KamR Göteborg mål 2787-20

KLAGANDE

CÖNKURRENSVERKET

Region Skåne ond

20-11-13

MOTPART

Unilabs AB, 556118-7179 i2ar Ombud: Advokat Susanne Wiklund

ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE

Förvaltningsrätten i Malmös dom den 17 april 2020 i mål nr 14473-19, se bilaga A

SAKEN

Överprövning av offentlig upphandling

KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

Kammarrätten upphäver förvaltningsrättens dom och visar målet åter till förvaltningsrätten för prövning i enlighet med det som anges i skälen för kammarrättens avgörande.

Enligt 20 kap. 10 § andra stycket lagen (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) får avtal inte ingås förrän tio dagar har gått från det att kammarrätten har avgjort målet. Däremot gäller inte förlängd avtalsspärr enligt 20 kap. 8 3 första stycket LOU under den nya handläggningen i förvaltningsrätten (jfr prop. 2009/10:180 del 1 s. 356).

YRKANDEN M.M.

Region Skåne yrkar att kammarrätten upphäver förvaltningsrättens dom. Till stöd för sin talan anför regionen följande.

Upphandlande myndighet ska tilldela den leverantör ett kontrakt vars anbud är det ekonomiskt mest fördelaktiga för myndigheten. Det är den upphandlande myndigheten, i aktuell upphandling Region Skåne, som avgör dels vilken utvärderingsmodell som ska användas, dels vilket/vilka anbud som är det/de ekonomiskt mest fördelaktiga.

Det finns sakliga skäl för utvärderingsmodellen och för dess konstruktion som syftar till att ge det resultat som Region Skåne eftersträvar.

Den aktuella utvärderingsmodellen uppfyller kraven på transparens och likabehandling. Samtliga leverantörer har haft insyn i hur utvärderingsmodellen skulle fungera och ingen av leverantörerna har haft någon konkurrensfördel eller konkurrensnackdel under upphandlingsprocessens gång. Den information som har lämnats i upphandlingsdokumenten är tydlig och tillräcklig för att presumtiva leverantörer ska kunna ta ställning till om de ska lämna anbud.

Utvärderingsmodellen har valts för att ge möjlighet att få flera leverantörer. Den fördyring det eventuellt kan bli enligt alternativ 2 har Region

Skåne som kostnadsbärande upphandlande myndighet varit beredd att ta.

Det framgår tydligt i förfrågningsunderlaget att förutsättningarna för att offerera priser i alternativ I och 2 inte är likställda utan dessa alternativ skiljer sig åt eftersom priserna ska lämnas med helt olika utgångspunkter. Att prisbilden blir högre vid flera leverantörer enligt alternativ 2 är förväntat och följer av marknadsmässiga principer. Det finns ekonomiska stordriftsfördelar att vara ensam leverantör, jämfört med att vara en av två eller tre leverantörer, och det kan även finnas fördel vid personalrekrytering, driftsplanering etcetera. Det faller sig därför helt naturligt att man kan vänta sig olika priser i anbudsalternativ I respektive 2.

Regionen eftersträvar således både flera leverantörer och det/de ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet/anbuden i aktuell upphandling. Pris är generellt en i hög grad elastisk komponent som i detta sammanhang har passats in i en utvärderingsmodell med beteckningen utvärderingspris. Relationen mellan de olika utvärderingspriserna finns inbyggd i utvärderingsmodellen.

Vid utvärderingen var inte slumpen avgörande för resultatet utan det utslagsgivande var modellens utvärderingsmekanism, som i förhållande till uppställda kriterier fungerade på det sätt som var förväntat. Den enda faktor som inte kunde förutses i den aktuella upphandlingen bestod av det konkurrensmoment som ska finnas i alla upphandlingar, nämligen att det inte i förväg är känt hur många anbudsgivare det blir och vilka anbud som kommer in. Utvärderingsmodellen hindrar inte leverantörerna från att konkurrera med sina priser (jfr HFD:s dom den 7 maj 2020 i mål nr 6102-19).

Att en anbudsgivare skulle kunna komma att tilldelas som ensam leverantör enligt summa utvärderingspris i anbudsalternativ 2, var en helt transparent omständighet som framstod som ett av flera möjliga tilldelningsresultat enligt upphandlingsdokumenten. Detta förhållande klargjordes dessutom tydligt i ett publikt svar. Denna omständighet utgjorde därmed inte något hinder för anbudslämnande och kan inte i sig anses ge upphov till svårigheter för anbudsgivare att beräkna anbudskalkyler.

Av transparensprincipen följer inte heller något krav på att en anbudsgivare i förväg ska kunna förutse exakt utfall av hur det egna anbudet står sig i en utvärdering. Det centrala för transparenskravet, nämligen att utvärderingsmodellen som sådan var tydlig och att de anbudsgivare som hade frågor om den fick svar, är i detta fall uppfyllt. Även om ett utfall med en enda leverantör i alternativ 2 inte var ett eftersträvat mål för Region Skåne var det känt som ett av flera möjliga alternativa tilldelningsresultat, men blev inte aktuellt.

En förutsättning för att besluta att upphandlingen ska göras om är dessutom att felet har medfört att Unilabs AB (Unilabs) har lidit eller kan komma att lida skada vilket inte är visat i målet. Dels har Unilabs kunnat lämna ett konkurrenskraftigt anbud i upphandlingen och dels har den situation förvaltningsrätten benämner som steg 2 i utvärderingsmodellen inte tillämpats då det anbud som antogs vann på utvärderingen enligt alternativ 1.

Något skäl att återförvisa målet till förvaltningsrätten avseende Unilabs Övriga invändningar finns inte om Unilabs ges tillfälle att utveckla sin talan i kammarrätten och regionen får möjlighet att bemöta denna.

Unilabs AB anser att överklagandet ska avslås. För det fall regionens överklagande bifalls yrkar Unilabs att målet ska återförvisas till förvaltningsrättens för prövning av de övriga invändningar mot upphandlingen som Unilabs gjort gällande.

Informationen i upphandlingen har inte varit tydlig och tillräcklig för att presumtiva leverantörer ska kunna ta ställning till om och hur de ska lämna anbud. Utvärderingsmodellen är inte adekvat och/eller ändamålsenlig för sitt syfte. Utfallet och resultatet i utvärderingen beror på slumpen. Det saknar betydelse i det konkreta fallet att regionen aldrig behövde tillämpa steg 2 (Anbudsalternativ 2) i utvärderingsmodellen utan kunde stanna på steg 1. Det beror helt och hållet på slumpen.

Vad regionen anfört i kammarrätten tolkar Unilabs så att regionen är beredd att betala ett högre pris för uppdraget om man därigenom upprätthåller en konkurrens på marknaden genom att flera leverantörer delar på uppdraget, och utvärderingsmodellen säkerställer enligt regionens uppfattning det dubbla syftet att flera leverantörer och det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet/anbuden antas. Det bestrids att så är fallet med den aktuella utvärderingsmodellen. Om utvärderingsmodellen varit utformad så att man i alternativ 2 hade prövat anbuden och tilldelat minst två leverantörer uppdraget, såsom förutsättningen för anbudspris i alternativ 2 angetts vara, så hade syftet kunnat ansetts vara en godtagbar utformning och hade uppnåtts. Regionens utformning öppnar emellertid för att en ensam leverantör kan tilldelas uppdraget i alternativ 2 till ett väsentligt högre pris utan att syftet uppnås. Vid ett sådant utfall finns ingen saklig skillnad mellan dessa två lägsta pris som motiverar att det högre priset kan tilldelas uppdraget.

Om det med regionens modell blir en eller flera anbudsgivare eller om det blir anbudspris enligt alternativ 1 eller 2, eller alternativ 3 är inte förutsägbart och beror till stor del på slumpen.

Övriga invändningar som Unilabs gjort bör, om det blir aktuellt, av instansordningsskäl prövas först av förvaltningsrätten.

SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTENS AVGÖRANDE

Kammarrätten instämmer i förvaltningsrättens bedömning att den utvärderingsmodell som beskrivits i upphandlingsdokumentet inte är utformad på ett sådant sätt att den garanterar att grunden för tilldelning, nämligen lägsta pris, upprätthålls.

En ytterligare förutsättning för ett ingripande enligt LOU är dock att den . sökande leverantören lidit eller kan komma att lida skada. Det är sökanden som ska konkretisera och visa detta (HFD 2013 ref. 53).

Unilabs har i målet endast i allmänna ordalag påstått att bolaget lidit eller kan komma att lida skada p.g.a. bristen i utvärderingsmodellen genom att inte kunna kalkylera och formulera sitt bästa anbud.

Utvärderingsmodellen har varit utformad så att utvärderingen hade kunnat ske i flera steg. Modellen har emellertid rent faktiskt bara tillämpats i det första steget där förutsättningarna varit att en ensam anbudsgivare tilldelas hela uppdraget som ensam leverantör vilket bör ha varit ett anbudsalternativ som varit överblickbart trots de brister modellen i sin helhet är behäftad med. Unilabs har inte fört något närmare och mer konkret resonemang kring på vilket sätt utformningen av bolagets anbud i denna del påverkats av bristen i förfrågningsunderlaget. Unilabs har lämnat anbud i upphandlingen och det är inte heller utifrån utredningen i målet uppenbart att bristen i förfrågningsunderlaget i denna del inneburit eller kunnat komma att innebära skada för Unilabs.

Unilabs har alltså inte visat på något sådant förhållande som kan leda till ingripande enligt LOU till följd av brister i utvärderingsmodellen. Förvaltningsrätten har därmed inte haft fog för att bestämma att upphandlingen ska göras om. Förvaltningsrättens dom ska därför upphävas.

Unilabs har i sin ansökan om överprövning gjort gällande att det finns ytterligare skäl för att ingripa mot upphandlingen Dessa grunder har inte prövats av förvaltningsrätten. Med hänsyn till instansordningsprincipen ska därför målet visas åter till förvaltningsrätten för fortsatt handläggning.

HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 9).

Åsa Ståhl

Gunilla Ericsson Viktoria Sjögren Samuelsson referent

Bilaga

SÖKANDE

Unilabs AB, 556118-7179

Ombud: advokaten Susanne Wiklund

Advokatfirman Kjällgren AB

MOTPART

Region Skåne

Ombud: regionjuristen Åsa Nordström

SAKEN

Överprövning enligt lagen om offentlig upphandling

FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE

Förvaltningsrätten beslutar att Region Skånes upphandling av bild- och funktionsmedicin, dnr 1900155, ska göras om.

BAKGRUND

Region Skåne genomför en upphandling av bild- och funktionsmedicin, dnr 1900155. Upphandlingen genomförs med ett förenklat förfarande enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU. Efter utvärdering har Region Skåne beslutat att tilldela avtal till annan leverantör än Unilabs AB (Unilabs).

YRKANDE OCH INSTÄLLNING

Unilabs

Unilabs ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att upphandlingen ska göras om. Som grund för sin ansökan anför Unilabs följande.

Enligt punkt 1.2.4 Utvärderingskriterier i förfrågningsunderlaget ska tilldelning av avtal ske genom bedömning av anbudspriser i ett antal steg, där anbudsgivarnas lämnade anbudspriser ska utvärderas utifrån ett antal angivna scenarion. Anbudsgivarna ska lämna två alternativa priser för varje enskild undersökningstyp angiven i bilagan Pris och utvärdering. Ett pris (Anbudspris I) ska vara baserat på förutsättningen att anbudsgivaren ensam tilldelas avtalet för den totala volymen av samtliga typer av undersökningar, och ett pris (Anbudspris 2) ska vara baserat på förutsättningen att flera, dock max tre, anbudsgivare tilldelas avtal för den totala volymen av samtliga typer av undersökningar. En ytterligare förutsättning är att anbudspriserna för varje enskild undersökning inte i något alternativ får överstiga de priser som anges i prislistan för Region Skånes verksamheter i egen regi.

I utvärderingsmodellens steg I bedöms anbudsgivarnas lämnade Anbudspris I som ska vara ett pris om anbudsgivaren tilldelas hela uppdraget. Anbudsgivare med lägsta Anbudspris 1 tilldelas emellertid bara uppdraget med ensamrätt om dess anbudspris är minst 10 procent lägre än övriga anbudsgivares Anbudspris 1. Om någon annan anbudsgivares Anbudspris 1 ligger inom 10 procent intervall från lägsta Anbudspris 1 går utvärderingen över till steg 2, att bedöma anbudsgivarnas Anbudspris 2, som är ett pris om leverantören ska dela uppdraget med en eller två andra leverantörer. Även här finns spärrnivåer, att anbuden inte får skilja mer än 10 procent sinsemellan för att vara med och få tilldelning av avtal som en av två eller tre leverantörer. Det lägsta Anbudspriset 2 får inte heller vara mer än 20 procent högre än det lägsta Anbudspriset 1. Om så är fallet ska i stället tilldelning ske enligt steg 3 till en ensam leverantör, nämligen den anbudsgivare som hade lägst Anbudspris 1 i steg 1.

Den 7 november 2019, tre dagar före sista anbudsdag, meddelande Region Skåne att en ensam anbudsgivare kunde tilldelas hela uppdraget även i Anbudspris 2, dessutom med ett högre pris än det lägsta Anbudspris 1. Fram till denna tidpunkt var förutsättningen att Anbudspris 1 var det enda alternativet där leverantören ensamt kunde erhålla hela uppdrag. Anbudspris 2 var baserat på förutsättningen att det endast kunde bli aktuellt om det blev minst två och högst tre leverantörer. Det nya beskedet att en ensam anbudsgivare kunde få hela uppdraget även beträffande Anbudspris 2 utgör en väsentlig förändring av förfrågningsunderlaget kort tid före sista anbudsdag. Region Skåne har inte gett anbudsgivarna tillräcklig tid att kalkylera om och göra tillräckliga kommersiella överväganden beträffande de ändrade förutsättningarna. Det har inneburit stora svårigheter att bedöma olika kommersiella alternativ och utfall, samt att bedöma nödvändiga investeringar och risker kontra möjliga intäkter och risker. Det strider'mot principerna om transparens och öppenhet att kort tid före sista anbudsdag göra väsentliga förändringar i upphandlingen utan att ge anbudsgivare tillräcklig tid att överväga och beakta de nya förutsättningarna.

Utvärderingsmodellen är i sin konstruktion svåröverskådlig, motsägelsefull och rörig, med stegvisa alternativ och både inbyggda absoluta spärrnivåer för priser (Region Skånes egna interna priser) och inbyggda relativa spärrnivåer för priser (priser i relation till andra anbudsgivares priser och till andra prisalternativ). Utvärderingsmodellen är otydligt formulerad med oklarheter om hur Anbudspris I och 2 i tre steg kommer att utvärderas.

Utvärderingsmodellen kan inte heller anses vara ägnad att säkerställa att det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet antas. Om utvärderingen övergår till steg 2 kan det innebära att en eller flera leverantörer tilldelas avtal till ett väsentligt högre anbudspris än det lägsta Anbudspris 1. Lägsta Anbudspris 2 kan vara upp till 20 procent högre än lägsta Anbudspris 1 innan steg 3 i utvärderingsmodellen stoppar tilldelning enligt Anbudspris 2. En leverantör med högre Anbudspris 2 än det lägsta Anbudspris 1 kan således tilldelas hela uppdraget med ensamrätt och högre ersättning. Ett anbud som objektivt sett är ekonomiskt mer fördelaktigt behandlas därmed sämre än motsvarande anbud som är mindre fördelaktigt utan att det finns något sakligt skäl för det. Upphandlingen strider därför mot likabehandlingsprincipen.

Det förhållande att Region Skåne vid anbudsutvärderingen inte behövt tilllämpa steg 2 eller steg 3 innebär inte att utvärderingsmodellen därmed kan godtas eftersom en utvärderingsmodell i sig själv ska vara ägnad att leda till ett rättvisande, korrekt och sakligt resultat. Därutöver medför modellen betydande svårigheter för anbudsgivaren att kalkylera sina anbudspriser på grund av att det är en relativ modell där utfall beror av andra anbudsgivares anbudspriser i olika steg. Det är även helt slumpmässigt om det för Region Skåne ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet tilldelas uppdrag eller inte.

Det upphandlande uppdraget omfattar att löpande under avtalstiden, i enlighet med villkoren i avtalet, utföra olika radiologiska tjänster som löpande beställs genom att leverantören får remisser från olika vårdenheter med rätt att beställa/avropa radiologiska tjänster enligt avtalet. I avtalet anges inga exakta fastställda volymer som ska köpas under avtalstiden utan tvärtom anges särskilt att inga volymer kan garanteras.

Uppdragets karaktär är närmast av ramavtalskaraktär eftersom varje enskild beställning/remiss är ett avrop eller köp i enlighet med avtalets villkor. Region Skåne är inte skyldig att köpa några tjänster eller göra några avrop alls enligt avtalet eftersom inga volymer garanteras. Bundenhet att köpa/göra avrop enligt avtalet uppkommer först vid varje faktiskt remiss och remisserna är att jämställa med avrop enligt avtalet. Betalningsskyldighet enligt avtalet uppkommer inte för Region Skåne förrän leverantören utfört en undersökning efter att ha fått en remiss. Det utgår inte någon fast ersättning till leverantören för att vara tjänsteleverantör eller för att exempelvis hålla beredskap utan ersättningen är i sin helhet baserad på utförda undersökningar. Fördelningen av remisser mellan flera leverantörer är därför av helt avgörande betydelse för avtalet kommersiella värde. Om det upphandlande avtalet inte är att bedöma som ett ramavtal bör det i vart fall anses vara av ramavtalslikanden karaktär där analogier till och jämförelse med ramavtalsreglerna är påkallade. Ett krav får därför uppställas på att det ska finnas en fördelningsnyckel i upphandlingsunderlaget.

Det enda ställe i upphandlingsdokumentet där Region Skåne har redovisat hur fördelning av remisser/avrop är tänkt att ske om avtal tecknas med mer än en leverantör är i punkt 2.1.5 Volymer i förfrågningsunderlaget. Enligt förevarande punkt ska remisserna i sådant fall fördelas utifrån kriterierna: geografisk närhet för patienten, tillgänglighet och patientens önskemål. Punkten får således anses innehålla en fördelningsnyckel för kontrakttilldelning. Fördelningsnyckel är emellertid inte tydlig och förutsägbar. Den säkerställer inte heller att de grundläggande principerna för offentlig upphandling upprätthålls vid tilldelningen av remisser och undersökningar under avtalstiden.

En etablering av radiologmottagningar innebär stora åtaganden och investeringar vad gäller specialanpassade lokaler, anställning av kvalificerad personal, inköp av eller långa leasingavtal för dyrbar teknisk utrustning m.m. Av den anledningen måste högre krav ställas på tydlighet och förutsebarhet i den fördelningsnyckel som Region Skåne avser att tillämpa för det fall att uppdraget ska fördelas på flera leverantörer.

Med anledning av den oklara uppgiften om fördelningsnyckel har fråga ställts till Region Skåne. Region Skåne har meddelat att remittenterna kan välja beroende på vilken leverantör de anser har bäst tillgänglighet, patienternas önskemål och geografisk närhet. Skulle fördelning inte vara aktuell utifrån ovanstående kriterier fördelar Region Skåne volymerna lika mellan antagna leverantörer.

Det framgår inte av förfrågningsunderlaget hur fördelningskriterierna ska tillämpas vid avrop. Det är inte fråga om olika typer av undersökningar som leverantörerna ska utföra och det kan således inte vara fråga om något medicinskt relaterat eller relevanta skillnader mellan leverantörerna som kan motivera att patienternas önskemål ska vara en fördelningsgrund. Utgångspunkten i avtalet är att leverantören/leverantörerna åtar sig att tillhandahålla hela uppdragets omfattning och volymer, med angivna tidsfrister och tillgänglighet.

Volymtilldelning i form av att totala volymen delas upp på olika sätt mellan leverantörerna medför svårigheter att upprätthålla likabehandlingsprincipen. Utgångspunkten i upphandlingen är att kontrakt, inklusive avrop, ska tilldelas den leverantör som lämnat det lägsta priset. Det säkerställs inte genom en fördelningsnyckel som bygger på volymtilldelning. Teoretiskt sett kan den av Region Skåne tillämpade modellen innebära att tre leverantörer antas och att den med lägst pris ändå inte tilldelas uppdragen, och inte ens med säkerhet tilldelas en tredjedel av uppdragen eller uppdrag till ett kontraktsvärde motsvarande en tredjedel.

Otydligheten och den bristande transparensen och förutsägbarheten i den fördelningsnyckeln som Region Skåne tillämpat för upphandlingen medför stora svårigheter för anbudsgivare att förutse avtalets kommersiella utfall. Genom förevarande fördelningsnyckel har Region Skåne i princip getts fritt skön att fördela remisserna utifrån egna, vid var tid föreliggande önskemål.

Unilabs, vars anbud utvärderats till det näst bästa anbudet i utvärderingen, har genom upphandlingsunderlagets och utvärderingsmodellens brister inte kunnat kalkylera och formulera sitt bästa anbud. Felen förutan hade Unilabs kunnat lämna det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet och som ensam leverantör eller tillsammans med en eller två andra anbudsgivare, tilldelats uppdraget. Unilabs har således lidit, eller i vart fall riskerat att lida skada på grund av Region Skånes agerande.

Region Skåne

Region Skåne anser att ansökan ska avslås och anför följande.

Region Skåne bestrider samtliga punkter i Unilabs ansökan om överprövning. Upphandlingen står inte i strid med LOU eller någon av de grundläggande upphandlingsrättsliga principerna.

Kriterierna i punk.1.2.4 Utvärderingskriterier i förfrågningsunderlaget är tydliga och visar att om förutsättningar för tilldelning inte föreligger enligt alternativ 1 gäller att den eller de anbudsgivare som har lägst utvärderingspriser enligt alternativ 2 får tilldelning. Flera, maximalt tre leverantörer, tilldelas enligt alternativ 2 om det är mindre än 10 procent skillnad mellan det lägsta antagna utvärderingspriset i alternativ 2 och de övriga offererade utvärderingspriserna i alternativ 2.

Region Skåne har inte ändrat förfrågningsunderlagets innehåll eller innebörd. Efter att det kommit in frågor gjorde Region Skåne den 7 november 2019 ett förtydligade avseende alternativ 2 i utvärderingen. I förtydligandet återges punkt 2 utan ändring exakt som den står i 1.2.4 Utvärderingskriterier. Det framgår även tydligt att Region Skåne vill förtydliga texten kring utvärderingskriterierna i anbudsalternativ 2. Förtydligandet belyser att punkt 2 innebär att i fall utvärderingspriserna skulle vara mer än 10 procent dyrare än det lägsta utvärderingspriset givet alternativ 2 så gäller inte tilldelning på flera leverantörer. I ett sådant fall kommer endast en leverantör att tilldelas kontrakt, nämligen den som har lägst utvärderingspris i alternativ 2 till de anbudspriser som denne leverantör lämnat i alternativ 2.

För att ytterligare klarlägga hur punkterna 1—3 ska tillämpas får tilläggas att punkt 3 (som inte avses med förtydligandet) gäller enbart i det fall då lägsta utvärderingspris 1 alternativ 2 är mer än 20 24 dyrare än i lägsta utvärderingspris i alternativ 1. I dessa fall går tilldelningen tillbaka till det lägsta utvärderingspriset i alternativ 1.

Det besked som Region Skåne lämnade genom förtydligandet var således att det inte var möjligt att genom en strategisk prissättning på låga nivåer (dvs. att s.k. dumpa priser) avseende anbudspriser för alternativ 2 bli ensam leverantör till anbudspriser som var högre än de lägsta anbudspriserna i alternativ 1. Den mekanismen som Region Skåne beskrev i förtydligandet fanns därmed inbyggd i utvärderingsmodellen redan innan förtydligandet gjordes och utgjorde en spärr. Den redan existerande spärren förhindrade att en anbudsgivare skulle kunna vinna till ett högre pris enligt alternativ I än den anbudsgivare som hade lagt det lägsta priset på alternativ 1. I förtydligandet framgår att anbudsgivare som lägger ett lägre pris i anbudsalternativ 2 i en viss situation ensam kan får avtalet med det blir då till givet anbudspris i alternativ 2. Förtydligandet klargjorde att utvärderingsmodellen säkerställde att det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet alltid skulle vinna och att Region Skåne skulle få det ekonomiskt mest fördelaktiga avtalet.

Region Skåne uppfattade att de frågor som fanns om tillämpningen av utvärderingsmodellen avhjälptes genom Region Skåne förtydligande eftersom

Unilabs tackade för förtydligandet och ingen annan anbudsgivare hade frågor. Syftet med förtydligandet var att besvara inkomna frågor och förklara hur utvärderingskriterierna skulle tillämpas. De förutsättningar som gällde för utvärdering framgick redan i förfrågningsunderlaget punkt 1.2.4 och förtydligandet utgjorde därmed inte någon nyhet eller ändring. Upplysningen som lämnades den 7 november 2019 kunde således inte ha någon som helst påverkan på någon anbudsgivares möjligheter att beräkna sina anbud och att lämna konkurrenskraftiga anbud. Genom förtydligandet klargjorde Region Skåne för anbudsgivarna hur utvärderingskriterierna skulle tillämpas i en speciell situation, men det var inte fråga om någon ändrad tillämpning.

Utvärderingskriterierna har en tydlig utformning, logisk uppbyggnad och funktion. Utvärderingsmodellen är transparant och ger inte utrymme för godtyckliga bedömningar eller leder till slumpmässiga effekter. Utvärderingsmodellen uppfyller de krav som ställs för att vara förenlig med LOU. Region Skåne har gjort en korrekt utvärdering av anbuden. Den anbudsgivare som enligt de förutsättningar som anges i förfrågningsunderlaget och i bilagan Pris och utvärdering uppfyllde kraven på kvalitet och hade lämnat anbud med lägst utvärderingspris har tilldelats uppdraget. Unilabs har inte visat att utvärderingsmodellen strider mot LOU eller att tillämpningen av den lett till ett tilldelningsbeslut fattat på felaktiga grunder.

Leverantör har i enlighet med förfrågningsunderlaget ett med övriga aktörer i vårdkedjan delat ansvar och är en av flera av Region Skåne offentligt finansierade vårdgivare. Det betyder att leverantören inom ramen för ingånget avtal har i uppdrag att tillhandahålla samtliga de tjänster som Region Skåne löpande har behov av. Avtalet är ett vanligt upphandlingskontrakt som avser ett uppdrag som vårdgivare och det är således inte fråga om leveranser enligt ramavtal styckevis eller som separata beställningsuppdrag. Inga avrop ska göras av avtalet och därmed inte några nya beställningar, däremot förutsätts leverantören enligt avtalet kontinuerligt kunna svara upp mot de akuta och planerade behov Region Skånes samtliga offentligt finansierade verksamheter har. Det framgår att Region Skåne inte lämnar garantier avseende miniminivåer på den volym som upphandlingen omfattar. Anbudsgivarna har emellertid i punkt 2.1.3 Nuläge i förfrågningsunderlaget fått indikativa data gällande antalet undersökningar inom området. Även under punkten

2.1.5 Volymer finns uppgift om nuvarande volymer.

Uppdraget är därmed inte något ramavtal utan ett vanligt upphandlingskontrakt. Det var inte tillåtet att endast lämna anbud på delar av de efterfrågade tjänsterna utan varje leverantör ska vara kapabel att utföra samtliga typer av undersökningar. Det är inte heller ett avtal av ramavtalskaraktär och det ska inte bedömas genom analogier med ramavtal. Avrop av ramavtal enligt rangordning eller fördelningsnyckel tillämpas således inte i upphandlingen.

Utvärderingsmodellen för att fastställa lägst utvärderingspris och de ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet innefattar inte en fördelningsnyckel. Punkt 1.2.4 Utvärderingskriterier i förfrågningsunderlaget avser kriterierna för utvärdering och tilldelning. Aktuell punkt innehåller inte någon fördelningsnyckel och är därmed inte någon avropshänvisning för tilldelade kontrakt.

Det finns inte benämning av fördelningsnyckel eller beskrivning av någon fördelningsnyckel i förfrågningsunderlaget. Punkt 2.1.5 Volymer i förfrågningsunderlaget är inte en fördelningsnyckel för avrop utan en uppskattad riktvolym för uppdraget som används för utvärderingen. I punkt 2.1.5 finns även en beskrivning av hur remisserna avseende undersökning efter individuell bedömning av varje enskild patient kommer att skickas. Remisser är ett begrepp som i detta sammanhang, inom hälso- och sjukvården, används för att ge patienter rätt vård, exempelvis hos specialist. Remisser innehåller information om vad patienterna behöver få för vård. Det kan till exempel vara en bedömning, undersökning eller behandling. Remisser innehåller dessutom annan relevant vårdinformation. Remiss är därmed inte synonymt med beställning, köp eller liknade.

De riktvolymer som anges i punkt 2.1.5 bygger på verksamheternas nuvarande volymer och prognoser för viss volymökning och bortfall av undersökningar som inte länge ska tillhandahållas. Uppskattningen är professionellt genomförd med stort underlag och ger god uppfattning om såväl det totala uppdragets storlek som fördelningen mellan olika typer av undersökningar. Volymuppgifterna syftar till att ge en indikation på vilken storlek av maskinpark och personal som är lämplig för uppdraget. Region Skåne har varit tydlig med att volymer inte kan garanteras. De i förfrågningsunderlaget beskrivna anvisningarna för fördelning av remisser är inte otydliga.

Om upphandlingen anses avse ett ramavtal och om förvaltningsrätten dessutom finner att anvisningarna för fördelning av remisser mellan flera leverantörer i ett scenario då flera leverantörer hade antagits inte är tillräckligt transparent så har Unilabs inte lidit skada eller riskerat att lida skada eftersom utvärderingen av anbuden resulterade i att endast en leverantör antogs. Unilabs har inte visat att de av Unilabs anförda felen och bristerna hänförliga till bland annat påstådd fördelningsnyckel föreligger och det är därmed inte visat att det var skälen till att Unilabs inte kunnat lämna ett tillräckligt konkurrenskraftigt anbud i upphandlingen.

Unilabs har inte visat att bolaget lidit skada eller kan komma att lida skada på grund av Region Skånes agerande.

SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET

Tillämpliga bestämmelser

Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet (4 kap. 1 § LOU)

Om den upphandlande myndigheten har brutit mot någon av de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts (20 kap. 6 § första stycket LOU).

En upphandlande myndighet ska tilldela den leverantör ett kontrakt vars anbud är det ekonomiskt mest fördelaktiga för myndigheten. Vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet ska utvärderas på någon av följande grunder: 1. bästa förhållandet mellan pris och kvalitet, 2. kostnad, eller 3. pris. Myndigheten ska i något av upphandlingsdokumenten ange den grund för utvärdering av anbud som den avser att använda (16 kap. 1 § LOU).

Förvaltningsrättens bedömning

Av punkt 1.2.4 Utvärderingskriterier i upphandlingsdokumentet framgår följande.

Region Skåne kommer att anta det/de anbud som uppfyller samtliga ställda krav och som ger ekonomiskt mest fördelaktiga totalpriser, det vill säga lägst utvärderingspris i bilaga Pris och utvärdering, enligt fastställda utvärderingskriterier nedan.

Anbudsgivaren ska lämna två prisalternativ för varje enskild undersökning enligt instruktioner i Kravspecifikationen avsnitt 2.3.1 Pris.

Avtal avses att tecknas med en (1) till tre (3) Leverantörer utifrån anbudens ekonomiska fördelaktighet:

1. I det fall en Anbudsgivare lämnar ett utvärderingspris som är minst 10 20 lägre än närmsta Anbudsgivares utvärderingspris kommer enbart en (1) Leverantör att antas för hela uppdraget. (Pris angivet i första kolumnen i bilaga Pris och utvärdering gäller.)

Om det lägsta anbudet inte är minst 10 24 lägre än det näst lägsta kommer tilldelning att ske i enlighet med Anbudsalternativ 2:

2. I det fall punkt I inte är aktuell gäller att max tre (3) leverantörer med lägsta utvärderingspris kommer att antas, förutsatt att utvärderingspriset för de olika anbuden inte skiljer mer än 10 20 mot det lägsta antagna utvärderingspriset. (Pris angivet i andra kolumnen i bilaga Pris och utvärdering gäller.)

Om anbudsutvärderingen resulterar i exakt lika utvärderingspris för fyra (4) eller fler anbud kommer valet av Leverantör att ske genom lottning.

I det ifall lägsta utvärderingspris i Anbudsalternativ 2 är mer än 20 240 dyrare än lägsta utvärderingspris i Anbudsalternativ 1 kommer tilldelning att ske enligt följande:

3. Den Anbudsgivare som lämnat lägst utvärderingspris i Anbudsalternativ I kommer att antas som ensam leverantör för hela uppdraget. (Pris angivet i första kolumnen i bilaga Pris och utvärdering gäller.)

Alternativa anbud utöver de som specificerats i förfrågningsunderlaget accepteras ej.

Av punkt 1.2.4 framgår att Region Skåne kommer att tilldela kontrakt till den eller de anbudsgivare som har det lägsta utvärderingspriset. Grund för tilldelning utgör därmed det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet i förhållande till pris i enlighet med 16 kap. 1 §3 LOU.

Unilabs har bl.a. gjort gällande att den av Region Skåne tillämpade utvärderingsmodellen inte säkerställer att det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet antas.

De skiftande förhållanden som förekommer i det ekonomiska livet gör att även upphandlingsdokument och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade får godtas under förutsättning att de principer som bär upp lagen om offentlig upphandling och gemenskapsrätten inte träds för när. En utvärderingsmodell måste dock vara utformad så att den i vart fall är ägnad att leda till ett rättvisande resultat, dvs. i nu aktuellt fall i vart fall vara ägnad att tillförsäkra att det anbud som har lägst pris antas (jfr Högsta förvaltningsdomstolens avgörande RÅ 2002 ref 50 och Kammarrätten i Sundsvalls dom den

28 november 2014 mål nr 1922-14)

Den utvärderingsmodell som Region Skåne tillämpat innebär att anbudsgivarna lämnar två olika anbudspriser avseende angivna åtgärder. Förutom att priserna avser samma åtgärder och inte får överstiga de riktpriser som Region Skåne angett, uppställs inget krav på relation mellan de olika priserna. Vilka av de två olika priserna som blir aktuella vid fråga om tilldelning beror på vilket av de tre stegen i utvärderingsmodellen som blir tillämpligt.

Om första steget (1.2.4 punkt 1), som beaktar pris givet i första kolumnen i bilagan Pris och utvärdering (Anbudspris 1), inte skulle bli tillämpligt på grund av att lägst lämnat Anbudspris 1 inte är minst 10 procent lägre än det närmast lägsta Anbudspris 1 övergår utvärderingsmodellen till steg 2 (1.2.4 punkt 2). Vid steg 2 gäller lämnat pris i andra kolumnen i förevarande bilaga (Anbudspris 2). I steg 2 kan max tre leverantörer komma att tilldelas kontrakt. Region Skåne har härvid förtydligat att utfallet av steg 2 kan leda till att endast en leverantör tilldelas avtalet. En förutsättning för att steg 2 ska vara tilllämpligt är emellertid att det lägsta Anbudspris 2 inte är mer än 20 procent dyrare än lägsta Anbudspris 1.

Modellen har således gett utrymme att för det fall steg 2 blir tillämpligt att ett anbud kan komma att antas med pris som är upp till 20 procent dyrare än lämnat pris för steg 1. Utvärderingsmodellen innebär därmed att ett anbud som objektivt sett är ekonomiskt mer fördelaktigt behandlas sämre än motsvarande anbud som är mindre fördelaktigt, utan att det finns sakliga skäl för det. Utformningen av upphandlingen strider därmed mot likabehandlingsprincipen. Att steg 2 i utvärderingsmodellen inte behövde tillämpas med anledning av lämnade pris för steg 1 föranleder enligt förvaltningsrätten inte annan bedömning. Utvärderingsmodellen måste som sådan vara utformat för att garantera att grunden för tilldelning upprätthålls, i förevarande fall lägst pris.

Mot denna bakgrund bedömer rätten att Region Skåne agerat i strid med grundläggande principen om likabehandling. Unilabs har genom Region Skånes agerande i vart fall riskerat lida skada. Det finns därför grund för ingripande enligt LOU. Eftersom bristerna är hänförliga till upphandlingens konkurrensuppsökande skede ska upphandlingen göras om. Med denna utgång saknas det anledning att pröva de invändningar mot upphandlingen som Unilabs därutöver gjort gällande.

HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (FR-05)

Mattias Steen

Madelene Rask har föredragit målet.