna ska förses med tekniska specifikationer. Uppgifterna för årlig drift- och underhållskostnad ska även uppskattas, vilket ger samtliga anbudsgivare ett skönsmässigt utrymme att ange kostnaderna i förhållande till kraven i upphandlingen. Utredningen ger inte stöd för att Helsinge Vatten även utan närmare kontroll haft anledning att ifrågasätta riktigheten av Emendos uppgifter.
Mellifiq har därmed inte visat att Emendos uppgifter om årlig drift- och underhållskostnad inte uppfyller kraven i upphandlingen. Mellifiq har inte heller visat att Helsinge Vatten brutit mot någon bestämmelse i LOU eller föreskrift i upphandlingsdokumenten när Emendos uppgifter har lagts till grund för utvärderingen.
Utvärderingsmodellen
Bolaget har invänt att om utvärderingsmodellen enligt AFB.53 tillåts, kan utvärderingen inte anses identifiera det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet och att utvärderingen strider mot principerna i LOU eftersom anbudsgivare kan ange falska uppgifter.
Upphandlingen har utformats så att det är Helsinge Vatten som ska tillhandahålla fällningskemikalierna. Priset för fällningskemikalier har inte varit känt för anbudsgivarna och har inte kunnat påverkas av dem. Trots det anges i AFB.53 att anbudsgivaren i anbudet ska ange kostnad för förbrukningsvaror (kr/år). Helsinge Vatten medger numera att kravet i fråga om förbrukningsvaror borde ha varit utformat så att det var mängd och sort av dessa som skulle anges. Om kravet hade utformats på detta vis hade Mellifiqs kostnad för förbrukningsvaror, med det ramavtalspris som Helsinge Vatten har, blivit något lägre än Emendos kostnad. Om utvärderingen skulle korrigeras med kemikaliekostnad utifrån gällande ramavtal skulle dock rangordningen mellan Mellifiq och Emendo totalt sett vara oförändrad, då Mellifiqs anbud ändå skulle ha en högre genomsnittlig årskostnad. Mellifiq kan därmed inte antas ha lidit skada genom denna brist i utformningen av det aktuella kravet.
Upphandlingsdokumenten är i övrigt tydliga avseende hur utvärderingen ska ske i förhållande till det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Varje anbudsgivare har haft möjlighet att lämna ett konkurrenskraftigt anbud baserat på årlig drift och underhåll inom ramen för kraven i upphandlingen. Bolaget har, bortsett från vad som anförts rörande kostnad för förbrukningsvaror, inte konkretiserat på vilket sätt utvärderingsmodellen strider mot principerna i LOU eller hur bolaget har lidit skada av utvärderingsmodellen.
Sammanfattning
Sammanfattningsvis anser kammarrätten att Mellifiq inte har visat att bolaget lidit skada på grund av att LOU tillämpats i stället för LUF. Emendo uppfyller samtliga krav i upphandlingsdokumenten och det har inte kommit fram att utvärderingen skett i strid med LOU eller upphandlingsdokumenten eller att utvärderingsmodellen i sig är bristfällig, bortsett från hur kravet gällande förbrukningsvaror har utformats. Av detta kan Mellifiq dock inte antas ha lidit skada. Vad Mellifiq anfört om Helsinge Vattens agerande under överprövningsprocessen i kammarrätten föranleder inget ingripande i upphandlingen. Överklagandet ska därmed avslås.
HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 9).
Petra Ebbing Anna Bornelyck Mattias Garrido kammarrättsråd kammarrättsråd tf. kammarrättsassessor ordförande referent
Bilaga A
SÖKANDE
Mellifiq Construction AB, 559272-1657
Ombud: Advokaterna Henrik Nilsson och Bo Thomaeus Wesslau Söderqvist Advokatbyrå KB
MOTPART
Helsinge Vatten AB, 556768-2777
SAKEN
Upphandling
FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning.
BAKGRUND
Helsinge Vatten AB genomför en upphandling benämnd ”Nytt avloppsreningsverk Rengsjö, Bollnäs kommun” (dnr: 12010). Upphandlingen genomförs genom ett förenklat förfarande enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU. Genom ett tilldelningsbeslut den 20 september 2021 antogs Emendo AB, som rangordnats på första plats i anbudsutvärderingen, som leverantör. Mellifiq Construction AB rangordnades som tvåa i utvärderingen.
UPPHANDLINGSDOKUMENT
I Administrativa föreskrifter anges bl.a. följande:
[…]
[…]
YRKANDEN M.M.
Mellifiq Construction AB (Mellifiq) ansöker om överprövning och yrkar i första hand att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse gjorts på så sätt att Emendos anbud förkastas då det anbudet innehåller osanna uppgifter avseende energiförbrukning, kemikaliekostnad samt normal skötsel och tillsyn. Mellifiq yrkar i andra hand att upphandlingen ska göras om enligt lagen (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna, LUF. Enligt Mellifiq har Helsinge Vatten brutit mot likabehandlingsprincipen och tillämpat fel lag, vilket bolaget lidit skada av.
Helsinge Vatten anser att ansökan ska avslås.
SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET
Utgångspunkter för rättens prövning
I mål om överprövning enligt LOU gäller som huvudprincip att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart och tydligt sätt anger vilka omständigheter talan grundar sig talan på (se Högsta förvaltningsdomstolens avgörande RÅ 2009 ref. 69). Det ankommer vidare på den sökande leverantören att klargöra och konkretisera på vilket sätt de påstådda bristerna har medfört skada för bolaget (se rättsfallet HFD 2013 ref. 53).
Förvaltningsrätten har således att pröva om det på grundval av vad Mellifiq anfört är visat att Helsinge Vatten brutit mot någon av de grundläggande principerna eller någon annan bestämmelse i LOU och att detta medfört att Mellifiq lidit eller kan komma att lida skada (20 kap. 6 § LOU). De grundläggande principerna innebär att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt, genomföra upphandlingar på ett öppet sätt samt iaktta principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet (4 kap. 1 § LOU).
Varken i LOU, dess förarbeten eller rättspraxis finns stöd för att en upphandlande myndighet skulle vara skyldig att kontrollera att lämnade uppgifter i sig är riktiga när omständigheterna i det enskilda fallet inte ger anledning att ifrågasätta riktigheten. Denna skyldighet kan normalt sett inte sträcka sig längre än att en jämförelse ska göras mellan uppgifterna i anbuden och de krav som angetts i upphandlingsdokumenten (jfr Kammarrätten i Jönköpings dom i mål 981-11 och Kammarrätten i Göteborgs dom i mål 6417-6422-10).
Tillämpning av fel lag
Av utredningen i målet framgår att Helsinge Vatten, som är ett driftsbolag för den kommunala VA-verksamheten i Bollnäs och Ovanåkers kommuner med ansvar för all VA-drift samt för genomförandet av de investeringar som beslutas av kommunerna, avser att på totalentreprenad bygga ett nytt avloppsreningsverk i Rengsjö (AUA.21). Upphandlingsföremålet får antas falla in under definitionen av byggentreprenadkontrakt med ett uppskattat värde som understiger tröskelvärdet för byggentreprenader (jfr 1 kap. 9 § LOU och 1 kap. 8 § LUF samt 5 kap. 1-3 §§ LOU och LUF). Upphandlingen genomförs som ett förenklat förfarande enligt bestämmelserna i 19 kap. LOU. Motsvarande förfarande hade varit möjligt för Helsinge Vatten att använda även om LUF hade tillämpats för upphandlingen (jfr 19 kap. 7 § LUF). Förvaltningsrätten finner inte att Mellifiq har konkretiserat på vilket sätt bolaget har lidit eller kan komma att lida skada till följd av Helsinge Vattens påstått felaktiga tillämpning av LOU istället för LUF. Det föreligger därför inte skäl för ingripande till följd av tillämpad lagstiftning.
Elförbrukning
Vad Mellifiq anför
En anläggnings elförbrukning beror på vilka komponenter anläggningen består av, men utformningen är inte helt fri. Enligt rambeskrivningen ska anläggningen nämligen vara dimensionerad för ett flöde om 45 m³/45 000 liter per timme och 1 500 personalekvivalenter (s.k. pe). Emendo har angett en årlig driftkostnad på totalt 118 500 kr och den uppskattade elförbrukningen uppgår enligt anbudet till 26 000 kWh/år, vilket innebär ett energibehov om 17,4 kWh/pe år. Denna siffra är osann. Det finns allmänt tillgängliga data vad gäller energiförbrukningen per pe. Svenskt Vattens rapport 2019-23 anger att äldre data uppskattade en total energiförbrukning om minst 67 kWh/pe år, vilket för upphandlingens 1 500 pe skulle innebära en energiförbrukning om 100 500 kWh/år. I rapporten hänvisas också till en senare studie av elva svenska avloppsreningsverk som visade att de flesta var väl energioptimerade och enligt rapporten hade ”mycket låg energianvändning” om totalt 44 kWh/pe år, vilket för upphandlingen skulle innebära en energiförbrukning om 66 000 kWh/år. I Svenskt Vattens rapport 2010-9 framkommer att den genomsnittliga förbrukningen uppgår till 42 kWh/pe år i Tyskland och i rapporten slås fast att stora verk i genomsnitt är väsentligt mer energieffektiva än mindre sett till energikostnad per pe. Av rapporten framgår att energibehov understigande 20 kWh/pe år inte återfinns ens i avloppsreningsverk som betjänar upp till och över en halv miljoner pe per år. Av befintliga data framgår således att det är uppenbart att Emendo inte svarat sanningsenligt vad gäller den uppskattade elförbrukningen i kWh/år. Mellifiqs anläggning har ett energibehov om ca 37 kWh/pe år och bolaget har offererat marknadsledande komponenter vad gäller energieffektivitet. Det finns inget reningsverk i tillgänglig referenslitteratur som dimensionerat för 1 500 pe ens ligger i närheten av Emendos angivna energibehov om totalt 26 000 kWh/år. Inget reningsverk av alla tillgängliga miljörapporter som Helsinge Vatten självt publicerat från år 2010 och framåt har en elförbrukning motsvarande närmelsevis 17,4 kWh/pe år. Helsinge Vatten har uppgett att man jämfört Emendos redovisade elförbrukning med ett annat s.k. Emendoverk som varit i drift sedan 2013. Detta reningsverk är beläget i Simeå i Bollnäs kommun. Av en miljörapport framgår att detta referensverk förbrukade 29 420 kWh under år 2014. Den anslutna belastningen var dock endast 62 pe. Det går inte att anse att ett reningsverk som betjänar 62 pe och ett som ska betjäna 1 500 pe skulle kunna ha nästintill samma energiförbrukning. Emendos uppgift om energiförbrukningen för det offererade reningsverket är således falsk. Även om det inte är känt exakt vad Emendo har offererat i sitt anbud kan det konstateras att det av rambeskrivningen kan utläsas att minst en pump ska gå dygnet runt i anläggningen samt att anläggningen ska förses med energikrävande blåsmaskiner. De mest energieffektiva pumparna på marknaden kan, dimensionerade för upphandlingens flöde, beräknas dra så lite som 1 300 w per timme under optimala förhållanden. Med 1,3 kWh använda för pumpen skulle således mindre än 1,7 kWh återstå för resten av anläggningen enligt Emendos angivna totala energibehov om 2,97 kWh
(årlig energiförbrukning om 26 000 kWh, dvs. 71,23 kWh per dygn, dvs. 2,97 kWh per timme). En sådan låg blåsmaskineffekt är orimlig. Effektbehovet för att hantera bassängens vattentryck är betydligt högre och även med beaktande av att blåsmaskinerna möjligen inte går fulltid ligger energibehovet fortfarande över det dubbla. Det är således uppenbart att Emendos angivna elförbrukning om 26 000 kWh/år är en direkt osanning.
Vad Helsinge Vatten anför
Helsinge Vatten har fått ta del av alla ingående elförbrukande komponenter i den processlösning som Emendo offererar. För varje komponent är det angivet flöde per drifttimme samt drifttid per dygn. För varje komponent redovisas också uträkningen på elförbrukning per år. Helsinge Vatten har redan ett Emendoverk i drift sedan 2013 och har varit i kontakt med en av de referensanläggningar som Emendo anger i sitt anbud. Det finns inget i dessa samlade erfarenheter som pekar på något annat än att de angivna uppgifterna är riktiga.
Förvaltningsrättens bedömning
Av utredningen i målet framgår inte annat än att Emendo har lämnat de uppgifter i anbudet som efterfrågas i upphandlingsdokumenten och att bolaget bl.a. lämnat uppgift om att den uppskattade elförbrukningen uppgår till 26 000 kWh per år.
Av rambeskrivningen framgår att reningsverket som upphandlas ska dimensioneras för en anslutning av maximalt 1 500 pe (p. 2.2.2). Vidare anges att orterna Glössbo och eventuellt även Växbo kommer att anslutas till det nya reningsverket (p. 1.2 och 2.1). Hur den faktiska belastningen sett till antal anslutna pe kommer att falla ut får således sägas vara delvis okänt vid denna tidpunkt. Av den miljörapport som Mellifiq åberopat i målet framgår att elförbrukningen i referensverket i Simeå uppgick till 29 420 kWh år 2014 och att den anslutna belastningen under det året uppgick till 62 pe. I rapporten finns inte angivet vilken belastning (pe) som Simeå reningsverk har tillstånd för och som det reningsverket är dimensionerat för.
Förvaltningsrätten kan konstatera att det, inte minst med beaktande av vad som framgår i de rapporter som åberopas av Mellifiq i målet, är flera olika omständigheter och parametrar som i hög utsträckning kan påverka energiförbrukningen i ett avloppsreningsverk. Förvaltningsrätten kan utifrån den bevisning som Mellifiq gett in i målet och vad bolaget har anfört inte finna att det framstår som osannolikt att energiförbrukningen kan uppgå till den av Emendo angivna, beroende vilka komponenter som ingår i den offererade anläggningen, vilken processlösning som valts, vilka energieffektiviseringsåtgärder som vidtas vid driften av en anläggning samt hur den faktiska belastningen ser ut. Helsinge Vatten har uppgett att man tagit del av samtliga ingående elförbrukande komponenter i den processlösning som Emendo offererat, att det för varje komponent finns angivet flöde/drifttimme och drifttid/dygn samt att Emendo även redovisat uträkningen på elförbrukning per år för varje ingående komponent. Helsinge Vatten har vidare uppgett att det, utifrån de uppgifter Emendo lämnat i anbudet och vad som framkommit i kontakt med en av referensanläggningarna, inte framkommit något som pekar på annat än att de angivna uppgifterna är riktiga. Enligt förvaltningsrättens mening har det inte framkommit något som talar för att Emendo skulle ha offererat en lösning som inte möter de funktionskrav och andra krav som ställs på upphandlingsföremålet. Förvaltningsrättens bedömning är att Helsinge Vatten inte kan åläggas någon mer långtgående kontrollskyldighet i förevarande situation än att granska den processlösning som de facto har offererats. Någon skyldighet att i större utsträckning än vad som skett kontrollera att Emendos angivna uppskattade elförbrukning i kWh per år överensstämmer med den reella energiförbrukningen när anläggningen har tagits i bruk låter sig av naturliga skäl inte göras. En sådan ordning får enligt förvaltningsrättens mening också godtas enligt LOU då samtliga intressenter har getts samma förutsättningar vid anbudsgivningen och vid den efterföljande utvärderingen. Vad Mellifiq har anfört i målet och var som i övrigt framkommit visar således inte att Helsinge Vatten har förfarit i strid med de grundläggande principerna för offentlig upphandling då man på det sätt som skett lagt de av Emendo redovisade uppgifterna om energiförbrukning till grund för utvärderingen.
Kostnad för förbrukningsvaror – fällningskemikalier
Vad Mellifiq anför
Emendo har angett en total beräknad årskostnad om 46 000 kr för förbrukningsvaror, vilket avser fällningskemikalier. Mellifiqs angivna kostnad för fällningskemikalier uppgår till 98 300 kr. Emendos angivna kostnader är inte sanningsenliga. En årskostnad har i detta avseende två komponenter – mängden och till vilket pris den mängden kan köpas. Beträffande det sistnämnda har upphandlingen inte strukturerats på så vis att anbudsgivaren ska tillhandahålla fällningskemikalierna. Det är således inte det pris Emendo eller Mellifiq eventuellt skulle vara beredda att erbjuda för att erhålla kontraktet som är relevant, utan vad Helsinge Vatten kan uppskattas få betala för kemikalierna på en fri och konkurrensutsatt marknad. Det priset ska således vara detsamma för anbudsgivarna. Den utslagsgivande komponenten i årskostnaden måste i enlighet med ovan sagda vara mängden kemikalier. Den mängd som Emendo angett är alldeles för låg. Den kemikaliska reningen avser att fälla ut fosfor från vattnet. Fällningskemikalierna ska således dimensioneras utifrån mängden fosfor som finns i det inkommande vattnet till reningsverket. I Frågor och Svar angavs en maxbelastning inkommande fosfor på 7,5 mg/l. Av rambeskrivningen framgår att halten av totalfosfor i utgående behandlat avloppsvatten inte får överskrida 0,3 mg/l som årsmedelvärde. Mängden fosfor som måste fällas bort är därmed 7,2 mg/l. Det vanligast förekommande och mest kostnadseffektiva sättet att fälla ut fosfor är genom att tillsätta aluminium. Av rambeskrivningen framgår att flytande kemikalier och inte fast aluminiumsalt ska användas. Flytande fällningskemikalier med aluminium är samma aluminiumsalt men upplöst i vätska och det förekommer i handeln i olika koncentrationer. En högkoncentrerad blandning har t.ex. 9 % aktiv substans. Priset följer koncentrationen linjärt. Det är ändamålet och tankvolymen som avgör lämplig koncentration. En approximation ger att 1 mg aktiv substans fäller ut 1 mg fosfor. Med vald koncentration om 9 % krävs det således 11,1 mg flytande fällningskemikalier för att rena 1 mg fosfor. Om 7,2 mg/l fosfor ska renas krävs således ca 80 mg fällningskemikalie per liter vatten, vilket blir 80 g/m³. Den teoretiska mängden fällningskemikalier som behövs med beräkning av årsmedelflödet uppgår således till 13 140 kg/år. Marknadspriset för flytande fällningskemikalier med 9 % aktiv substans ligger kring 5 kr/kg. Räknat med viss rabatt på priset skulle kostnaden i vart fall uppgå till 64 386 kr/år (13 140 kg * 4,90 kr/kg). I verkligheten är driftkostnaden dock betydligt högre än så och en fackmässig schablonsiffra som används är minimi runt 1,5 aluminium på 1 fosfor, vilket innebär att den verkliga kostnaden inte kan understiga 96 579 kr. Det är uppenbart att Emendos uppgivna årskostnad om 46 000 kr inte överensstämmer med verkligheten och att kostnaden ska vara det bubbla. Om Emendo verkligen räknat på 150 ml/m³ och angett årskostnaden till 46 000 kr, skulle inköpspriset därmed vara de av Helsinge Vatten angivna 1 867 kr/m³. Priser på denna nivå finns dock inte att uppbringa på marknaden. Helsinge Vatten köper in kemikalierna för 2,65 kr/kg, vilket är mer än 40 % högre än det pris Emendo lagt till grund för sin beräkning. Den uppgift som Emendo lämnat om årskostnaden för kemikalierna är således inte sann.
Vad Helsinge Vatten anför
Helsinge Vatten medger att anbudet borde vara utformat så att det är mängd och sort av kemikalier som ska anges och att Helsinge Vatten sedan skulle ha räknat ut kostnaden utifrån de avtal som man har med kemikalieleverantörer. Ingen av anbudsgivarna har dock framfört detta under anbudstiden. De fyra anbudsgivarna har lämnat följande årliga kostnader för förbrukningsvaror: 46 000 kr, 58 000 kr, 98 300 kr och 150 000 kr. Ingen har protesterat mot detta sätt att lämna anbud och Helsinge Vatten anser inte att detta är ett hållbart argument för att Emendos angivna uppgift på 46 000 kr är orimlig. Det dimensionerande årsflödet är enligt förfrågningsunderlaget 164 250 m³/år. Emendo har angett att man har räknat med 150 ml/m³ årsflöde, vilket ger en årsförbrukning av flytande fällningskemikalier på 24,63 m³. Den mängden är något mer än vad Mellifiq anser vara den praktiska miniminivån för årlig förbrukning. Det innebär att Emendo i anbudet räknat med ett kemikaliepris på 1 867 kr/m³ vilket är lägre än vad Helsinge Vatten betalar med det nuvarande avtalet, men inte orimligt lågt.
Förvaltningsrättens bedömning
Av AFB.31 framgår att anbudsgivare i anbudet ska redovisa sammanlagd kostnad för förbrukningsvaror i kr/år och vilka varor som ingår. I målet har inte framkommit annat än att i vart fall Emendo och Mellifiq var för sig har redovisat kostnader för förbrukningsvaror i form av fällningskemikalier till en sammanlagd årskostnad om 46 000 kr respektive 98 300 kr. I upphandlingsdokumentet Rambeskrivning finns angivet vissa reningskrav såsom maximal tillåten halt av totalfosfor i utgående behandlat avloppsvatten samt krav på att fällningen ska ske med flytande kemikalie (p. 2.3.1 och 3.2.4). Några specifika krav gällande förbrukning såsom minsta mängd fällningskemikalier som ska tillsättas har inte ställts upp. Förvaltningsrätten konstaterar att anbudsgivarna har getts lika förutsättningar då man haft att uppge den sammanlagda kostnaden för förbrukningsvaror, även om Helsinge Vatten numera uppger att man borde ha efterfrågat kemikalieförbrukning med angivande av sort. Mellifiq anför i ansökan att den teoretiska mängd fällningskemikalier som behövs uppgår till 13 140 kg/år, men att den mängd som behövs i praktiken uppgår till 19 710 kg/år och gör gällande att den mängd Emendo angett är alldeles för låg.
Emendo har enligt de uppgifter som förekommer i målet räknat på en kemikalieförbrukning om 150 ml/m³ årsflöde, vilket ger en årsförbrukning av flytande fällningskemikalier på 24,63 m³. Vad Mellifiq har anfört och vad som i övrigt kan utläsas av utredningen i målet talar inte för att denna mängd skulle vara orimligt låg eller att de reningskrav som Helsinge Vatten ställt upp i upphandlingen inte skulle kunna uppnås med angiven kemikalieförbrukning. Mellifiq har med utgångspunkt i den mängd kemikalier man menar behövs räknat fram att den verkliga kostnaden för förbrukningsvaror inte kan understiga 96 579 kr/år. Mellifiq har härvid utgått från ett pris för flytande fällningskemikalier med 9 % aktiv substans som bolaget menar uppgår till minst 4,90 kr/kg på marknaden. Av utredningen i målet framgår att Helsinge Vatten i befintligt avtal betalar 2,64 kr/kg för fällningskemikalier. Enligt förvaltningsrättens mening har Helsinge Vatten inte haft anledning att misstänka att de kostnader för förbrukningsvaror som Emendo angett i anbudet är felaktiga eller så missvisande att de inte kunnat ligga till grund för utvärderingen. Därtill kommer att Emendos årliga driftkostnad, även för det fall att kostnaden för kemikalier skulle beräknas utifrån det marknadspris som Mellifiq menar ska tillämpas, alltjämt skulle vara lägre än Mellifiqs motsvarande årliga driftskostnad. Mellifiq kan således inte antas ha lidit eller riskerat att lida någon skada till följd av att Helsinge Vatten utformat upphandlingsdokumenten på så sätt att Emendo, liksom övriga anbudsgivare, haft att själv beräkna kostnaden för fällningskemikalier istället för att enbart begära in uppgift om mängd och sort för att Helsinge Vatten sedan kunnat räkna ut kostnaden utifrån de avtalade priser man har i dagsläget.
Uppskattat antal timmar per år för normal skötsel och tillsyn
Vad Mellifiq anför
Emendo har beräknat antalet timmar per år för normal skötsel och tillsyn till 100, vilket är en siffra som inte stämmer. Normal skötsel och tillsyn varierar mellan reningsverk där större verk naturligtvis kräver fler arbetstimmar. Siffran är emellertid inte linjär med följd att det t.ex. går att använda ett nyckeltal om antal timmar/pe eller liknande. En vanlig siffra för ett mindre reningsverk är ca 2 timmars tillsyn ca 2 gånger/vecka, vilket också är i linje med den uppgift som anges i rambeskrivningen och även den skötsel och tillsyn som erfarenhetsmässigt krävs. Mellifiq har för sin del räknat tidsåtgången per reningssteg och kontrollerat summeringen mot schablonen, vilket medfört att antalet timmar per år för normal skötsel och tillsyn satts till 210 (ca fyra timmar/vecka). Den tredje anbudsgivaren i upphandlingen uppskattade tidsåtgången till 200 timmar. Det är naturligtvis en schablon eftersom vissa arbetsmoment vissa tider tar mer eller mindre tid i anspråk, men likafullt en schablon med fast förankring i verkligheten. Oavsett vilken processlösning Emendo offererat är vissa steg ofrånkomliga med dagens teknik. T.ex. krävs kontroll av inloppspumpar, intrimning m.m. minst 8 timmar/år, avskiljning av skräp och rensning av galler/silkorg minst 52 timmar/år, mer utförliga reningsåtgärder minst 24 timmar/år, tillsyn av det biologiska reningssteget minst 8 timmar/år och påfyllning av fällningskemikalier samt rengöring av lamellfilter minst 16 timmar/år. Därtill kommer hantering av slam. Det sagda innebär att 160 – 188 timmar/år redan förbrukats på obligatoriska arbetsuppgifter. Det finns inga avloppsreningsverk dimensionerade för 1 500 pe som kan drivas med en sådan lågintensiv tillsyn och skötsel som Emendo angett. Siffran 100 timmar har således ingen förankring i verkligheten och är uppenbart falska. Ett reningsverk dimensionerat för 1 500 pe kommer enligt all tillgänglig erfarenhet alltid kräva mer än 100 timmar. Referensverket i Simeå betjänade 62 pe och är inte jämförbart. Det arbetsschema som enligt Emendo ska svara mot 100 timmar/år anger dessutom primärt tillsynsåtgärder och inte skötsel. Schemat räknar således inte med någon tid alls för vad som t.ex. händer om den kontroll som ska ske vid varje besökstillfälle t.ex. ger att skräp har hängt sig på rännor eller att flödesmätarens värde inte ser normalt ut. Enligt schemat kommer även en mängd åtgärder att vidtas utanför angivna 100 timmar, bl.a. rengöring av bassänger och rännor.
Vad Helsinge Vatten anför
Tidsåtgången för normal skötsel och tillsyn varierar mycket mellan reningsverk där den största skillnaden beror på hur reningsverket är uppbyggt, dvs. hur processlösningen ser ut. Emendo har i sitt anbud bifogat ett arbetsschema samt uppgett skötselbehovet till 100 timmar/år. Utförandet av dessa punkter tar enligt Emendo ca 30-45 minuter att genomföra uppdelat på ett till två besök per vecka. Det finns då utrymme för normala tillkommande åtgärder på 1 – 1,5 timmar per vecka i genomsnitt. Helsinge Vatten har i utvärderingen av anbuden ansett detta vara rimligt både utifrån egna erfarenheter från det befintliga Emendoverket och utifrån referenstagande av Svenljunga kommun som har fyra Emendoverk i liknande storlek och utförande som det nu offererade.
Förvaltningsrättens bedömning
Förvaltningsrätten utgår ifrån att tidsåtgången för normal skötsel och tillsyn kan variera mycket mellan reningsverk, bl.a. beroende på storlek. En fullt rimlig utgångspunkt är också att tidsåtgången för skötsel och tillsyn kan variera kraftigt beroende på hur en anläggning är uppbyggd. Den uppgift om tillsyn ett par gånger per vecka som förekommer i rambeskrivningen (punkt 3.3.3) anger den tillsyn som bedrivs i det befintliga reningsverket i Rengsjö. Det får anses ligga i sakens natur att ett nytt reningsverk, beroende på vald teknisk lösning, kan komma att kräva färre tillsyns- och skötseltimmar i förhållande till befintligt reningsverk. Någon schablon för vilken tidsåtgång som erfordras kan således inte sägas finnas. Förvaltningsrätten anser inte att den beräkning av antal timmar per år för normal skötsel och tillsyn som Emendo har angett framstår som oriktig i något avseende och finner inte att Mellifiq har visat att Emendo har lämnat osanna eller i förhållande till upphandlingsdokumenten felaktiga uppgifter som borde ha föranlett
Helsinge Vatten att förkasta anbudet eller vidta någon mer långtgående kontroll än vad som skett.
Sammanfattningsvis
Förvaltningsrätten finner sammanfattningsvis inte att det finns skäl för ingripande enligt LOU på de av Mellifiq åberopade grunderna, varför ansökan om överprövning ska avslås.
HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (FR-05).
Hanna Berglund rådman