KamR Sundsvall mål 55-22
KLAGANDE
: Luleå kommun
MOTPART
gr |
Doro AB, 556161-9429
Ombud: Advokat IBN och advokat NN
Advokatfirman LA Partners Aktiebolag
ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten i Luleås dom den 15 december 2021 i mål nr 349-21, se bilaga A
SAKEN
Ogiltighet av avtal vid offentlig upphandling
KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE
Kammarrätten meddelar prövningstillstånd.
Kammarrätten upphäver förvaltningsrättens dom och visar målet åter till förvaltningsrätten för ny prövning.
YRKANDEN M.M.
Luleå kommun yrkar att kammarrätten upphäver förvaltningsrättens dom och avslår Doro AB:s ansökan om överprövning av avtals giltighet samt anför bl.a. följande i fråga om förvaltningsrättens handläggning av målet. Förvaltningsrätten borde ha gett SOS Alarm Sverige AB tillfälle att träda in som part i målet och yttra sig innan målet avgjordes. En dom där avtalet förklaras ogiltigt har en sådan precis och påtaglig betydelse för SOS Alarm Sverige AB att bolaget har rätt att träda in som part, yttra sig och överklaga domen. Förvaltningsrättens underlåtenhet att ge SOS Alarm Sverige AB tillfälle att träda in som part i målet och yttra sig strider uppenbart mot gällande rätt och utgör ett allvarligt förfarandefel.
SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE
Kammarrätten anser att det finns skäl att meddela prövningstillstånd och tar upp målet till omedelbart avgörande.
Den 26 november 2020 ingick Luleå kommun och SOS Alarm Sverige AB ett avtal om trygghetslarmstjänster. Den 18 februari 2021 ansökte Doro AB om överprövning hos Förvaltningsrätten i Luleå och yrkade att avtalet skulle ogiltigförklaras. I den överklagade domen förklarade förvaltningsrätten avtalet ogiltigt utan att SOS Alarm Sverige AB dessförinnan hade beretts tillfälle att yttra sig.
Av rättsfallet HFD 2011 ref. 29 framgår att en förvaltningsrätt som överväger att lägga vad som anförs i en ansökan om överprövning till grund för att förordna att ett vinnande anbud inte borde beaktas, bör bereda den som lämnat det ifrågasatta anbudet tillfälle att yttra sig över uppgifterna i ansökningen.
Högsta förvaltningsdomstolen har ännu inte uttalat sig specifikt om vad som gäller avseende en vinnande leverantörs rätt att träda in som part i mål om ogiltigförklaring av avtal enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling. Kammarrätten anser emellertid att ovan nämnda rättsfall får anses vägledande även i sådana mål. Ogiltigförklaring av ett avtal utgör nämligen ett direkt ingripande i den vinnande leverantörens rättsförhållande med den upphandlande myndigheten och kan få långtgående ekonomiska effekter, inte minst när fullgörandet av avtalet påbörjats. En ogiltigförklaring av ett avtal är således ofta en än mer ingripande åtgärd än ett förordnande om uteslutning, då Högsta förvaltningsdomstolen ansett att rätt att yttra sig föreligger. Om den vinnande leverantören inte medges rätt att träda in i ett mål om ogiltigförklaring av avtal som ingåtts med upphandlande myndighet riskerar denne dessutom att stå helt utan möjlighet till domstolsprövning av frågan.
Mot bakgrund av det anförda anser kammarrätten att förvaltningsrätten enligt 10 § förvaltningsprocesslagen (1971:291) borde ha berett SOS Alarm Sverige AB tillfälle att yttra sig i målet. Då så inte har skett ska förvaltningsrättens dom upphävas och målet visas åter till förvaltningsrätten för ny prövning.
Beslutet får enligt 34 § andra stycket förvaltningsprocesslagen inte överklagas.
Jessica Lovén Carl Johan Fahlander Eric Enlund Andersson kammarrättsråd kammarrättsråd tf kammarrättsassessor ordförande referent
Bilaga
SÖKANDE
Doro AB, 556161-9429
Ombud: Advok (I
MOTPART
Luleå kommun, Inköpsavdelningen
SAKEN
Överprövning av avtals giltighet
FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten bifaller Doro AB:s ansökan och förklarar att avtalet mellan Luleå kommun och SOS Alarm AB av den 26 november 2021 är ogiltigt.
BAKGRUND OCH
YRKANDEN M.M.
DORO AB (Doro) ansöker om överprövning av avtals giltighet enligt LOU. Doro yrkar att förvaltningsrätten ska besluta att det avtal Luleå kommun tecknat den 26 november 2021 med SOS Alarm Sverige AB avseende trygghetslarmstjänster ska förklaras ogiltigt. Avtalet har ingåtts utan föregående annonsering och det saknades skäl att ingå avtalet utan annonsering. Avtalet utgör därför en otillåten direktupphandling enligt 20 kap. 13 § LOU.
För det fall att förvaltningsrätten skulle finna att Teckalundantagets kriterier i sig är tillämpligt i den aktuella situationen gör Doro i andra hand gällande att direktupphandlingen med SOS Alarm ändå inte är förenlig med unionsrätten då den skadar den fria och sunda konkurrensen.
Kommunen bestrider yrkandet i sin helhet. Avtalet har ingåtts utan föregående annonsering eftersom avtalet faller in under det så kallade Teckalundantaget och LOU gäller inte för sådana inköp. Yrkandet om ogiltigförklaring ska därför avslås.
Kommunen gör inte gällande att förvaltningsrätten ska besluta att avtalet ska bestå av tvingande hänsyn till ett allmänintresse enligt 20 kap. 14 § LOU om rätten skulle finna att förutsättningar att ogiltigförklara avtalet enligt 20 kap. 13 § LOU är uppfyllda.
VAD PARTERNA FRAMFÖR
DORO
Avtalet utgör en otillåten direktupphandling enligt 20 kap. 13 § LOU eftersom kommunen har ingått avtalet utan föregående annonsering. Kommunen har heller inte genom annons om förhandsinsyn meddelat sin avsikt att teckna avtal direkt med SOS Alarm. Doro skulle ha kunnat komma ifråga för anbudsgivning i en upphandling av tjänsterna eller som leverantör av tjänsterna eftersom Doro är leverantör av de aktuella produkt- och tjänsteområdena som omfattas av avtalet.
Det av kommunen åberopade Teckalundantaget i LOU inte är tillämpligt i den föreliggande situationen. Kommunen har inte visat att kontroll- och verksamhetskriterierna är uppfyllda på det sätt som förutsätts i 3 kap. 11 och 13 38 LOU.
Kontrollkriteriet uppfylls inte
Det finns inte stöd i lagtexten, EU-direktivet eller i rättspraxis för att kontrollkriteriet i 3 kap 13 § LOU skulle kunna uppfyllas genom indirekt kontroll i tre olika mellanled med tre helt olika typer av ägarförhållanden, mycket spritt ägande och ytterst begränsade inflytandemöjligheter Gf 3 kap 12 § sista meningen).
Luleå kommuns möjlighet att utöva kontroll över SOS Alarm måste vara ytterst begränsad, i det närmaste obefintlig. Luleå Kommun har inte något faktiskt inflytande över SOS Alarm och kommunens medlemskap i SKR kan inte rimligen undanta kommunen från skyldighet att genomföra en upphandling enligt LOU. Det skulle förutsätta att kontrollen utövas genom tre led av olika typer av juridiska personer med ett mycket marginellt deltagande från Luleå kommun. Kommunen utövar inte ens en sådan kontroll över SER, det första ledet i koncernstrukturen.
Inte någon av de tre organisationerna som ingår i dessa tre mellanled (dvs.
varken Luleå kommun, SKR eller SKR Företag) har ett sådant avgörande inflytande över SOS Alarms strategiska mål och viktiga beslut som krävs för att kontrollkriteriet ska vara uppfyllt. Luleå kommun utövar därför inte någon sådan indirekt kontroll över SOS Alarm som krävs för att kontrollkriteriet ska vara uppfyllt.
EU-domstolen har i de förenade målen C-182/11 och C-183/11 Econord uttalat att den myndighet som åberopar Teckal-undantaget måste visa att det förekommer en reell kontroll över den enhet som tilldelats kontraktet.
Bestämmelsen i 3 kap 13 § LOU om gemensam kontroll innehåller inte ens — till skillnad från bestämmelsen om ensam kontroll, 3 kap 12 § andra stycket LOU — någon uttrycklig möjlighet till indirekt ägande.
SOS Alarm är helt självständigt i avgörande om vilka avtal SOS Alarm ingår, vilka anbud som lämnas och till vilka priser. Varken Luleå Kommun, SKR eller SKR Företag har därmed den sortens bestämmande inflytande över SOS Alarm som krävs för att kontrollkriteriet ska anses uppfyllt. Kommunen utövar inte själv och inte heller gemensamt med andra samma kontroll som över egen förvaltning.
Doro bestrider att Luleå kommun genom sitt medlemskap i SKR och att man kan vara med och fatta beslut vid SKR:s förbundskongress utövar ett bestämmande inflytande över SKR. Förbundskongressen hålls vart fjärde år och vid denna finns 451 ombud representerade. Att Luleå Kommun genom deltagande på kongressen vart fjärde år skulle ha ett bestämmande inflytande över SKR som avses i LOU 3 kap. 13 § eller i EU- direktivet är närmast uteslutet.
Doro bestrider att SKR utövar en kontroll och har ett bestämmande inflytande över SKR företag. Att SKR företag äger 100 procent av aktierna i
SKR Företag och att samtliga ledamöter i SKR Företag utses av förbundskongressen och att det finns ägardirektiv som gör att SKR har befogenhet att styra över SKR Företags verksamhet innebär inte nödvändigtvis att SKR har befogenhet att styra över SKR Företags verksamhet på ett sätt som innebär kontroll och bestämmande inflytande som avses i 3 kap 13 §& LOU. Än mindre kan Luleå kommun anses utöva ett bestämmande inflytande över SKR Företag.
Doro bestrider att SOS Alarms beslutsorgan består av representanter från de två ägarna i den mening som avses i 3 kap. 13 § andra stycket I LOU. Av de ingivna bolagshandlingarna framgår att det är frågan om en högst indirekt kontrollmöjlighet som främst består i en rätt för SKR Företag att utse styrelseledamöter i SOS Alarm. Det innebär inte att den som utses behöver vara en representant från SKR eller kommunerna. Att ha en rätt att utse en styrelseledamot är inte — i vart fall inte utan en instruktion till de ledamöter som utsetts — synonymt med att en sådan styrelseledamot representerar den som utser personen (dvs. SKR Företag, eller indirekt SKR eller SKR:s medlemmar).
Dessutom är Luleå kommuns indirekta ”hälftenägande” indirekt i två led genom den ideella föreningen SKR, vilket innebär att möjligheten till kontroll främst sker genom Luleå kommuns eventuella deltagande vid ”kongressen”, dvs det medlemsmöte som äger rum vart fjärde år i SKR. Till detta kommer den aspekten att ägandet av SOS Alarm sker genom två olika ”ben” med separata slutliga indirekta ägarkretsar av helt olika karaktär (å ena sidan staten och å andra sidan kommuner och regioner) — som kan ha olika uppfattningar om SOS Alarms inriktning och verksamhet. Det späder ytterligare ut möjligheten att utöva kontroll över SOS Alarm.
Reell kontroll som föreskrivs i EU-praxis och som LOU föreskriver, d.v.s. att man som kommun har samma kontroll som över SOS Alarm som över sin egen förvaltning, föreligger inte i aktuellt fall. Det är därför mycket principiellt viktigt att förvaltningsrätten tar ställning om det förhållandet att Luleå kommun köper aktuella trygghetslarm och trygghetslarmstjänster direkt från SOS Alarm, är ett sådant internt köp som faller under undantagsbestämmelserna om intern upphandling i LOU eller inte. Frågan är principiellt viktig eftersom annars kan alla kommuner och landsting köpa dessa varor och tjänster från SOS Alarm utan offentlig upphandling. Ställningstagandet har alltså en enorm betydelse för den aktuella marknaden och för de privata aktörer som verkar på denna marknad, däribland Doro.
Att Luleå kommun tillsammans med andra kommuner och regioner indirekt genom SKR innehar samtliga aktier i SKR Företag som innehar hälften av aktierna i SOS Alarm kan inte ensamt innebär a att Luleå kommun har en sådan kontroll över SOS Alarm att kontrollkriteriet uppfylls.
Det förhållandet att den upphandlande myndigheten ensamt eller tillsammans med andra äger den juridiska personen som tilldelats kontraktet är inte av avgörande betydelse för bedömningen. Bedömningen måste göras med hänsyn till samtliga omständigheter. Det är den konkreta utformningen av bolagsordning m.m. som är avgörande för om den upphandlande myndigheten kan anses ha ett tillräckligt inflytande över den juridiska personen. I
SOS Alarm finns inte någon särskild ordning, vid sidan av de ordinarie bolagsorganen stämma och styrelse, varigenom Luleå Kommun/SKR/SKR Företag kan anses utöva bestämmande inflytande i fråga om SOS Alarm strategiska mål och dess viktiga beslut. till detta tillkommer att det är olika typer av ultimata ägare i form av staten och landets kommuner och regioner som i stora delar lyder under olika lagstiftning och har olika syften med sin verksamhet.
Kammarrätten i Stockholm har den 8 november 2011 i mål nr 7089-10 funnit att kontrollkriteriet inte var uppfyllt då det inte fanns någon annan ägarstyrning och inga andra kontrollmekanismer än att delägarkommunerna utsåg styrelseledamöter på bolagsstämman och att styrelsen bestod av representanter för ett fåtal av de delägande kommunerna.
Doro gör inte gällande att SOS Alarm inte får delta i offentliga upphandlingar, men att SOS Alarm deltar i upphandlingar är ett exempel på en situation där inte SKR Företag och än mindre Luleå Kommun kan ha kontroll eller bestämmande inflytande över SOS Alarms verksamhet och affärsmässiga överväganden.
Det finns uppenbara risker för att upphandlingsreglerna kringgås om inte det kontrollerade organet i en Teckal-situation är en upphandlande myndighet. I den aktuella situationen köper SOS Alarm in trygghetslarm för att kunna leverera till Luleå kommun. De inköp som SOS Alarm gör från sin samarbetspartner har inte varit föremål för konkurrensutsättning. De hade varit upphandlingspliktiga om Luleå kommun gjort dem själva. Riskerna för kringgående har lyfts fram i generaladvokatens förslag till EU-domstolens avgörande i mål C-567/15 LitSpecMet. Generaladvokatens resonemang ligger helt i linje med Doros i det aktuella målet att avtalet innebär ett kringgående av LOU och att Teckal-undantaget förutsätter att den kontrollerade parten själv lyder under upphandlingslagstiftningen och konkurrensutsätter sina inköp.
SOS Alarm är inte en upphandlande myndighet och SOS Alarm i konkurrens med andra privata aktörer deltar som anbudsgivare i offentliga upphandlingar. Så är fallet bl.a. i den stora ramavtalsupphandling som SKL Kommentus inköpscentral AB, ett dotterföretag till SKR Företag, nyligen genomförde avseende trygghetslarm och larmmottagning. SKR Företag är den entitet varigenom Luleå kommun menar att man, indirekt i flera led, utövar kontroll över SOS Alarm. SKL Kommentus har tydligen ansett att man behöver upphandla enligt LOU för att genomföra köp från SOS Alarm.
Luleå Kommuns uppfattning att det skulle vara självklart att Teckal-undantaget är tillämpligt vid inköp som en kommun gör från ett bolag som har ett ägarbolag inom SKR-koncernen verkar enligt Doros uppfattning SKR tycka är felaktigt. Detta belyses av hur SKR agerat i samband med att SKR företag förvärvade Inera, Kommuner och regioner erbjöds då att bli aktieägare direkt i Inera för att kunna köpa tjänster utan upphandling. Doro har inte påstått att upplägget med Inera på något sätt påverkar bedömningen av om kontrollen mellan Luleå kommun och SOS Alarm är uppfylld. Det är förvaltningsrätten som ska pröva om kontrollkriteriet kan anses uppfyllt i den relationen. Exemplet med Inera är endast ett exempel på hur ett ägande och en struktur skulle kunna se ut för att vara ägnad att uppfylla Teckalkriterierna till skillnad från det ägande och den struktur ser ut som är aktuell i relationen Luleå kommun — SKR — SKR Företag — SOS Alarm.
Ett annat exempel på att interna köp inom SKR-koncernen inte med automatik faller inom Teckal-undantaget är ärendet om upphandlingsskadeavgift som gällde SKL Kommentus Inköpscentral AB och de direktupphandlingar inköpscentralen gjort från systerbolaget Affärskoncept. Förvaltningsrätten i
Stockholm biföll i dom den 20 september 2019 konkurrensverkets ansökan om avgift, mål nr 20782-19.
Doro anser att den verksamhet som SOS Alarm ägnar sig åt vid försäljning av aktuella tjänster innebär att SOS Alarm konkurrerar på marknader med privata aktörer och det i sig kan innebära att bolaget inte står under tillräcklig kontroll. Att SOS Alarm har intressen som strider mot myndighetens framgår av SOS Alarms årsberättelse 2019. Av årsberättelsen framgår att SOS Alarm tydligt identifierat priskonkurrens inom säkerhets och jourbranschen som en marknadsrisk.
Det kommunen anför rörande SKR Företag och statens inflytande över SOS Alarms strategiska mål och viktiga beslut kopplat till 112 -verksamheten innebär inte att SKR Företag har ett avgörande inflytande och det särskilt inte när det gäller all annan verksamhet utöver 112-verksamhet. Den tjänst som
Luleå kommun köper och som är föremål för prövning i det nu aktuella målet avser trygghetslarm och tjänster kopplade till dessa larm, dvs en helt annan verksamhet än 112-verksamhet. När det gäller trygghetslarm och till dessa kopplade tjänster agerar SOS Alarm helt i konkurrens med privata företag vilket är anledningen till ansökan om överprövning. Det är inte upphandlingslagstiftningens avsikt att undantaget om interna inköp ska omfatta inköp som görs från offentligt ägda bolag som agerar på en helt privat marknad. I sådant fall skulle undantaget nämligen störa den fria konkurrensen, vilket går rakt emot syftet med hela upphandlingslagstiftningen och de bakomliggande direktiven.
SOS Alarm är en offentlig aktör som agerar på en konkurrensutsatt marknad. Om Luleå Kommun tillåts undanta köp från denna leverantör från upphandlingsplikt finns det risk att en sådan tillämpning av LOU snedvrider förutsättningarna för en effektiv konkurrens på den aktuella marknaden.
Doro vidhåller att det är en förutsättning för undantaget för interna köp 13 kap. LOU att motparten själv är en organisation som genomför regelrätta konkurrensutsättningar av sina inköp under upphandlingslagstiftningen för att undantaget ska kunna vara tillämpligt med stöd av det som anförts och åberopats i tidigare yttranden. Det är så självklart att det inte ens är uttryckligen angivet i bestämmelsen. Det faller på sin egen orimlighet att upphandlande myndigheter skulle kunna undvika offentliga upphandlingar genom att äga/kontrollera bolag som inte behöver konkurrensutsätta sina inköp.
Verksamhetskriteriet uppfylls inte
Doro kan inte vitsorda uppgiften från Luleå kommun att SOS Alarms ägarrelaterade omsättning uppgår till omkring nittio procent. Det bör vara enkelt för kommunen att ta fram stöd för sitt påstående om man utövar den kontroll över SOS Alarm som man gör gällande. SOS Alarm satsar enligt sin årsredovisning stort på den privata sektorn och det finns en uppenbar risk att SOS Alarm har egna intressen som strider mot myndigheternas intressen.
Det noteras att kommunen i sin utredning har tagit med riskbedömningen att kommunen skulle kunna få en överprövning och ett vite på upp till 10 246 av avtalets omfattning. Kommunen har således kalkylerat med en upphandlingsskadeavgift vilket är anmärkningsvärt. Det medvetna risktagandet stöder vad Doro gör gällande beträffande undantagets tillämplighet.
När det gäller verksamhetskriteriet har Luleå Kommun inte visat att den verksamhet som SoS Alarm bedriver tillsammans med andra än dess ägare endast är av marginell betydelse. Därmed är verksamhetskriteriet inte uppfyllt.
Direktupphandling är inte förenlig med unionsrätten
För det fallet att förvaltningsrätten skulle finna att Teckal-undantagets kriterier är tillämpliga gör Doro i andra hand gällande att direktupphandlingen med SOS Alarm ändå inte är förenlig med unionsrätten då den skadar den fria och sunda konkurrensen. I denna del hänvisas till EU-domstolens dom av den 3 oktober 2019 i mål C-285/18 Irgita. Luleå kommuns direkttilldelning av trygghetslarmstjänster rör en tjänst som först är konkurrensutsatt genom offentlig upphandling och sedan hastigt genom direkttilldelning istället tilldelas en ”intern aktör”. Genom att avtalet och de aktuella tjänsterna både typiskt sett och med avseende på Luleå kommun är sådana som konkurrensutsätts genom offentlig upphandling påverkas den fria och sunda konkurrensen negativt genom direkttilldelningen till SOS Alarm. De grundläggande principerna som följer av unionsrätten har inte beaktats vid avtalets ingående vilket innebär att konkurrensen på marknaden sätts ur spel. Irgita avgörandet är relevant när det gäller det avtal som Luleå kommun ingått med
SOS Alarm. Luleå kommun hade ett avtal med en upphandlad leverantör när man ingick avtalet med SOS Alarm rörande samma tjänster utan upphandling med hänvisning till Teckal. Situationen är således precis densamma som i Irgita.
EU-domstolens avgörande Irgita tydliggör att även i de fall att en direkttilldelning med stöd av Teckal-undantaget bedöms vara tillåten enligt LOU och upphandlingsdirektiven, kan den ändå vara otillåten utifrån unionsrätten i övrigt. Avtalet med SOS Alarm går därmed att ogiltigförklara enligt LOU 20 kap 13 § LOU. För det fall att förvaltningsrätten skulle finna att undantaget i 3 kap 13 § LOU är tillämpligt på Avtalet har förvaltningsrätten således i andra hand att pröva om Avtalet går att ogiltigförklara på grund av brott mot unionsrätten och den fria och sunda konkurrensen i enlighet med EU-domstolens avgörande Irgita.
Doro har vidare begärt men nekats att få ut prisbilagan till avtalet med SOS Alarm. Motiveringen från kommunens sida är att SOS Alarm skulle lida skada om uppgiften lämnas ut. Det är en mycket märklig motivering givet att kommunen anser att avtalet faller in under Teckal-undantaget. Om Luleå kommun hade utfört den aktuella tjänsten helt i egen regi så hade de aktuella uppgifterna varit offentliga. Det går inte ihop. Antingen är en situation en rent intern upphandling med full offentlighet eller så en extern upphandling med de följder det har.
Det är korrekt att det inte är frågan om huruvida SOS Alarm är ett offentligt styrt organ med skyldighet att tillämpa LOU som ska prövas inom ramen för denna överprövningsprocess. Att det däremot skulle sakna betydelse och inte skulle vara ett led i det test som ska göras enligt 3 kap. LOU är felaktigt. Doro menar inte att förvaltningsrätten behöver fastställa inom ramen för denna process huruvida SOS Alarm utgör ett offentligt styrt organ enligt
LOU. Att SOS Alarm däremot inte genom offentlig upphandling har konkurrensutsatt inköpen av trygghetslarmen från sin underleverantör för att kunna uppfylla Avtalet med Luleå kommun som nu är föremål för ogiltighetstalan torde emellertid vara ostridigt i målet. Det förhållandet är tillräckligt för att förvaltningsrätten ska kunna ta ställning till om förutsättningarna enligt 3 kap 13 & LOU är uppfyllda.
Doro som är en presumtiv leverantör av de varor och tjänster som omfattas av Avtalet anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada av giltigheten av det Avtal som har slutits mellan Luleå kommun och SOS Alarm eftersom det innebär att konkurrensen på marknaden snedvrids. Doro har därmed även på denna grund rätt att få sin talan prövad enligt 20 kap 4 § LOU och det föreligger också en möjlighet att ogiltigförklara Avtalet enligt 20 kap 13 $ LOU. Grunden för detta är att Avtalet/direktupphandlingen inte har annonserats och att Avtalet utgör brott mot unionsrätten och den fria och sunda konkurrensen och därmed mot 4 kap 1-2§§ LOU.
Kammarrätten i Sundsvall har prövat Doros överklagan av kommunens beslut att inte lämna ut prisuppgifter. Som framgår av Kammarrätten i Sundsvalls dom i målet av den 24 maj 2021 mål nr 816-21 har SOS Alarm begärt sekretess för prisuppgifterna i Avtalet med motiveringen att skadan för SOS Alarm om prisuppgifterna lämnas ut består i ett sämre utgångsläge i förhandlingar med framtida kunder samt att konkurrenter får information om hur strategin för prissättning ser ut. Det framgår av domen att SOS Alarm hos Luleå kommun har begärt ”att uppgifter med kommersiell anknytning, såsom priser, antal och operationella uppgifter, ska sekretessbeläggas. Begäran har motiverats med att ett offentliggörande skulle ge information om hur bolaget prissätter och kunna användas av konkurrenter och medföra svårigheter för bolaget vid förhandlingar med framtida kunder.” Av detta framgår det tydligt att SOS Alarm har en så marknadsmässig inriktning att kontrollkriteriet inte är uppfyllt.
Kammarrättens dom, liksom SOS Alarms egen motivering till sekretessbegäran, avseende de kommersiella uppgifterna i Avtalet, visar att SOS Alarm har ett eget fristående intresse som är helt frikopplat från ägarnas intressen som innebär att SOS Alarm konkurrerar helt fritt med andra privata aktörer på en konkurrensutsatt marknad. Det är således frågan om ett eget intresse som strider mot myndigheternas intressen. I en sådan situation är inte undantaget i 3 kap 13 § LOU tillämpligt.
Doro menar att Luleå kommun inte har haft rätt att ingå Avtalet med stöd av 3 kap 13 § LOU. Det är detta undantags tillämplighet på den aktuella situationen som förvaltningsrätten nu har att pröva. Om undantaget inte kan anses tillämpligt utgör Avtalets ingående en otillåten direktupphandling. Det är ostridigt så att Avtalet har ingåtts utan föregående annonsering. Otillåtna direktupphandlingar är oförenliga med LOU och de unionsrättsliga principerna. Avtalet ska därför ogiltigförklaras enligt 20 kap 13 § LOU.
LULEÅ KOMMUN
Det är riktigt att kommunen har ingått ett avtal med SOS Alarm avseende trygghetslarm utan föregående annonsering. Detta eftersom avtalet faller under det så kallade Teckalundantaget och LOU inte gäller för sådana inköp. Till skillnad från Doro anser kommunen att samtliga kriterier för att få använda sig av nämnda undantag föreligger.
Kontrollkriteriet är uppfyllt
För att kontrollkriteriet ska vara uppfyllt ska den upphandlande myndigheten utöva kontroll över motparten motsvarande den man utövar över sin egen förvaltning (3 kap 12 § LOU). Denna kontroll kan även utövas i gemenskap med flera andra myndigheter (3 kap. 13 § LOU).
Kontrollkriteriet kan uppfyllas genom indirekt kontroll, dvs kontroll genom mellanled. Eftersom kontrollen kan utövas indirekt är undantaget för intern upphandling tillämpligt också när det finns subjekt mellan upphandlande myndighet och motpart, om den upphandlande myndigheten utövar kontroll över subjekten som i sin tur utövar kontroll över motparten. Vid bedömningen av om kontrollkriteriet är uppfyllt ska en helhetsbedömning göras av samtliga relevanta omständigheter.
Att kontrollen kan vara indirekt framgår av LOU, EU-domstolens praxis och förarbetena till LOU. Möjligheten till indirekt kontroll har prövats och godkänts i EU-domstolens praxis och framgår av 3 kap. 12 § andra stycket andra meningen LOU. Här hänvisas till mål C-295/05 Åsemfo, mål C- 371/05 Mantova och mål C-340/04 Carbotermo. Vid bedömningen ska samtliga omständigheter beaktas, se domarna i mål C-324/07 (Coditel), punkt 28, mål C-458/03 (Parking Brixen), punkt 65, och mål C-340/04 (Cabotermo), punkt 36. Det är inte avgörande hur stort inflytande en upphandlande myndigheten har, utan det som är av intresse är att det faktiskt finns ett inflytande, se C-295/05 punkt 56-61.
Av praxis framgår att den kontroll som utövas ska göra det möjligt för den upphandlande myndigheten att utöva ett bestämmande inflytande i fråga om den andra myndighetens strategiska mål samt viktiga beslut. I bedömningen av om detta inflyttande finns ska beaktas hur ledamöter utses, vilka befogenheter styrelsen har samt om den kontrollerande myndigheten kan påverka i strategiska frågor.
Vid indirekt kontroll ska det prövas om kontrollkriteriet är uppfyllt i varje led och Luleå kommun vidhåller att kommunen och Övriga medlemmar utövar gemensam kontroll över den ideella föreningen SKR (led 1), att SKR utövar kontroll över aktiebolaget SKR Företag (led 2) och slutligen att SKR
Företag och staten utövar gemensam kontroll över aktiebolaget SOS Alarm (led 3).
Tillsammans med övriga kommuner och regioner utövar Luleå kommun gemensam kontroll över SKR enligt 3 kap. 13 § LOU.
Kommunen är en del av SKR och utövar tillsammans med övriga kommuner och regioner tillräcklig kontroll över den ideella föreningen SKR. SKR:s beslutsorgan består av representanter från dess medlemmar i den mening som avses i 3 kap 13 3 stycket I LOU. Genom medlemmarnas beslutanderätt vid förbundskongressen utövar kommunen tillsammans med övriga medlemmar i SKR en gemensam kontroll över SKR. Förbundskongressen är det högst beslutande organet inom SKR och där fattas beslut om inriktningen på SKR:s arbete. Kongressen utser förbundsstyrelse samt ordförande. Enligt C-324/07 Coditel saknas det betydelse hur stor delägare en part är eller hur många delägare/medlemmar en myndighet har, det viktiga är att kollektivet tillsammans utövar en kontroll, vilket är det som sker i SKR genom förbundskongressen. Kommunen utövar alltså en kontroll och har ett bestämmande inflytande över SKR.
SKR:s medlemmar har ett avgörande inflytande över SKR:s strategiska mål och viktiga beslut. SKR har tre olika kongresser, valkongress som hålls i senast i mars månad året efter det år då allmänna val till kommun- och regionfullmäktige hållits, ordinarie kongress som hålls senast 30 juni året efter året då valkongress hållits och extra kongress som hålls efter kallelse från styrelsen. Valkongressen utser ledamöter och ersättare i SKR:s styrelse. Ordinarie kongress beslutar om inriktningen för förbundets verksamhet utifrån det förslag styrelsen presenterar för kongressen. Ändring av SKR:s stadgar kan bara ske genom beslut på kongressen. I SKR:S stadgar anges bl.a. att SKR ska verka på medlemmarnas uppdrag med utgångspunkt i den lokala och regionala demokratin. Syftet med SKR är att tillgodose ett allmänt intresse som också kommunerna och regionerna får tillgodose. SKR:s geografiska område sammanfaller med kommunerna och regionernas, dvs hela Sverige. Detta är enligt förarbetena en faktor som talar för att kontrollkriteriet är uppfyllt. Detta innebär att SKR:s medlemmar tillsammans har ett avgörande inflytande över SKR:s strategiska mål och viktiga beslut och därmed utövar kommunerna och regionerna ett sådant inflytande över SKR som avses i 3 kap. 13 § andra stycket 2 LOU.
SKR:s kongress är föreningens högsta beslutande organ och består av representanter för medlemmarna, vilka företräds av ombud. SKR:s beslutsorgan består därmed av representanter för förbundets medlemmar. Medlemmarna har inflytande över SKR:s strategiska mål och viktiga beslut genom att de utser förbundets ordförande, förste och andre vice ordföranden, styrelse och revisorer på kongressen. Vidare utformar kongressen förbundets stadgar och fattar beslut om vilken inriktning förbundets verksamhet ska ha. SER är en medlems- och arbetsgivarorganisation som verkar för sina medlemmars intressen och saknar egna intressen som strider mot medlemmarnas intressen.
SKR utövar sådant inflytande över SKR Företag som avses i 3 kap. 12 § andra stycket LOU.
SKR äger samtliga aktier i SKR Företag vilket i sig talar för att tillräcklig kontroll föreligger. Därutöver väljer SKR styrelse och lekmannarevisorer i SKR Företag. Samtliga ledamöter i SKR Företag, minst fem och högst nio, utses på förbundskongressen. Likaså finns ett ägardirektiv som gör att SKR har befogenheter att styra över företagets verksamhet. SKR utövar tydligt en kontroll och har ett bestämmande inflytande över SKR Företag. Det finns en stark personell koppling mellan SKR Företag och SKR eftersom styrelsen i SKR Företag uteslutande består av ledamöter från SKR:s styrelse. SKR Företag är moderbolag i SKR koncernen och föremålet för bolagets verksamhet har fastställts av SKR på bolagsstämman, SKR Företagsstyrelse saknar möjlighet att ändra föremålet för verksamheten. SKR upprätthåller ett avgörande inflytande över SKR Företag genom att SKR:s ordförande är styrelseordförande i SKR Företag, SKR:s förste vice ordförande är vice ordförande i SKR Företag samt SKR:s andre vice ordförande är styrelseledamot i SKR Företag. Vidare fastställer SKR föremålet för SKR Företags verksamhet.
SKR Företags verksamhet syftar till att tillgodose ett allmänt intresse som sammanfaller med SKR:s medlemmars intresse. Under sådana omständigheter har SKR avgörande inflytande över SKR Företags strategiska mål och viktiga beslut. SKR utövar därför kontroll över SKR Företag enligt 3 kap.
12 8 LOU.
SKR Företag äger (helt eller delvis) ett antal bolag, vilka i sin tur tillhandahåller varor och tjänster till SKR:s medlemmar. SKR Företags bolagsinnehav är begränsat till bolag som verkar inom branscher och verksamhetsområden som är nyttiga för SKR:s medlemmar och verksamheten syftar därmed till att tillgodose ett allmänt intresse som sammanfaller med SKR:s medlemmars intresse. Vidare sammanfaller SKR Företags geografiska verksamhetsområde med SKR:s geografiska verksamhets-område, dvs. hela
Sverige. Enligt kommunen visar ovanstående att SKR utövar ett avgörande inflytande över SKR Företags strategiska mål och viktiga beslut på ett väsentligt mer långtgående sätt än vad som i allmänhet gäller för svenska aktiebolag.
SKR företag och staten utövar ett sådant inflytande över SOS Alarms strategiska mål och viktiga beslut som avses i 3 kap. 13 § andra stycket 2 LOU.
SKR Företag och staten äger tillsammans samtliga aktier i SOS Alarm, vilket i sig talar för att tillräcklig kontroll föreligger. SKR Företag och staten utgör tillsammans bolagsstämman i SOS Alarm. Vidare utser ägarna vardera hälften av styrelseledamöterna i SOS Alarm, vilket bland annat har medfört att SKR Företags VD också är styrelseledamot i SOS Alarm. Ägarna utser tillsammans styrelseordförande i SOS Alarm. SOS Alarms beslutsorgan består därmed av representanter för de två ägarna. SOS Alarms bolagsstämma och styrelse och därmed dess beslutande organ består därmed av representanter från de två ägarna i den mening som avses i 3 kap. 13 § andra stycket I LOU.
SKR företag och staten har ett avgörande inflytande över SOS Alarms strategiska mål och viktiga beslut. Av arbetsordningen för styrelsen i SOS Alarm framgår att styrelsen genom dess ordförande ska samordna sin syn med företrädare för SKR Företag och staten inför styrelsebeslut som rör särskilt viktiga avgöranden. Styrelsen ska samråda och samordna sin syn med företrädare för ägarna i frågor som är av väsentlig betydelse. Det nämns särskilt att detta gäller frågor som kan ha betydande inverkan på bolagets finansiella ställning eller riskprofil som frågor om större strategiska förändringar, större förvärv eller avyttringar etc. SKR Företag och staten har fastställt föremålet för SOS Alarms verksamhet i bolagsordningen och SOS Alarms styrelse saknar möjlighet att ändra föremålet för bolagets verksamhet. Sos Alarm har ett samhällsuppdrag vilket ökar statens kontroll över SOS alarm.
Bolagsstämman har också antagit ägardirektiv i vilka bolagets uppdrag och uppdragsmål anges. Bland annat anges ett mål avseende genomsnittlig svarstid för nödsamtal till 112. Det är exempel på hur ägaren genom bolagsstämman har utformat SOS strategiska mål. Utöver detta finns ett så kallat
112-råd som är sammansatt av bland annat företrädare för SKR och staten, alltså de två ägarna. Rådets uppgift är att vara rådgivande vid strategiska frågor samt att fortlöpande fungera som förslagsställare. Det är här tydligt att SKR Företag utövar en kontroll och har ett bestämmande inflytande över SOS Alarm.
Huruvida SOS Alarm är en upphandlande myndigheten eller inte har inget med bedömningen avseende om kontrollkriteriet är uppfyllt eller inte. Rekvisiten huruvida ett bolag är en upphandlande myndighet ser istället till funktionen i bolaget och inte till ägare eller kontrollen därav, se C-393/06
(Aigner) punkt 43.
SKR Företag och staten utser lekmannarevisorer i SOS Alarm och beslutar vilken verksamhet SOS Alarm ska bedriva. SOS Alarm är enligt styrelsens arbetsordning skyldigt att samordna sin syn med ägarna i viktiga ärenden. I arbetsordningen nämns särskilt att samordning med ägarna är nödvändig i frågor som kan ha en betydande inverkan på bolagets finansiella ställning eller riskprofil, t.ex. större strategiska förändringar i bolagets verksamhet.
SKR Företag och staten har antagit ägardirektiv för SOS Alarm i vilka bolagets uppdrag och mål preciseras. SOS Alarm omfattas också av statens ägarpolicy, vilken bland annat innehåller riktlinjer för bolagets ekonomiska mål. SOS Alarm har ett av riksdagen särskilt beslutat samhällsuppdrag, vars närmare förutsättningar framgår av Alarmeringsavtalet. I Alarmeringsavtalet finns ytterligare anvisningar från ägarna.
Enligt VD-instruktionen för SOS Alarm är bolagets VD skyldig att lojalt efterleva samtliga bolagsstämmans (alltså SKR Företags och statens) beslut och att lojalt iaktta samtliga aktieägares intressen. Slutligen finns det så kallade 112-rådet inom SOS Alarm, i vilket de två ägarna ingår. Rådet fungerar som förslagsställare, rådgivare och referensorgan till SOS Alarm i strategiska frågor. Dessa kontrollskapande omständigheter medför att SKR Företag och staten har ett avgörande inflytande över SOS Alarms strategiska mål och viktiga beslut. SOS Alarm har inget eget intresse som strider mot SER Företags eller statens intressen. Sammanfattningsvis utövar SKR Företag och staten gemensam kontroll över SOS Alarm enligt 3 kap. 13 § LOU.
SOS Alarms deltagande i upphandlingar kan aldrig påverka huruvida kontrollkriteriet är uppfyllt eller inte. Ett bolag inom offentlig sektor har rätt att delta i upphandlingar, på samma sätt som en upphandlande myndighet inte är skyldig att införskaffa varor och tjänster genom Teckalundantaget.
Att SOS Alarm skulle ha egna intressen som strider mot någon av myndigheternas intressen är ren spekulation. Den verksamhet som bedrivs av SOS
Alarm bedrivs för myndigheternas räkning varför det inte finns någon anledning för SOS Alarm att ha intressen som strider mot de kontrollerande myndigheterna. Trenden är dessutom sådan att omsättningen som kommer från offentlig sektor ökar.
Det har påtalats i praxis, se C-340/04 Carbotermo att en viss försvagning av kontrollen kan förekomma genom att kontrollen utövas i flera led. Likaså kan det av 3 kap 12 § andra stycket LOU framstå som att det endast är tillåtet med ett (1) mellanled mellan kommunen och SOS Alarm för att kontrollkriteriet ska vara uppfyllt. Det finns inget stöd i praxis för att ytterligare mellanled med automatik skulle innebära att den faktiska kontrollen inte kan utövas. Istället är det av största vikt att se till syftet med kontrollkriteriet. Genom att det föreligger en tydlig och obruten kedja av kontroll från kommunen till SOS Alarm har inte syftet med detta kriterium trätts förnär.
Enligt ovan anser kommunen det bevisat att kontrollkriteriet är uppfyllt på så sätt att kommunen utövar en indirekt kontroll över SOS Alarm i enlighet med 3 kap 13 § andra stycket LOU.
Doro gör en felaktig tolkning av Asemfoavgörandet när de påstår att det finns ett krav på inflytande över SOS Alarm när det gäller vilka avtal de ska ingå eller deras prissättning. Något krav på sådant inflytande uppställs inte i avgörandet eller annan praxis eller i LOU. Det som ska prövas är om det kontrollerande organet har ett avgörande inflytande över motpartens strategiska mål och viktiga beslut.
I och med att det föreligger en tillräcklig kontroll i alla tre led är kontrollkriteriet uppfyllt mellan kommunen och SOS Alarm.
Det saknar betydelse för prövningen i målet om SOS alarm är ett offentligt styrt organ med skyldighet att tillämpa LOU eller inte. Det resonemang som Doro refererar till från generaladvokaten I LitSpecmet avgörandet bekräftades inte av EU-domstolen och avsåg dessutom 2004 års upphandlingsdirektiv. I och med direktiv 2014/24/EU och bestämmelserna i 3 kap LOU har både unionslagstiftaren och den svenska lagstiftaren reglerat förutsättningarna för att en anskaffning ska falla utanför upphandlingsskyldighet på grund av reglerna om interna köp. Bland dessa förutsättningar finns inte att den kontrollerade parten måste utgöra ett offentligt styrt organ.
Om förvaltningsrätten mot förmodan skulle införa ett krav att den kontrollerade parten måste utgöra ett offentligt styrt organ, kan Doros påstående att SOS Alarm inte ska anses uppfylla det kravet ingalunda godtas som en förutsättning för rättens prövning i förevarande mål. Såvitt kommunen känner till har det inte fastställts i domstol att SOS Alarm inte utgör ett offentligt styrt organ enligt LOU. En sådan prövning kan heller knappast ske i förevarande mål mellan Doro och kommunen. Därmed kan förvaltningsrätten i förevarande mål inte ogiltigförklara avtalet på den grunden att
SOS Alarm inte utgör ett offentligt styrt organ.
Det sätt på vilket SKR-koncernen har valt att hantera Inera påverkar inte bedömningen av om kontrollen mellan kommunen och SOS Alarm är uppfylld eller inte. Det kan ha funnits ett rekapitaliseringsintresse bakom att kommunerna skulle gå in som delägare i Inera för att få nyttja deras tjänster utan upphandling. Därutöver kan det varit så att man velat undvika alla risker för rättsprocesser om bristande kontroll som den som Doro nu för i detta mål. Det är ett rationellt argument men det betyder inte att avsaknad av en sådan direkt kontroll skulle gjort att undantaget för interna köp inte varit tillämpligt. Inte heller upphandlingsskadeavgiftsärendet rörande SKI och Affärs-
Consept kan leda till någon slutsats av relevans för prövningen i förevarande mål. De kontrollskapande åtgärderna i de tre leden åskådliggör att det i samtliga led finns långtgående styrning genom anvisningar till respektive subjekt. I samtliga led finns åtgärder som inskränker respektive subjekts handlingsfrihet i förhållande till de kontrollerande parterna. Dessa kontrollskapande åtgärder, i kombination med att syftet med respektive subjekt är att tillgodose ett allmänt intresse som också den kontrollerande parten ska eller får tillgodose och att respektive subjekts geografiska verksamhetsområde samman faller med motsvarande område för den eller de kontrollerande parterna, innebär möjligheter till avgörande påverkan på såväl strategiska mål som viktiga beslut i samtliga tre led. Enligt kommunen är kontroll-kriteriet därför uppfyllt i vart och en av de tre leden. Förekomsten av mellanled innebär inte att kontrollen försvagas eller tunnas ut. Kommunen utövar följaktligen indirekt kontroll över SOS Alarm.
Kommunen tillbakavisar Doros påstående att SOS Alarms styrelse inte skulle bestå av ”representanter” från bolagets ägare i den mening som avses i3 kap. 13 § andra stycket I LOU. I och med de omfattande kontrollskapande åtgärder som finns i SOS Alarm har kommunen mycket svårt att se att kravet i 3 kap. 13 § andra stycket I LOU inte är uppfyllt. Likaså har kommunen svårt att se vilka ytterligare åtgärder som enligt Doro krävas för SOS Alarms beslutsorgan ska bestå av representanter från SKR Företag och staten för att kravet i nämnda bestämmelse ska vara uppfyllt.
Doro synes vidare mena att kontrollkriteriet ska prövas utifrån vad den upphandlande myndigheten köper i det enskilda fallet från motparten, dvs. i förevarande mål de trygghetslarm och tjänster kommunen köpt av SOS Alarm enligt Avtalet. Kommunen konstaterar att en sådan tillämpning är felaktig och saknar stöd i LOU, direktiv 2014/24/EU, rättspraxis och förarbeten. Det saknar alltså betydelse vid tillämpningen av reglerna om interna köp i 3 kap. LOU om det är fråga om avtal rörande trygghetslarm eller t ex avtal om dirigering och prioritering till kommunernas räddningstjänst och regionernas ambulans- och akutsjukvård vid nödsamtal till 112.
Kommunen har svårt att förstå Doros påstående om att det inte skulle vara upphandlingslagstiftningens avsikt att undantaget för intern upphandling ska kunna omfatta köp från offentligt ägda bolag som ”agerar på privata marknader”. Undantaget för intern upphandling omfattar nämligen upphandlingar under precis sådana omständigheter, förutsatt att motpartens verksamhet gentemot andra än ägarna understiger 20 procent. Upp till 20 procent av motpartens verksamhet får alltså utövas på ”privata marknader”.
Verksamhetskriteriet är uppfyllt För att uppfylla verksamhetskriteriet ska SOS Alarms verksamhet under de senaste tre åren utförts till mer än 80 24 för de myndigheter som utövar kontroll över SOS Alarm eller för andra sådana juridiska personer eller organ som myndigheterna utövar kontroll över (3 kap 13 § första stycket, andra punkten LOU.)
Som anförts ovan framgår det att samtliga medlemmar i SKR genom SKR Företag samt staten ska inräknas bland de som SOS Alarm ska utföra sin verksamhet för. Det gör att även bolag samt andra Juridiska personer som kontrolleras av region, stat och/eller kommun ska räknas in när denna beräkning görs. Det vill säga att all verksamhet som utförs för offentlig sektor kan inräknas.
Av årsredovisningen framgår tydligt att SOS Alarm utför större delen av sin verksamhet enbart för den offentliga sektorn. Sedan framgår även att vissa tjänster som utförs erbjuds till privata bolag såväl som till offentlig sektor. Efter noggrann genomgång av fakturor där intäkterna även från dotterbolaget YouCall AB:s är inräknade är fördelningen mellan offentlig sektor och privat sektor sådan att för åren 2018 — 2020 87 24 offentlig sektor och 13 24 privat sektor. För år 2017 är fördelningen 84 24 offentlig sektor och 16 0 privat sektor. Förutom att det är uppenbart att mer än 80 20 av SOS Alarms verksamhet utförs för de kontrollerade myndigheternas räkning, framträder det dessutom att trenden går mot mer intäkter från den offentliga sektorn, istället för som Doro anger att satsningar skulle göras mot privat sektor.
Att SOS Alarm är en offentlig aktör som till vissa delar konkurrerar på den öppna marknaden kan inte anses påverka bedömningen i detta fall. För att teckalundantaget inte ska vara tillämpbart på grund av konkurrens på den öppna marknaden, ska en betydande del av företagets verksamhet avse delar där de faktiskt konkurrerar på den öppna marknaden. Som angivits ovan, och som framgår i årsredovisningen, utgör en stor del av SOS Alarms verksamhet tjänster där de är ensamma på marknaden. De verksamhetsdelar som konkurrerar på den öppna marknaden utgör en allt för liten del för att spela någon roll här. Det finns inget privat ägande i någon av leden, varför detta kriterium anses vara uppfyllt.
Sammantaget anser kommunen att det är klart att avtalet som är ingått mellan kommunen och SOS Alarm är ett avtal som kan ingås utan föregående annonsering eftersom teckalundantaget är applicerbart.
Avseende att kommunen tagit en kalkylerad risk anförs att det kan se ut så men att Kommunen inför att avtalet med SOS Alarm ingicks gjorde en utredning kring teckalundantagets tillämplighet. Kommunen anser att kraven för att undantaget ska kunna användas är uppfyllda men det finns dock en viss osäkerhet och rättsläget är i vissa delar inte helt självklart. Därför har tjänstepersonerna i beredningen till politiken velat ta in alla omständigheter som skulle kunna påverka bedömningen av huruvida kontrakt skulle tecknas eller inte. Det kan göra att det ser ut som att kommunen har tagit en kalkylerad risk, men inte på grunderna att kommunen anser att kriterierna för teckalundantaget inte är uppfyllt, utan på grund av att rättsläget är något oklart.
Kommunen har visat att teckalundantaget är tillämpligt varför LOU inte är applicerbart på avtalet och yrkandet att avtalet ska ogiltigförklaras ska därför avslås.
Skada fria och sunda konkurrensen
Kommunen tillbakavisar påståendet att direktupphandlingen med SOS Alarm, även om den skulle vara förenlig med undantaget för interna köp, skulle vara oförenlig med unionsrätten och skada den fria och sunda konkurrensen. Doros tolkning av Irgita avgörandet framstår som allt för långtgående och tar inte hänsyn till att omständigheterna i den nationella tvisten var speciella.
Det krävs lagstöd för att ogiltigförklara Avtalet på upphandlingsrättslig grund. Ett sådant lagstöd saknas eftersom kommunen, som framgått ovan, fick ingå Avtalet utan föregående offentlig upphandling med stöd av undantaget för interna köp i 3 kap. LOU. Därmed kan Avtalet inte förklaras ogiltigt med stöd av 20 kap. 13 § LOU. EU-domstolen har bekräftat att parterna i ett ingånget avtal som kan omfattas av upphandlingsreglerna har berättigade förväntningar på att avtalet inte ska kunna upphöra att gälla utöver i de situationer som uttryckligen föreskrivs i EU-direktivens bestämmelser om ogiltighet av avtal (se mål C-19/13 Fastweb II, punkterna 43-44 och mål C-166/14 MedEval, punkterna 39-40). Några vagt uttryckta och svårtolkade principer som motiverades av speciella omständigheter i det enskilda målet i EU-domstolens avgörande i Irgita ger inte förvaltningsrätten behörighet att ogiltigförklara Avtalet utan lagstöd och i strid med annan rättspraxis från EU-domstolen.
Till detta kommer att Högsta förvaltningsdomstolen i HFD 2012 ref. 29 fastställde att det helt saknas möjlighet till överprövning i en situation som faller utanför LOU men som i och för sig kan omfattas av de grundläggande unionsrättsliga principerna. I det aktuella fallet var det fråga om en tjänstekoncessionstilldelning som vid den tidpunkten var undantagen upphandlingslagstiftningen men som omfattades av principerna i EUF-fördraget.
Högsta förvaltningsdomstolen fann att tilldelningen inte kunde bli föremål för överprövning i förvaltningsdomstol och att unionsrätten inte heller krävde en sådan möjlighet. På motsvarande sätt som i HFD 2012 ref. 29 kan Avtalet således inte bli föremål för överprövning.
Det faktum att kommunen bedömt att uppgifter i Avtalet om SOS Alarms priser omfattas av sekretess enligt 31 kap. 16 § offentlighets- och sekretesslagen (2009:400) påverkar inte bedömningen av om undantaget för interna köp i LOU gäller. Prövningen som görs i sekretessfrågan enligt OSL är en annan än den som görs i förevarande mål enligt LOU.
Doro påstår vidare — utan hänvisningar eller närmare förklaring — att SOS
Alarms försäljning av trygghetslarm och tjänster i Sverige ger upphov till
”ett klart motstridigt intresse” mellan SOS Alarm och bolagets ägare. Givet ägarnas möjligheter till kontroll över SOS Alarm, vilka kommunen redogjort för i målet, och som innefattar rätten att definiera SOS Alarms verksamhetsområde att tillsätta bolagets styrelse och styrelseordförande, är det enligt kommunens uppfattning uteslutet att SOS Alarm har ett eget intresse som strider mot ägarnas intresse I den mening som avses 13 kap. 13 $ andra stycket 3 LOU. SOS Alarm har ett av riksdagen utpekat särskilt samhällsuppdrag. Enligt kommunen utesluter det att SOS Alarm skulle har intressen som strider mot ägarnas intressen. Doro har heller inte kunnat förklara varför intressen hos SOS Alarm respektive bolagets ägare som skulle vara motstridiga.
Kammarrätten i Sundsvalls dom i mål nr 816-21 i sekretessfrågan ger inte uttryck för att SOS Alarm skulle ha intressen som strider mot myndigheternas intresse, vilket Doro felaktigt påstår på s. 7 i sitt yttrande. Undantaget för intern upphandling tillåter att motparten bedriver extern verksamhet som understiger 20 procent av bolagets omsättning beräknat enligt 3 kap. 16 & LOU. Som kommunen har uppmärksammat finns det inga hinder i LOU mot att sådan extern verksamheten bedrivs i konkurrens med andra marknadsaktörer. Att en motpart har ett skyddsvärt intresse av att inte lämna ut vissa uppgifter som avser sådan extern verksamhet, vilket Kammarrätten nu slagit fast, medför inte att motparten har intressen som är frikopplade från dess ägares intressen eller att det skulle föreligga någon form av intressekonflikt.
Kommunen gör inte gällande i målet att SOS Alarm omfattas eller inte omfattas av upphandlingsskyldighet enligt LOU. Huruvida SOS Alarm omfattas av upphandlingsskyldighet enligt LOU får bedömas i annat sammanhang, inte i förevarande mål.
Även om Avtalet mellan kommunen och SOS Alarm skulle anses utgöra ett
”brott mot den fria och sunda konkurrensen” enligt uttalandena i Irgitadomen, finns ingen bestämmelse i LOU som ger förvaltningsrätten behörighet att ogiltigförklara Avtalet. Enligt 20 kap. 13 § första stycket 1 LOU kan ett avtal ogiltigförklaras endast om det ingåtts utan föregående annonsering i strid med LOU. Det är alltså endast överträdelser av annonseringsskyldigheten som kan leda till ogiltighet enligt den aktuella bestämmelsen. Påstådda överträdelser av de grundläggande principerna i 4 kap. 1-2 §§ LOU eller i EU:s primärrätt kan alltså inte leda till att Avtalet mellan kommunen och SOS Alarm förklaras ogiltigt.
Kommunen tillbakavisar Doros påstående om att Avtalet med SOS Alarm skulle ha ingåtts i syfte att undanta det från LOU:s tillämpningsområde eller att Avtalet skulle ha utformats i syfte att begränsa konkurrensen så att vissa leverantörer gynnas eller missgynnas på ett otillbörligt sätt i den mening som avses i 4 kap. 2 § LOU. Påståendena är ogrundade och kommunen har inte haft något sådant syfte.
SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET
Frågan i målet
Det är ostridigt i målet att Luleå Kommun har ingått avtal med SOS Alarm utan föregående annonsering. Frågan i målet är om det är förenligt med upphandlingslagstiftningen att göra på det sättet eller om Luleå kommun genom sitt agerande har genomfört en otillåten direktupphandling.
Doro har gjort gällande att kommunen inte visat att kriterierna enligt 3 kap. 11-13 §8 LOU är uppfyllda.
Kommunens uppfattning är att man genom att man är en del av SKR som äger 100 24 av SKR Företag som 1 sin tur tillsammans med staten är hälftenägare i SOS Alarm gemensamt med andra myndigheter utövar kontroll över SOS Alarm på ett sådant sätt att kontrollkriteriet är uppfyllt. Luleå kommun menar att samtliga förutsättningar för undantag med stöd av reglerna om intern upphandling är uppfyllda.
Tillämpliga bestämmelser m.m.
I 3 kap. LOU finns undantag från lagens tillämpningsområde och 11 — 13 §§ innehåller bestämmelser gällande intern upphandling.
Av 3 kap. 11 § LOU framgår att denna lag inte gäller när den upphandlande myndighetens motpart är en juridisk person eller en gemensam nämnd enligt kommunallagen (2017:725), om upphandlingen är en intern upphandling enligt 12-16 §§.
Enligt 3 kap. 12 § LOU ska en upphandling anses vara en intern upphandling, om 1. den upphandlande myndigheten utövar kontroll över motparten motsvarande den som myndigheten utövar över sin egen förvaltning, 2. motparten utför mer än 80 procent av sin verksamhet, bestämt enligt 16 §, för myndighetens räkning eller för andra sådana juridiska personer eller organ som avses i 11 § och som myndigheten utövar kontroll över, och 3. det inte finns något direkt privat ägarintresse 1 motparten.
En upphandlande myndighet ska anses utöva kontroll enligt första stycket 1 om den har ett avgörande inflytande över motpartens strategiska mål och viktiga beslut. Kontrollen kan också utövas av en annan juridisk person eller gemensam nämnd enligt kommunallagen (2017:725) som själv kontrolleras på samma sätt av myndigheten.
Enligt 3 kap. 13 § LOU ska en upphandling anses vara intern upphandling, om I. den upphandlande myndigheten gemensamt med andra upphandlande myndigheter utövar kontroll över motparten motsvarande den som myndigheterna utövar över sina egna förvaltningar, 2. motparten utför mer än 80 procent av sin verksamhet, bestämt enligt 16 §, för myndigheternas räkning eller för andra sådana juridiska personer eller organ som avses i 11 § och som myndigheterna utövar kontroll över, och 3. det inte finns något direkt privatägarintresse i motparten.
Upphandlande myndigheter ska anses utöva sådan gemensam kontroll som avses i första stycket 1, om
1. motpartens beslutsorgan består av representanter från samtliga myndigheter, 2. myndigheterna tillsammans har ett avgörande inflytande över motpartens strategiska mål och viktiga beslut, och 3. motparten inte har något eget intresse som strider mot myndigheternas: intressen.
Av 20 kap. 13 8 LOU framgår att rätten ska besluta att ett avtal som har slutits mellan en upphandlande myndighet och en leverantör är ogiltigt, om avtalet har slutits utan föregående annonsering enligt 10 kap. 1, 2 eller 3 §, 18 kap. 2 § eller 19 kap. 9 § eller 36 § första stycket när det inte har varit tillåtet att använda direktupphandling enligt 19 kap. eller att upphandla enligt 19 kap. 36 § andra stycket.
Om det motiveras av tvingande hänsyn till ett allmänintresse, ska rätten enligt 20 kap. 14 § LOU, besluta att avtalet får bestå trots att förutsättningarna för ogiltighet enligt 13 § är uppfyllda.
Förvaltningsrättens bedömning
Det är i målet ostridigt att Luleå kommun är medlem i SKR som är en ideell förening och att SKR har ett helägt dotterbolag SKR Företag AB som är hälftenägare i SOS Alarm Sverige AB som är den part som Luleå kommun slutit avtal med.
Frågan i målet är om Luleå kommun med hänvisning till att det aktuella avtalet faller utanför upphandlingsregelverket eftersom avtalet faller in under undantaget för intern upphandling.
För att undantag från upphandlingsreglerna ska kunna göras enligt reglerna om intern upphandling måste såväl kontrollkriteriet, verksamhetskriteriet som att det inte finns något direkt privat ägarintresse i motparten vara uppfyllda. Uppfylls dessa kriterier omfattas inte upphandlingen av LOU och inköpet behöver inte konkurrensutsättas. Detta oavsett om upphandlingens värde över- eller understiger direktupphandlingsgränsen. Om något av kriterierna inte uppfylls så saknas anledning att närmare utreda om de andra kriterierna uppfylls. Kontrollkriteriet
Doro anser att kommunens medlemskap i SKR inte kan undanta kommunen från skyldigheten att genomföra en upphandling enligt LOU. Kontrollkriteriet kan inte anses uppfyllt eftersom kommunens möjligheter att utöva kontroll över SOS Alarm måste betraktas som ytterst begränsad. Det framgår enligt Doro tydligt av handlingarna i målet att det är fråga om en högst indirekt kontrollmöjlighet som främst består i att SKR Företag har rätt att utse styrelseledamöter i SOS Alarm. Det innebär således att det inte ens behöver vara så att den som är utsedd styrelseledamot behöver vara en representant från SKR eller kommunerna (vilket är ett krav i 3 kap 13 § andra stycket p 1). Det Luleå kommun anför om att SOS Alarms styrelse ”består av” representanter från de två ägarna i den mening som avses i 3 kap. 13 § andra stycket I LOU stämmer således inte. Att ha en rätt att utse en styrelseledamot är inte — 1 vart fall inte utan en instruktion till de ledamöter som utsetts — synonymt med att en sådan styrelseledamot representerar den som utser personen (dvs. SKR Företag, eller indirekt SKR eller SKR:s medlemmar). Kommunen har inte en sådan reell kontroll som föreskrivs i EU-praxis och LOU, d.v.s. att man som kommun har samma kontroll över SOS Alarm som över sin egen förvaltning. Inte ens i det första ledet finns en sådan kontroll.
Bolaget menar vidare att det varken i lagtexten, EU-direktivet eller i rättspraxis finns något stöd för att kontrollkriteriet i 3 kap 13 § LOU skulle kunna uppfyllas genom indirekt kontroll som utövas i tre olika mellanled med sinsemellan tre helt olika typer av ägarförhållanden, mycket spritt ägande och begränsade möjligheter till inflytande. Varken Luleå kommun, SER eller SKR Företag har ett sådant avgörande inflytande över SOS Alarms strategiska mål och viktiga beslut som krävs för att kontrollkriteriet ska vara uppfyllt. Kommunen utövar därför inte någon sådan indirekt kontroll över SOS Alarm som krävs för att kontrollkriteriet ska vara uppfyllt.
Bolaget anför vidare att bestämmelsen i 3 kap 13 § LOU om gemensam kontroll inte ens — till skillnad från bestämmelsen om ensam kontroll, 3 kap 12 § andra stycket LOU — innehåller någon uttrycklig möjlighet till indirekt ägande.
Doro menar vidare att Luleå kommuns indirekta ”hälftenägande” i två led genom den ideella föreningen SKR, innebär att möjligheten till kontroll främst sker genom Luleå kommuns eventuella deltagande vid ”kongressen”, dvs det medlemsmöte som äger rum vart fjärde år i SKR. Till detta kommer den aspekten att ägandet av SOS Alarm sker genom två olika ”ben” med separata slutliga indirekta ägarkretsar av helt olika karaktär (å ena sidan staten och å andra sidan kommuner och regioner) — som kan ha olika uppfattningar om SOS Alarms inriktning och verksamhet. Det späder ytterligare ut möjligheten att utöva kontroll över SOS Alarm. Utslagsrösten i styrelsen för SÖS Alarm innehas av ordföranden som staten och SKR Företag utsett tillsammans vilket är omständigheter som liknar dem i Kammarrätten i Stockholms avgörande i mål nr 7089-10, bland annat i det att det saknas begränsningar för bolagets styrelse vad gäller befogenheter och att ägarkommunerna inte har något garanterat inflytande genom möjligheten att utse visst antal ledamöter i SOS Alarms styrelse. Kombinationen av endast indirekt ägande och vitt spritt ägande (dessutom i två helt olika ”ägarben”) utan en organisation som beskriver och reglerar de ultimata ägarnas (dvs landstingen och kommunernas) kontroll över SOS Alarm gör att kravet på kontroll inte är uppfyllt.
Kommunen å sin sida anser att bedömningen av om kontrollkriteriet är uppfyllt ska göras genom en helhetsbedömning av samtliga relevanta omständigheter (se bl. a. prop. 2011/12:106 s. 41) och att kontrollen kan utövas indirekt. Undantaget för intern upphandling är tillämpligt också när det finns subjekt mellan den upphandlande myndigheten och motparten om den upphandlande myndigheten utövar kontroll över subjektet som i sin tur utövar kontroll över motparten. Möjligheten till indirekt kontroll har prövats och godkänts i EU-domstolens praxis och framgår av 3 kap. 12 § andra stycket andra meningen LOU. Vid indirekt kontroll ska en prövning göras i varje led om kontrollkriteriet är uppfyllt (se 3 kap. 12 § andra stycket andra meningen LOU. Kommunen utövar tillsammans med övriga medlemmar gemensam kontroll över den ideella föreningen SKR (led 1), SER utövar kontroll över aktiebolaget SKR Företag (led 2) och SKR Företag och staten utövar gemensam kontroll över aktiebolaget SOS Alarm (led 3).
När det gäller det första ledet - förhållandet mellan kommunen och SER — anför kommunen följande. SKR är en ideell förening i vilken samtliga
Sveriges kommuner och regioner är medlemmar. Medlemmarna utövar sin beslutanderätt på förbundets kongress. Kongressen är det högsta beslutande organet i SKR. På kongressen företräds medlemmarna av ombud, vilka utses av medlemmarnas kommunfullmäktige respektive regionfullmäktige enligt länsvisa valkretsar. Ombudsplatserna fördelas mellan valkretsarna i förhållande till deras folkmängd. SKR har tre olika slags kongresser
valkongress hålls senast i mars månad året efter det att allmänna val till kommun- och regionfullmäktige ägt rum, ordinarie kongress hålls senast den 30 juni året efter valkongressen samt extra kongress som hålls efter kallelse av styrelsen. Om minst en tredjedel av kommunerna eller en tredjedel av regionerna begär det är styrelsen tvingad att kalla till extra kongress. Valkongressen utser ledamöter och ersättare 1 SKR:s styrelse. Vidare utser valkongressen ordförande i förbundets styrelse jämte en eller flera vice ordföranden. Valkongressen utser också revisorer. Ordinarie kongress beslutar om det förslag till inriktning för förbundets verksamhet styrelsen presenterar på kongressen. Kongressen kan då avslå eller godkänna, med eller utan ändringar, styrelsens förslag till inriktning för verksamheten. Dessa omständigheter ökar medlemmarnas kontroll över
SKR. Ändring av SKR:s stadgar kan endast ske genom beslut av kongressen.
SKR Företag ägs av SKR och SKR Företag och staten äger tillsammans samtliga aktier i SOS Alarm, vilket i sig talar för att tillräcklig kontroll föreligger. SKR Företag och staten utgör tillsammans bolagsstämman i SOS Alarm. Vidare utser ägarna vardera hälften av styrelseledamöterna i SOS Alarm, vilket bland annat har medfört att SKR Företags VD också är styrelseledamot i SOS Alarm. Ägarna utser tillsammans styrelseordförande i
SOS Alarm. SOS Alarms beslutsorgan består därmed av representanter för de två ägarna.
Förvaltningsrättens bedömning
Förvaltningsrätten anser att det utifrån handlingarna i målet inte är visat att Luleå kommun har en faktisk och reell möjlighet att utöva en sådan kontroll över SOS Alarm som krävs för att det ska vara möjligt och tillåtet enligt LOU att underlåta att göra en upphandling vid inköp av varor eller tjänster. Möjligheten att med stöd av 3 kap. 12 eller 13 § LOU göra undantag från upphandling vid inköp föreligger därför inte i den i målet aktuella situationen. Rätten har till stöd för den slutsatsen lagt följande omständigheter till grund för sin bedömning.
Den kontroll som kommunen menar att man har över SOS Alarm är en kontroll som utövas genom flera led. Det ifrågasätts inte att det i och för sig kan vara möjligt att ha en tillräcklig kontroll även om en sådan kontroll sker genom flera led. En sådan konstruktion förutsätter emellertid enligt rättens mening att det i varje led finns en tillräcklig kontroll för att kontrollen ska fortsätta vidare i kedjan och därmed anses reell i den mening som avses i den aktuella bestämmelsen.
Förvaltningsrätten anser att det redan när det gäller det första ledet kan ifrågasättas om kommunen genom sitt medlemskap i SKR tillsammans med övriga kommuner och regioner kan utöva ett sådant inflytande över SOS Alarm i fråga om strategiska mål och viktiga beslut att undantagsbestämmelserna 13 kap. 13 § LOU är uppfyllda.
Att Luleå kommun är medlem i SKR och har rätt att skicka representanter till olika kongresser är inget som ifrågasätts. Emellertid är det enligt förvaltningsrättens mening inte tillräckligt för att säga att kommunen genom att på det delta i SKR:s kongresser har ett eget bestämmande inflytande över SOS Alarm eller tillsammans med de övriga medlemmarna i SKR har ett sådant gemensamt inflytande över SOS Alarm som krävs. Dessutom är det bara det första ledet. Den kontroll som kommunen menar sig ha härleder kommunen inte egentligen direkt från detta led utan den ska enligt kommunen följa av att SKR har kontroll över SKR Företag som i sin tur tillsammans med staten äger SOS Alarm. Den aktuella konstruktionen innebär enligt rättens mening ett allt för långt avstånd mellan Luleå kommun och kommunens möjlighet att påverka SOS Alarm och den faktiska styrningen av SOS Alarm som krävs för att det ska vara möjligt att göra inköp från SOS Alarm utan att dessa inköp upphandlas utifrån reglerna i LOU.
Eftersom det enligt rättens mening inte är visat att kontrollkriteriet är uppfyllt saknas anledning att gå vidare och pröva hur det förhåller sig med verksamhetskriteriet och frågan om direkt privat ägarintresse.
Slutsats
De av kommunen åberopade undantagsbestämmelserna för interna inköp i
3 kap. LOU är inte tillämpliga i det aktuella fallet. Kommunen skulle rätteligen ha annonserat samt genomfört upphandling med tillämpning av bestämmelserna i LOU. Avtalet utgör därför en otillåten direktupphandling och ska ogiltigförklaras. Det har inte framkommit skäl att besluta att avtalet får bestå med hänvisning till tvingande hänsyn till ett allmänintresse.
HUR MAN ÖVERKLAGAR
Detta avgörande kan överklagas. Överklagandet ska ges in till Förvaltningsrätten i Luleå men vara ställt till Kammarrätten i Sundsvall. Information om hur man överklagar finns i bilaga 1 (FR-05).
Eva Westerlund rådman