Förslag till avgörande av generaladvokat Rantos – Mål C‑282/24 Polismyndigheten

Inledning

1. Begäran om förhandsavgörande avser tolkningen av artikel 72.2 i direktiv 2014/24/EU, enligt vilken det är tillåtet att göra ändringar av begränsat värde i ett offentligt kontrakt eller ett ramavtal utan att det krävs ett nytt upphandlingsförfarande, förutsatt att dessa ändringar inte medför att kontraktets eller ramavtalets övergripande karaktär ändras.

2. Det nationella målet rör ramavtal som ingåtts mellan Polismyndigheten (Sverige) och två tjänsteleverantörer avseende bärgningstjänster. Ramavtalen, som utvärderades på grundval av kriteriet lägsta pris, tilldelades ursprungligen utifrån ett fast pris för tjänster där fordonet hämtas inom en radie av 10 kilometer från den plats där fordonet ska återlämnas och ett tilläggspris per kilometer för transporter utanför denna radie. Den upphandlande myndigheten kom därefter överens med de utvalda anbudsgivarna om att ändra ersättningsvillkoren för de nämnda ramavtalen, utan att höja det totala kontraktsvärdet, genom att utvidga den radie för vilken fast ersättning skulle utgå från 10 till 50 kilometer och höja prisnivån.

3. EU-domstolen ska mot den bakgrunden pröva huruvida sådana ändringar innebär att ramavtalets övergripande karaktär ändras i den mening som avses i artikel 72.2 i direktiv 2014/24 och, följaktligen, att skyldighet att inleda ett nytt upphandlingsförfarande inträder.

Tillämpliga bestämmelser

Unionsrätt

4. Skälen 1, 107 och 109 i direktiv 2014/24 har följande lydelse:

(”(1) Offentlig upphandling av medlemsstaternas myndigheter eller för deras räkning måste överensstämma med principerna i [EUF-fördraget], särskilt om fri rörlighet för varor, etableringsfrihet och frihet att tillhandahålla tjänster samt de principer som följer därav, bland annat om likabehandling, icke-diskriminering, ömsesidigt erkännande, proportionalitet och öppenhet. För offentliga kontrakt över ett visst värde bör dock bestämmelser fastställas om samordning av nationella upphandlingsförfaranden för att se till att dessa principer omsätts i praktiken och för att säkerställa att offentlig upphandling öppnas för konkurrens.

…

(107) Det är nödvändigt att klargöra under vilka omständigheter ändringar av ett kontrakt under dess fullgörande kräver ett nytt upphandlingsförfarande, med hänsyn till relevant rättspraxis från [EU-domstolen]. Ett nytt upphandlingsförfarande krävs om väsentliga ändringar görs av det ursprungliga kontraktet, särskilt i fråga om omfattningen av och innehållet i parternas ömsesidiga rättigheter och skyldigheter, inbegripet fördelningen av immateriella rättigheter. Sådana ändringar visar att parterna har för avsikt att omförhandla viktiga kontraktsvillkor. Detta är fallet särskilt om de ändrade villkoren skulle ha påverkat resultatet av förfarandet, om de hade ingått i det ursprungliga förfarandet. Ändringar av kontraktet som leder till smärre förändringar av kontraktsvärdet upp till ett visst värde bör alltid gå att göra utan att ett nytt upphandlingsförfarande måste genomföras. I detta syfte och för att garantera rättslig säkerhet bör detta direktiv föreskriva tröskelvärden under vilka ett nytt upphandlingsförfarande inte krävs. Ändringar av kontraktet som överstiger dessa tröskelvärden bör gå att göra utan att ett nytt upphandlingsförfarande måste genomföras i den mån som de uppfyller de relevanta villkoren i detta direktiv.

…

(109) De upphandlande myndigheterna kan ställas inför yttre omständigheter som de inte hade kunnat förutse när de tilldelade kontraktet, särskilt när fullgörandet av kontraktet sker under en längre tidsperiod. I sådana fall behövs det en viss flexibilitet för att kontraktet ska kunna anpassas till dessa omständigheter utan ett nytt upphandlingsförfarande. Begreppet oförutsebara omständigheter avser omständigheter som inte hade kunnat förutses trots att den upphandlande myndigheten har visat skälig omsorg i förberedelserna av den ursprungliga kontraktstilldelningen med hänsyn till tillgängliga medel, det berörda projektets beskaffenhet och egenskaper, god praxis på det berörda området samt behovet av att säkerställa ett lämpligt förhållande mellan de resurser som ägnas åt att förbereda kontraktstilldelningen och dess förutsebara värde. Detta kan dock inte tillämpas i de fall då en ändring leder till att den övergripande upphandlingen får en annan karaktär, exempelvis genom att de byggentreprenader, varor eller tjänster som ska upphandlas ersätts med något annat eller genom att typen av upphandling förändras i grunden, eftersom man i en sådan situation kan anta att resultatet skulle ha påverkats.”

5. Artikel 72 i direktivet, som har rubriken ”Ändring av kontrakt under löptiden”, har följande lydelse:

”1. Kontrakt och ramavtal får ändras utan nytt upphandlingsförfarande enligt detta direktiv i följande fall:

a) Om ändringarna, oberoende av deras penningvärde, anges i de ursprungliga upphandlingsdokumenten genom klara, exakta och entydiga ändringsklausuler, som kan omfatta prisändringsklausuler, eller optioner. Sådana ändringsklausuler ska ange omfattningen och arten av eventuella ändringar eller optioner samt villkoren för när de får tillämpas. Ändringar eller optioner som skulle medföra en ändring av kontraktets eller ramavtalets övergripande karaktär är inte tillåtna.

…

c) Om samtliga följande villkor är uppfyllda:

i) Behovet av ändringen har uppstått till följd av omständigheter som en omdömesgill upphandlande myndighet inte kunnat förutse.

ii) Ändringen medför inte att kontraktets övergripande karaktär ändras.

iii) Eventuella prisökningar är inte högre än 50 % av värdet på det ursprungliga kontraktet eller ramavtalet. Om flera successiva ändringar görs ska denna begränsning tillämpas på värdet av varje ändring. Sådana på varandra följande ändringar får inte syfta till att kringgå detta direktiv.

…

e) Om ändringarna, oberoende av deras värde, inte är väsentliga i den mening som avses i punkt 4.

…

2. Dessutom får kontrakt ändras, utan att någon kontroll behöver göras av att villkoren i punkt 4 a–d är uppfyllda, utan något nytt upphandlingsförfarande i enlighet med detta direktiv om värdet av ändringen är lägre än både

i) tröskelvärdena i artikel 4, och

ii) 10 % av det ursprungliga kontraktets värde för tjänste- och varukontrakt och lägre än 15 % av det ursprungliga kontraktets värde för byggentreprenadkontrakt.

Ändringen får dock inte medföra att kontraktets eller ramavtalets övergripande karaktär ändras. Om flera successiva ändringar görs ska värdet bedömas på grundval av det samlade nettovärdet av dessa ändringar.

…

4. En ändring av ett kontrakt eller ett ramavtal under dess löptid ska anses vara väsentlig i den mening som avses i punkt 1 e om ändringen innebär att kontraktet eller ramavtalet till sin art skiljer sig väsentligt från det kontrakt eller ramavtal som ursprungligen ingicks. Utan att det påverkar punkterna 1 och 2 ska en ändring i alla händelser anses vara väsentlig om ett eller flera av följande villkor är uppfyllt:

a) I och med ändringen införs nya villkor som, om de hade ingått i det ursprungliga upphandlingsförfarandet, skulle ha medfört att andra anbudssökande getts tillträde än de som ursprungligen valdes eller att andra anbud än de som ursprungligen godkändes skulle ha godkänts eller skulle ha medfört ytterligare deltagare i upphandlingsförfarandet.

…

5. Ett nytt upphandlingsförfarande i enlighet med detta direktiv ska krävas för andra ändringar av bestämmelserna i ett offentligt kontrakt eller ett ramavtal under löptiden än de som avses i punkterna 1 och 2.”

Svensk rätt

6. Enligt 17 kap. 8 § lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU, får ett kontrakt eller ett ramavtal ändras utan en ny upphandling, om ändringen görs med stöd av någon bestämmelse i 9–14 §§ i samma kapitel.

7. Av 17 kap. 9 § första stycket i samma lag framgår att ett kontrakt eller ett ramavtal får ändras utan en ny upphandling, om kontraktets eller ramavtalets övergripande karaktär inte ändras och ökningen eller minskningen av kontraktets eller ramavtalets värde är lägre än dels föreskrivet tröskelvärde, dels 10 procent av kontraktets eller ramavtalets värde, om det är fråga om varuupphandling eller upphandling av tjänst.

8. I 17 kap. 14 § första stycket i lagen anges att ett kontrakt eller ett ramavtal får ändras utan en ny upphandling trots att ändringen inte omfattas av bestämmelserna i 9–13 §§, om ändringen inte är väsentlig. Av andra stycket 1 framgår att en ändring ska anses vara väsentlig bland annat om den inför nya villkor som, om de hade ingått i den ursprungliga upphandlingen, skulle ha medfört att andra anbudssökande bjudits in att lämna anbud, att andra anbud skulle ha ingått i utvärderingen eller att ytterligare leverantörer skulle ha deltagit i upphandlingen.

Målet vid den nationella domstolen, tolkningsfrågan och förfarandet vid domstolen

9. År 2020 offentliggjorde Polismyndigheten en anbudsinfordran avseende ett avtal om bogseringstjänster, enligt vilken anbuden skulle bedömas på grundval av kriteriet lägsta erbjudet pris. Anbudsgivarna skulle ange ett fast pris för uppdrag där hämtningsplatsen för det fordon som skulle bärgas låg inom en radie av 10 km från den plats där fordonet sedan skulle återlämnas och ett tilläggspris per kilometer för transporter utanför denna radie. Dessa priser skulle gälla oförändrade för hela avtalstiden.

10. Anbudsinfordran ledde till att två ramavtal ingicks i början av år 2021 (nedan kallade de omtvistade ramavtalen). Betalningsvillkoren i ramavtalen ändrades samma år genom ett avtal mellan polismyndigheten och de två anbudsgivare som tilldelats ett avtal. För att jämna ut kostnadsfördelningen mellan de olika polisområdena, utan att öka ramavtalens sammanlagda kontraktsvärde, utökades radien för de tjänster för vilka endast ett fast pris skulle betalas från 10 till 50 kilometer, samtidigt som de fasta priserna och priserna per kilometer ändrades (nedan kallade de omtvistade ändringarna).

11. Efter en ansökan från Konkurrensverket beslutade Förvaltningsrätten i Stockholm att Polismyndigheten skulle betala 1200000 kronor (cirka 120000 euro) i konkurrensskadeavgift på grund av att den ändrat de omtvistade ramavtalen utan att ha genomfört ett nytt upphandlingsförfarande. Polismyndighetens överklagande till Kammarrätten i Stockholm ogillades och myndigheten överklagade sedan till Högsta förvaltningsdomstolen, den hänskjutande domstolen. Högsta förvaltningsdomstolen hyser tvivel om tolkningen av artikel 72.2 i direktiv 2014/24 och närmare bestämt vad som avses med att ”ramavtalets övergripande karaktär ändras”, i den mening som avses i denna bestämmelse.

12. Mot denna bakgrund beslutade Högsta förvaltningsdomstolen att vilandeförklara målet och ställa följande fråga till EU-domstolen:

”Kan en ändring av ersättningsmodellen i ett ramavtal som ursprungligen upphandlats på grundval av tilldelningskriteriet lägsta erbjudet pris, varigenom tyngdpunkten mellan fast och rörlig prissättning ändras samtidigt som prisnivåerna justeras i sådan mån att det totala kontraktsvärdet inte förändras i mer än marginell omfattning, medföra att ramavtalets övergripande karaktär ska anses ha ändrats på det sätt som avses i artikel 72.2 i [direktiv 2014/24]?”

13. Polismyndigheten, Konkurrensverket, den tjeckiska och den estniska regeringen samt Europeiska kommissionen har inkommit med skriftliga yttranden.

Bedömning

14. Den hänskjutande domstolen har ställt tolkningsfrågan för att få klarhet i hur artikel 72.2 i direktiv 2014/24 ska tolkas, i vilken anges att ett ramavtal får ändras utan att det krävs ett nytt upphandlingsförfarande om ändringen är av begränsat värde.

15. Jag vill inledningsvis påpeka att det framgår av artikel 72 i direktivet att kontrakt och ramavtal får ändras utan nytt upphandlingsförfarande i följande sex fall, vilka anges i denna bestämmelse: Om ändringarna anges i de ursprungliga upphandlingsdokumenten, förutsatt att de inte medför att kontraktets övergripande karaktär ändras (punkt 1 a). Om kompletterande verksamhet (byggentreprenader, tjänster eller varor) är nödvändig, under förutsättning att vissa villkor är uppfyllda (punkt 1 b). Om ändringar blir nödvändiga på grund av oförutsebara omständigheter och prisökningen inte är högre än 50 procent av värdet på det ursprungliga ramavtalet, förutsatt att de inte medför att kontraktets övergripande karaktär ändras (punkt 1 c). Om en entreprenör i vissa fall byts ut (punkt 1 d). Om ändringarna inte är väsentliga (punkterna 1 e och 4 samt skäl 107). Om ändringarna är ringa, förutsatt att de inte ändrar kontraktets eller ramavtalets övergripande karaktär (punkt 2).

16. Av dessa sex exempel är det de två sistnämnda som tycks vara relevanta i det nu aktuella målet. I och med att värdet på de omtvistade ändringarna när det gäller ett av de båda omtvistade ramavtalen är lägre än de tröskelvärden som anges i artikel 72.2 första stycket i) och ii) i direktiv 2014/24, ankommer det nämligen på den hänskjutande domstolen att pröva om inte dessa ändringar innebär att ramavtalets övergripande karaktär ändras, i enlighet med andra stycket i denna bestämmelse. Den hänskjutande domstolen har i detta hänseende förklarat att EU-domstolen förvisso har förtydligat begreppet ”väsentlig ändring” av ett kontrakt, vilket avses i punkt 1 e i nämnda bestämmelse och definieras i punkt 4 i samma bestämmelse. Däremot har EU-domstolen ännu inte uttalat sig om vad som avses med en ändring som medför att ”kontraktets övergripande karaktär ändras” (i punkt 2 andra stycket i samma bestämmelse).

17. Efter dessa inledande anmärkningar följer några förtydliganden om tolkningen av begreppet ”att kontraktets … övergripande karaktär ändras” i den mening som avses i artikel 72.2 andra stycket i direktivet, i synnerhet mot bakgrund av begreppet ”väsentlig” ändring av ett offentligt kontrakt i den mening som avses i artikel 72.4. Jag avslutar med att ge den hänskjutande domstolen vägledning om de omtvistade ändringarnas karaktär.

Begreppen ”kontraktets … övergripande karaktär ändras” och ”väsentlig” ändring av ett offentligt kontrakt i den mening som avses i artikel 72 i direktiv 2014/24

18. Parterna i det nationella målet har intagit olika ståndpunkter i fråga om tolkningen av begreppen ”kontraktets övergripande karaktär ändras” och ”väsentlig” ändring av ett offentligt kontrakt i den mening som avses i artikel 72 i direktiv 2014/24. Polismyndigheten samt den tjeckiska och den estniska regeringen har gjort gällande att en väsentlig ändring av ett ramavtal inte nödvändigtvis behöver utgöra en ändring som medför att ”avtalets övergripande karaktär ändras”. Konkurrensmyndigheten och kommissionen har däremot anfört att de båda begreppen är väsentligen likvärdiga.

19. Jag ska mot den bakgrunden undersöka innebörden av de relevanta bestämmelserna och beaktar enligt EU-domstolens fasta praxis bestämmelsernas lydelse samt de mål som eftersträvas med de föreskrifter i vilka de ingår och, i förekommande fall, dessa föreskrifters tillkomsthistoria.

20. När det först gäller bokstavstolkningen av de två begrepp som anges ovan, vill jag inledningsvis framhålla att det, till skillnad från begreppet väsentlig ändring som definieras i artikel 72.4 i direktiv 2014/24, inte finns någon definition i direktivet av vad som avses med att ”kontraktets övergripande karaktär ändras”. Lydelsen i artikel 72 i direktivet är för övrigt inget föredöme i fråga om tydlighet.

21. I skäl 109 i direktivet ges först och främst två exempel på ändringar som ”leder till att den övergripande upphandlingen får en annan karaktär”, ett uttryck som i sak motsvarar begreppet ”kontraktets övergripande karaktär ändras”. Det rör sig dels om det fallet att de byggentreprenader, varor eller tjänster som ska upphandlas ersätts med något annat, dels en situation där typen av upphandling förändras i grunden, ”eftersom man i en sådan situation kan anta att resultatet skulle ha påverkats”, som är den formulering som används i detta skäl. Givet att det sistnämnda uttrycket i allt väsentligt motsvarar en sådan väsentlig ändring som anges i artikel 72.4 a i samma direktiv innebär det enligt min mening att vissa ändringar av kontraktets övergripande karaktär även utgör väsentliga ändringar av kontraktet.

22. Artikel 72.2 i direktiv 2014/24 gäller vidare, såsom framgår av dess lydelse, ”utan att någon kontroll behöver göras av att villkoren i leden 4 a–d” i samma bestämmelse (vilka avser väsentliga ändringar) är uppfyllda. Det betyder att bestämmelsen kan tillämpas oavsett om alla ändringar som tillåts enligt bestämmelsen kan betraktas som väsentliga i den mening som avses i punkt 1 i samma bestämmelse.

23. För att slutligen utgå från den gängse talspråkliga betydelsen av de två granskade uttrycken, framstår det som tämligen uppenbart att det förhållandet att kontraktets ”övergripande karaktär ändras” innebär mer långtgående ändringar än att ändringarna är väsentliga.

24. Dessa överväganden leder till slutsatsen att begreppet ”ändring av kontraktets övergripande karaktär” i rent bokstavlig bemärkelse utgör ett slags ”underkategori” som inbegriper allvarligare fall av väsentliga ändringar, utan att för den skull inbegripa alla fall i den kategorin.

25. Vad sedan beträffar uppkomsten av och kontexten till artikel 72 i direktiv 2014/24, finns det skäl att erinra om att syftet med denna bestämmelse, som utgör en kodifiering av praxis som EU-domstolen utformade innan direktivet trädde i kraft, är att identifiera de ändringar som får göras i kontrakt under löptiden utan att ett nytt upphandlingsförfarande måste genomföras. Vissa av dessa ändringar är tillåtna i den mån de inte leder till att ”kontraktets övergripande karaktär ändras”. Det gäller i de tre fall som anges i punkterna 1 a, 1 c respektive 2 i nämnda bestämmelse, enligt vilka sådana ändringar får göras, i det första fallet om de anges i upphandlingsdokumenten, i det andra fallet om behovet av ändringen har uppstått till följd av oförutsebara omständigheter och ändringen inte leder till större prisökningar än 50 procent av värdet på det ursprungliga kontraktet eller ramavtalet eller, i det tredje fallet, om tröskelvärdet för en ringa ändring inte överskrids.

26. Jag menar alltså att samma bestämmelse i de tre fall som beskrivs i de föregående punkterna inte avser ”väsentliga ändringar” utan urskiljning, utan endast sådana väsentliga ändringar som leder till att ”kontraktets övergripande karaktär ändras”. Undantaget för ringa ändringar i artikel 72.2 i direktiv 2014/24 skulle för övrigt förlora sin ändamålsenliga verkan om de två begreppen i fråga gavs samma tolkning.

27. Av detta följer att det i dessa fall är tillåtet att göra vissa väsentliga ändringar utan att genomföra ett nytt upphandlingsförfarande, med undantag för mer betydande ändringar, vilka skulle medföra att ”kontraktets övergripande karaktär ändras”.

28. Vad slutligen beträffar de mål som eftersträvas med artikel 72 i direktiv 2014/24, vill jag erinra om att denna bestämmelse, såsom framgår av EU-domstolens praxis, syftar till att säkerställa att principerna om öppenhet i förfarandena och likabehandling av anbudsgivare iakttas och att förhindra att den upphandlande myndigheten och den anbudsgivare som tilldelats kontraktet ändrar bestämmelserna i detta kontrakt på ett sätt som väsentligt skiljer sig från bestämmelserna i det ursprungliga kontraktet, i det allmännare målet för unionens regler om offentlig upphandling, nämligen att säkerställa fri rörlighet för tjänster och en icke snedvriden konkurrens i alla medlemsstater. De situationer som anges ovan i punkt 25 där nämnda bestämmelse gör det möjligt att företa vissa ”väsentliga ändringar”, utan att ett nytt upphandlingsförfarande behöver genomföras, motiveras av det faktum att dessa mindre betydande ändringar endast i mindre utsträckning är ägnade att påverka iakttagandet av principerna om öppenhet i förfarandena och likabehandling av anbudsgivare.

29. Av detta följer att de två begrepp som är föremål för min bedömning, även mot bakgrund av de mål som eftersträvas med artikel 72 i detta direktiv, inte kan anses likvärdiga. I synnerhet är begreppet ”ändring av kontraktets övergripande karaktär”, samtidigt som det inbegrips i begreppet väsentliga ändringar, begränsat till de väsentliga ändringar som är mest betydande.

30. Sammanfattningsvis anser jag att undantaget för ringa ändringar i artikel 72.2 i direktiv 2014/24 kan tillämpas när ändringar av ett kontrakt, även om de är väsentliga, inte medför att ”kontraktets övergripande karaktär ändras”. Efter att ha utrett detta, granskar jag nedan de omtvistade ändringarna mot bakgrund av det sistnämnda begreppet.

De omtvistade ändringarnas karaktär

31. Den hänskjutande domstolen har angett att de omtvistade ändringarna, som inte var förutsebara på grundval av uppgifterna i de ursprungliga upphandlingsdokumenten, är lägre än tröskelvärdet för ringa ändringar i artikel 72.2 första stycket i) och ii) i direktiv 2014/24. Därmed finns det skäl att pröva huruvida dessa ändringar innebär att ”kontraktets övergripande karaktär ändras” i den mening som avses i denna bestämmelse.

32. Även om det är den nationella domstolen som slutgiltigt ska avgöra denna fråga genom att bedöma de faktiska omständigheterna i det nationella målet, ankommer det på domstolen att ge den hänskjutande domstolen vägledning i detta avseende.

33. Såsom förklaras ovan innebär de omtvistade ändringarna inte att ”kontraktets övergripande karaktär ändras” bara för att ändringarna kan rubriceras som väsentliga.

34. Vidare framgår det som anges ovan i punkt 21 av skäl 109 i direktiv 2014/24 att ändringar som leder till att ”kontraktets övergripande karaktär ändras” i synnerhet inbegriper ändringar av föremålet för eller typen av kontrakt.

35. En prisändring tycks i detta hänseende i princip inte inbegripas i nämnda begrepp. Prisändringar nämns i tre bestämmelser, antingen genom att det anges att ändringarnas penningvärde inte är relevant eller genom att det fastställs i själva bestämmelserna vilka tröskelvärden som gäller för ett undantag. Mot den bakgrunden kan jag bara konstatera att de omtvistade ändringarna inte endast utgör en ändring av ersättningen för den tjänst som är föremålet för de omtvistade ramavtalen. Den väsentliga ändringen av den radie inom vilken det fasta priset ska gälla (som ändrats från 10 till 50 kilometer) och den avsevärda höjningen av detta fasta pris (som ändrats från 0 till 4500 SEK, ungefär 450 euro) har inneburit en djupgående förändring av ersättningsstrukturen som medfört en övergång till ett ersättningssystem som inte längre grundar sig huvudsakligen på ett variabelt pris utan på ett fast pris. Såsom den hänskjutande domstolen har framhållit, har dessa ändringar emellertid också lett till en marginell minskning av kontraktets sammanlagda värde för en av tjänsteleverantörerna.

36. Sammanfattningsvis anser jag att artikel 72.2 i direktiv 2014/24 ska tolkas så, att en ändring av ersättningsmodellen i ett ramavtal som ursprungligen upphandlades på grundval av kriteriet lägsta erbjudet pris, varigenom tyngdpunkten mellan fast och rörligt pris ändras samtidigt som prisnivåerna justeras i sådan mån att det totala kontraktsvärdet inte förändras i mer än marginell omfattning, endast kan medföra att ramavtalets övergripande karaktär ändras om denna ändring kan medföra ändringar av upphandlingens föremål eller typ, oberoende av frågan huruvida en sådan ändring omfattas av det vidare begreppet väsentlig ändring i artikel 72.1 e och 72.4 i direktivet.

Förslag till avgörande

37. Mot bakgrund av det ovan anförda föreslår jag att domstolen besvarar tolkningsfrågan från Högsta förvaltningsdomstolen (Sverige) på följande sätt: Artikel 72.2 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/24/EU av den 26 februari 2014 om offentlig upphandling och om upphävande av direktiv 2004/18/EG, ska tolkas så, att en ändring av ersättningsmodellen i ett ramavtal som ursprungligen upphandlades på grundval av kriteriet lägsta erbjudet pris, varigenom tyngdpunkten mellan fast och rörligt pris ändras samtidigt som prisnivåerna justeras i sådan mån att det totala kontraktsvärdet inte förändras i mer än marginell omfattning, endast kan medföra att ramavtalets övergripande karaktär ändras om denna ändring kan medföra ändringar av upphandlingens föremål eller typ, oberoende av frågan huruvida en sådan ändring omfattas av det vidare begreppet väsentlig ändring i artikel 72.1 e och 72.4 i direktivet.

1 Originalspråk: franska.

2 Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/24/EU av den 26 februari 2014 om offentlig upphandling och om upphävande av direktiv 2004/18/EG (EUT L 94, 2014, s. 65).

3 Den hänskjutande domstolen har angett att för en av anbudsgivarna, bolaget Lidköpings Biltjänst Hyr AB, ändrades priset per tjänst från 0 till 4500 kronor (cirka 450 euro) och priset per kilometer från 185 kronor (cirka 18,50 euro) till 28 kronor (cirka 2,80 euro) för vissa transporter och från 275 (cirka 27,50 euro) till 55 kronor (cirka 5,50 euro) för de andra typerna av transporter. Ändringarna ledde till en marginell minskning av den totala ersättningen jämfört med den som skulle ha utgått enligt de ursprungliga villkoren.

4 Förvaltningsrätten i Stockholm fann att ändringarna var ”väsentliga”, eftersom de, om de hade inbegripits i den ursprungliga anbudsinfordran, skulle ha kunnat leda till att andra anbudsgivare hade deltagit eller till att ett annat anbud hade valts och eftersom ändringarna av samma skäl ändrade de omtvistade ramavtalens övergripande karaktär.

5 Det fanns ingen motsvarande bestämmelse i de föregående direktiven om offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster. Innan direktiv 2014/24 trädde i kraft slog EU-domstolen fast att ändringar som görs i bestämmelserna i ett offentligt kontrakt under dess löptid, i syfte att säkerställa insyn i förfarandena och likabehandling av anbudsgivarna, ska anses utgöra en ny upphandling respektive nytt ingående av kontrakt, om de ändrade bestämmelserna uppvisar betydande skillnader i förhållande till bestämmelserna i det ursprungliga kontraktet och följaktligen visar på en avsikt från parternas sida att omförhandla de väsentliga villkoren i kontraktet (dom av den 19 juni 2008, Pressetext Nachrichtenagentur, C‑454/06, EU:C:2008:351, punkt 34 och där angiven rättspraxis). Genom nämnda bestämmelse infördes, såsom framgår av punkterna 1 och 5, ett numerus clausus (begränsat antal) undantag från huvudregeln att det krävs ett nytt upphandlingsförfarande för att ändra bestämmelserna i ett offentligt kontrakt eller i ett ramavtal. Se, i synnerhet, Bogdanowicz, P., ”Article 72 – Modification of Contracts during Their Term”, i Caranta, R. och Sanchez-Graells, A. (red.) European Public Procurement, United Kingdom, Edward Elgar Publishing Limited, 2021, s. 779 och 780.

6 Definitionen av begreppet ”väsentlig ändring” i artikel 72.4 i direktiv 2014/24 hänför sig närmare bestämt till ändringar som inte innebär att kontraktet eller ramavtalet ”till sin art skiljer sig väsentligt från det kontrakt eller ramavtal som ursprungligen ingicks” och nämner, ”i alla händelser”, ”villkor som, om de hade ingått i det ursprungliga upphandlingsförfarandet, skulle ha medfört att andra anbudssökande getts tillträde än de som ursprungligen valdes eller att andra anbud än de som ursprungligen godkändes skulle ha godkänts eller skulle ha medfört ytterligare deltagare i upphandlingsförfarandet.” I skäl 107 används som ett exempel formuleringen ”om de ändrade villkoren skulle ha påverkat resultatet av förfarandet, om de hade ingått i det ursprungliga förfarandet.”

7 Det vill säga om värdet av ändringarna är lägre än det tröskelvärde som fastställts för tillämpningen av direktiv 2014/24 och lägre än 10 procent av det ursprungliga kontraktets värde när det gäller tjänstekontrakt.

8 Åtminstone vad beträffar ramavtalet mellan Lidköpings Biltjänst Hyr och Polismyndigheten, vilket är det enda som den hänskjutande domstolen har gjort denna precisering om.

9 Samma begrepp infördes i artikel 43 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/23/EU av den 26 februari 2014 om tilldelning av koncessioner (EUT L 94, 2014, s. 1) och i artikel 89 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/25/EU av den 26 februari 2014 om upphandling av enheter som är verksamma på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster och om upphävande av direktiv 2004/17/EG (EUT L 94, 2014, s. 243), vilka bestämmelser ännu inte har tolkats av EU-domstolen.

10 Konkurrensverket anser att man för att tillämpa begreppet ”ändring av den övergripande karaktären” precis som vid tillämpning av begreppet ”väsentlig ändring” måste undersöka om resultatet av den ursprungliga upphandlingen skulle ha påverkats. Kommissionen har förklarat att det med avseende på begreppet ”väsentlig ändring” inte behöver göras någon inbördes rangordning mellan, å ena sidan, begreppet ”att kontraktets eller ramavtalets övergripande karaktär ändras” i artikel 72.2 i direktiv 2014/24 och, å andra sidan, formuleringen ”innebär att kontraktet eller ramavtalet till sin art skiljer sig väsentligt från det kontrakt eller ramavtal som ursprungligen ingicks” i punkt 4 i samma artikel.

11 Se dom av den 1 juli 2015, Bund für Umwelt und Naturschutz Deutschland ( C‑461/13, EU:C:2015:433, punkt 30 och där angiven rättspraxis).

12 Se fotnot 6 i detta förslag till avgörande.

13 På samma sätt anges i artikel 72.4 i direktiv 2014/24 i vilka situationer en ändring, ”i alla händelser”, ska betraktas som väsentlig ”[u]tan att det påverkar punkterna 1 och 2” i denna bestämmelse.

14 Jag anser till exempel att ”väsentliga ändringar”, som är ett vidare begrepp, i princip omfattar betydande ändringar i fråga om pris, varaktighet eller föremålet för ett kontrakt medan det snävare begreppet ”att kontraktets övergripande karaktär ändras” omfattar ändringar som på ett djupare plan påverkar själva essensen i ett kontrakt (till exempel att leverans av en vara läggs till i ett tjänstekontrakt eller att platsen för tillhandahållandet ändras).

15 Såsom de fall som anges som exempel i skäl 109 i direktiv 2014/24.

16 Begreppet ”väsentliga ändringar” hänför sig med andra ord till ändringar som i princip är ägnade att påverka resultatet av upphandlingsförfarandet, medan begreppet ”ändring av kontraktets övergripande karaktär”, samtidigt som det inbegrips i det förstnämnda begreppet, endast avser mer djupgående förändringar av kontraktet, i synnerhet med avseende på dess föremål eller typ (till exempel köp av byggentreprenader i stället för tjänster eller ett tjänstekontrakt i stället för ett koncessionskontrakt). Se, i detta avseende, Treumer, S., ”Regulation of Contract Changes in the New Public Procurement Directive”, i Lichère, F., Caranta, R. och Treumer, S. (red.), Modernising Public Procurement: The New Directive, DJØF Publishing, Köpenhamn, 2014, s. 293. Även om alla ändringar av kontraktets övergripande karaktär utgör väsentliga ändringar, kan eventuella väsentliga ändringar följaktligen inte omvänt påverka kontraktets övergripande karaktär.

17 När rådets direktiv 92/50/EEG av den 18 juni 1992 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av tjänster (EGT L 209, 1992, s. 1; svensk specialutgåva, område 6, volym 3, s. 139) var i kraft, vilket i motsats till direktiv 2014/24 inte innehöll någon särskild bestämmelse om ändring av kontrakt under löptiden, framhöll generaladvokaten Kokott, i sitt förslag till avgörande i målet Pressetext Nachrichtenagentur ( C‑454/06, EU:C:2008:167, punkt 48), att mot bakgrund av ändamålet med direktiv 92/50 (det vill säga att förverkliga den fria rörligheten för tjänster och se till att konkurrensen på marknaden inte snedvreds utan blev så starkt som möjligt) krävde inte alla, även smärre, ändringar i kontrakt om offentlig upphandling av tjänster att det först genomfördes ett upphandlingsförfarande. Endast betydande ändringar i kontraktet som konkret kunde snedvrida konkurrensen på marknaden och ge företräde till den upphandlande myndighetens avtalspart i förhållande till andra möjliga tjänsteleverantörer motiverade att ett nytt upphandlingsförfarande genomfördes. Detta kriterium fastställdes sedan av EU-domstolen (dom av den 19 juni 2008, Pressetext Nachrichtenagentur, C‑454/06, EU:C:2008:351, punkt 34 och där angiven rättspraxis).

18 I kommissionens ursprungliga förslag (förslag till Europaparlamentets och rådets direktiv om offentlig upphandling, KOM(2011) 896 slutlig) var texten i artikel 72 tydligare. I punkt 1 angavs att en ”[väsentlig] ändring” av bestämmelserna i ett offentligt kontrakt under löptiden skulle utgöra en ny tilldelning och skulle kräva ett nytt upphandlingsförfarande, med undantag av de fall som angavs i de följande punkterna. Det tycks alltså vara uppenbart att artikel 72 i förslaget till direktiv i sin helhet i och med denna formulering endast avsåg ”väsentliga ändringar”.

19 Denna tolkning påverkas inte av att skäl 107 i direktiv 2014/24 anger att ett nytt upphandlingsförfarande krävs om väsentliga ändringar görs av det ursprungliga kontraktet. Det framgår nämligen inte av detta uttryck att alla väsentliga ändringar måste leda till ett nytt upphandlingsförfarande. Fallet att ”de ändrade villkoren skulle ha påverkat resultatet av förfarandet, om de hade ingått i det ursprungliga förfarandet” (det vill säga, ”väsentliga ändringar” lato sensu) anges för övrigt som ett exempel i detta skäl (såsom framgår av ordet ”särskilt”).

20 Såsom den tjeckiska regeringen mycket riktigt har påpekat borde nämligen den upphandlande myndigheten i ett sådant fall undersöka – även om det är fråga om en mindre ändring av värdet på ett ramavtal –om inte ändringen uppfyller något av villkoren i artikel 72.1 i direktiv 2014/24, vilket skulle leda till att undantaget för ringa ändringar i punkt 2 i samma bestämmelse skulle förlora sin ändamålsenliga verkan.

21 Det framgår också av fast rättspraxis att varje undantag från de regler som avser att säkerställa effektiviteten av de rättigheter som ges i EUF-fördraget inom området för offentlig upphandling ska tolkas restriktivt och att det ankommer på den som avser att åberopa ett undantag att bevisa att de särskilda omständigheter som motiverar undantaget faktiskt föreligger (se, bland annat, dom av den 2 oktober 2008, kommissionen/Italien, C‑157/06, EU:C:2008:530, punkt 23 och där angiven rättspraxis).

22 Se, för ett liknande resonemang, dom av den 7 december 2023, Obshtina Razgrad ( C‑441/22 och C‑443/22, EU:C:2023:970, punkt 61 och där angiven rättspraxis). EU-domstolen har även klargjort att det specifika ändamålet med det undantag som är föreskrivet i den bestämmelsen är att införa ett visst mått av flexibilitet i reglernas tillämpning för att på ett pragmatiskt sätt kunna hantera en rad extraordinära situationer (se dom av den 3 februari 2022, Advania Sverige och Kammarkollegiet, C‑461/20, EU:C:2022:72, punkt 37).

23 I den situation som först och främst avses i artikel 72.1 a i direktiv 2014/24 hindrar nämligen det faktum att ändringarna har angetts i upphandlingsdokumenten att ändringarna kan inkräkta på principerna om öppenhet och likabehandling. I den situation som sedan avses i punkt 1 c i denna bestämmelse, är det den omständigheten att omständigheterna är oförutsebara och att effekten av ändringarna är begränsad som minskar det eventuella ingreppet i de ovan angivna principerna. I den situation som avses i punkt 2 i nämnda bestämmelse, som här är det relevanta fallet, är det slutligen ändringarnas ringa karaktär som innebär att ingripandet i nämnda principer, liksom i den allmänna balansen i kontraktet, inte är omfattande (se, för ett liknande resonemang, de La Rosa, S., Droit européen de la commande publique, Bruylant, Bryssel, 2 uppl., 2021, s. 492). Författaren menar att detta fall är särskild användbart när det gäller att få med en fördyrning av vissa varor eller merkostnader som underskattades vid kontraktstilldelningen. Samma bestämmelse innebär därmed att mer omfattande ändringar, som påverkar kontraktets övergripande karaktär, är uteslutna i dessa tre fall. Unionslagstiftaren ansåg däremot inte denna begränsning var nödvändig i de två andra situationer där en ”väsentlig ändring” får göras, det vill säga i det fall som anges i artikel 72.1 d i direktiv 2014/24, rörande ”subjektiva” ändringar (det vill säga byte av entreprenör under särskilda omständigheter) som naturligtvis inte påverkar föremålet eller typen av kontrakt, och i det fall som anges i punkt 1 b i samma bestämmelse, rörande situationer där det blivit nödvändigt med kompletterande verksamhet och det är omöjligt eller ogynnsamt för den upphandlande myndigheten att byta entreprenör och där prisökningen inte överstiger 50 procent av kontraktets ursprungliga värde.

24 Denna distinktion är också viktig när det är fråga om bevisbördan. När ”kontraktets övergripande karaktär” ändras, kan man nämligen anta att det rör sig om ”väsentliga ändringar” i den mening som avses i artikel 72.4 a i direktiv 2014/24 (se skäl 109 i direktivet), medan det, i händelse av andra ändringar, ankommer på den som berörs (i synnerhet en potentiell anbudsgivare som skulle ha kunnat delta i upphandlingen) att visa att dessa ändringar skulle ha kunnat påverka resultatet av förfarandet (se, för ett liknande resonemang, Bogdanowicz, P., ”Article 72 – Modification of Contracts during Their Term”, i Caranta, R. och Sanchez-Graells-, A. (red.), European Public Procurement, Edward Elgar, Cheltenham, 2021, s. 795). En författare (se de La Rosa, S., Droit européen de la commande publique, Bruylant, Bryssel, 2 uppl., 2021, s. 487) menar att hänvisningen till den övergripande karaktären gör att den allmänna balansen i kontraktet måste beaktas, inte den konkreta ändringen av ett villkor som betraktas som väsentligt (se, för ett liknande resonemang, fotnot 22 i detta förslag till avgörande).

25 Se Bogdanowicz, P., ”Article 72 – Modification of Contracts during Their Term”, i Caranta, R. och Sanchez-Graells, A. (red.), European Public Procurement, Edward Elgar, Cheltenham, 2021, s. 791, och de La Rosa, S., Droit européen de la commande publique, Bruylant, Bryssel, 2 uppl., 2021, s. 486–488. Den sistnämnde författaren ger som exempel tillägg av nya tjänster, utbyggnad av ett nät eller ändring av tarifferna för koncessioner.

26 Se fotnot 7 i detta förslag till avgörande.

27 Se bland annat punkt 30 och fotnot 14 i detta förslag till avgörande.

28 Enligt Polismyndigheten var villkoren inte uppfyllda för att det skulle kunna fastställas att det var fråga om en väsentlig ändring i det aktuella fallet. Polismyndigheten menar nämligen att av de situationer som anges i artikel 72.4 a–d i direktiv 2014/24, är det i princip endast den som anges i led a som är relevant, och därför finns det skäl att tvivla på att något av de tre fall som anges i denna bestämmelse motsvarar situationen i det nu aktuella fallet. Det första fallet avser nämligen villkor som skulle ha medfört att andra anbudssökande hade getts tillträde och berör endast selektiva och förhandlade förfaranden. Det andra fallet avser villkor som skulle ha medfört att andra anbud än de som ursprungligen godkändes skulle ha godkänts, vilket endast rör ändring av de obligatoriska kraven eller av upphandlingsföremålet, och det tredje fallet avser villkor som skulle ha medfört ytterligare deltagare i upphandlingsförfarandet, vilket skulle vara högst osannolikt i det aktuella fallet, eftersom ersättningsvillkoren påverkades på ett för leverantören ogynnsamt sätt.

29 Se fotnot 16 i detta förslag till avgörande. I doktrinen anges att en betydande ändring av kontraktets varaktighet även skulle kunna vara ett sådant fall, i synnerhet när det är fråga om en ändring av ett kontrakt som löper tills vidare (se, för ett liknande resonemang, Bogdanowicz, P., ”Article 72 – Modification of Contracts during Their Term”, i Caranta, R. och Sanchez-Graells, A. (red.), European Public Procurement, Edward Elgar, Cheltenham, 2021, s. 784), vilket emellertid inte är relevant i det nu aktuella fallet.

30 Se, beträffande ändringar i de ursprungliga upphandlingsdokumenten, artikel 72.1 a i direktiv 2014/24.

31 Se, beträffande ändringar på grund av oförutsebara omständigheter, artikel 72.1 c i direktivet och, beträffande ringa ändringar, artikel 72.2 i direktivet.

32 I detta avseende ska det framhållas att en ändring som inte påverkar resultatet av förfarandet eller inte medför att kontraktets ekonomiska jämvikt ändras till förmån för den anbudsgivare som tilldelats kontraktet inte utgör en ”väsentlig ändring” av kontraktet i den mening som avses i artikel 72.4 i direktiv 2014/24 (se även, för ett liknande resonemang, dom av den 19 juni 2008, Pressetext Nachrichtenagentur, C‑454/06, EU:C:2008:351, punkt 37). Det har också anförts att en ändring som är gynnsam för den upphandlande myndigheten, inte medför någon risk för snedvridning av konkurrensen, utom i särskilda fall (se bland annat Hartlev, K., och Liljenbøl, M.W., ”Changes to Existing Contracts under the EU Public Procurement Rules and the Drafting of Review Clauses to Avoid the Need for a New Tender”, Public Procurement Law Review, vol. 2, 2013, s. 56).