KamR Göteborg mål 4079-18

KLAGANDE

Tecken & Tolk Sverige AB, 556656-9082

Ombud: Jurist Sten Lövrup

ATG ORAL

MOTPARTER

1. Nerike Tolkarna AB

2. Region Örebro län

KSar

ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE

Förvaltningsrätten i Karlstads dom den 9 augusti 2018 i mål nr 5079-17, se bilaga A

SAKEN

Offentlig upphandling

KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

Kammarrätten upphäver förvaltningsrättens dom och bestämmer att det avtal som Region Örebro län har ingått med Nerike Tolkarna AB den 9 januari 2017 är ogiltigt.

YRKANDEN M.M.

Tecken & Tolk Sverige AB yrkar att kammarrätten ska upphäva förvaltningsrättens dom och förklara avtalet den 9 januari 2017 mellan

Region Örebro län och Nerike Tolkarna AB ogiltigt. Tecken & Tolk anför följande.

Det framgår tydligt att den interna referenstagningen skett på olika sätt för olika leverantörer. Poängsnittet för Tecken & Tolk har räknats fram genom att man har lagt ihop sex personers betyg. Övrigas snitt har beräknats på fem personer. Den sjätte personen är dessutom jävig. Att beräkna de interna referensernas snitt olika för olika leverantörer måste anses vara ett brott mot likabehandlingsprincipen. Att dessutom inte informera om detta i underlaget strider mot transparensprincipen.

Förvaltningsrättens utgångspunkt är att jäv saknar betydelse under förutsättning att tappande part inte lyckas bevisa jävets påverkan på resultatet. Denna slutsats står i strid med såväl gällande praxis som lagens intentioner. Syftet med jävsinstitutet är att eftersom det inte går att utesluta att ovidkommande hänsyn tagits måste beslutet ogiltigförklaras och göras om.

Syftet med att lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, förkortad LOU, saknar bestämmelser om jäv är att övrig lagstiftning ska tillämpas och är tillräcklig, inte att jäv vid offentliga upphandlingar ska accepteras. Det framgår av kammarrättspraxis att jävsreglerna inte endast omfattar beslutsfattare utan alla som har sådan befattning med ärendet att han eller hon kan tänkas inverka på utgången. Vid en bedömning av om likabehandlingsprincipen har iakttagits i ett upphandlingsärende kan alla som har deltagit i arbetet med upphandlingen omfattas och inte endast de som fattat beslut.

Det följer av praxis från EU-domstolen att en sökande i ett upphandlingsmål inte har bevisbördan för att de av den upphandlande myndigheten utsedda experterna faktiskt agerat partiskt utan att det är tillräckligt att denne lägger fram objektiva omständigheter som medför att opartiskheten hos en av den upphandlande myndighetens experter kan ifrågasättas.

Trots att praxis alltså är tydlig och trots att förvaltningsrätten instämmer i att ö ENS konstateras i förvaltningsrättens dom att han endast deltagit i framtagandet av förfrågningsunderlaget, inte i den fortsatta beslutsprocessen, vilket är irrelevant eftersom allt deltagande omfattas. Enligt praxis krävs inte att agerandet haft en avgörande betydelse för upphandlingens resultat eller att en person faktiskt agerat partiskt.

r dessutom anställd på det finska bolag som tillsammans med Nerike Tolkarna AB driver regionens bildtelefonverksamhet på uppdrag från Post- och telestyrelsen. Det var han också vid tiden för upphandlingen. Han sitter även i styrelsen för ns Det är också efter blandning som kravet på ett lägsta timpris infördes i underlaget. Stora förändringar har skett i underlaget efter inverkan av en tydligt jävig person. En hel del av dessa har varit till gagn för den leverantör som klart jävig i förhållande till. Det är felaktigt att frågan om jäv saknar betydelse på grund av att det varit en lägsta pris-upphandling eftersom underlagets utformning påverkar priset och jäviga personer har deltagit i kvalificeringsbedömningar.

Förvaltningsrätten konstaterar även att det som anförts om pH inte anses utgöra något sådant jäv som motiverar ingripande mot upphandlingen. Det utgör alltså i förvaltningsrättens mening jäv, men inte rätt typ av jäv för att domstolen ska ingripa. Om det finns olika typer av jäv där vissa inte utgör sådant jäv som motiverar ingripande mot upphandlingen är det av yttersta vikt för rättstillämpningen att kammarrätten reder ut vilka typer av jäv som är godtagbara vid offentlig upphandling och hur avgränsningen dem emellan ser ut.

Trovärdigheten för upphandlande myndigheters opartiskhet vid utförande av offentliga upphandlingar är oerhört viktig. Det får inte förekomma ovidkommande hänsyn eller otillbörliga fördelar där vissa leverantörer gynnas framför andra. Det är av största vikt att rättsväsendet slår fast att jäv vid offentlig upphandling allti är en sådan omständighet som ska leda till att upphandlingen görs om. En upphandling som genomförts av jäviga personer måste alltid anses bryta mot regelverket och leder alltid till skada.

Region Örebro län anser att överklagandet ska avslås och anför följande.

Regionen har använt sig av en likabehandlande och transparant kvalificeringsmodell där den utnyttjat sin möjlighet att ta egna referenser. I sin referenstagning har regionen inte brutit mot någon grundläggande princip.

Handläggaren BI sedd jäv utgörs av att hans hustru är anställd i Nerike Tolkarna AB. Hon arbetade vid tidpunkten för upphandlingen som tolksamordnare. Förvaltningsrätten konstaterar att mm

Bs ngande i upphandlingen kan ifrågasättas men fastslår att det inte är sannolikt att han agerat eller har haft möjlighet att agera på ett otillbörligt sätt. Det är inte ett krav att faktisk påverkan har skett, men det måste i vart fall visas att det objektivt sett finns omständigheter som utgör grund för att ifrågasätta om upphandlingen genomförts med beaktande av de grundläggande principerna. Ur den upphandlande myndighetens perspektiv är det centralt att den personal som har bäst insikt i de för upphandlingen relevanta frågorna är involverad i framtagandet av upphandlingsdokumenten, förutsatt att det kan ske utan att upphandlingslagstiftningen träds förnär en del av referensgruppen avseende framtagandet av det ursprungliga förfrågningsunderlaget i den sedermera avbrutna upphandlingen. I den korta period som var mellan att tidigare upphandling avbröts den 12 oktober 2016 och att den för målet aktuella upphandlingen annonserades den 8 november 2016 deltog pod po ett möte för att anpassa upphandlingsdokumenten utifrån

Tecken & Tolks synpunkter. Detta ledde till att ett nytt underlag annonserades med vissa mindre ändringar. Detta var hans enda inblandning i upphandlingen.

Det är centralt att upphandlingar utförs med beaktande av de grundläggande principerna. Av kammarrättspraxis framgår att kärnfrågan är om det funnits grund för att ifrågasätta om respektive upphandling genomförts med beaktande av likabehandlingsprincipen. Det är därmed inte per automatik ett brott mot upphandlingslagstiftningen att involvera personal som kan tänkas ha intressen i målet, på samma sätt som det i en upphandling är möjligt att involvera potentiella anbudsgivare i framtagandet av upphandlingsdokumenten. Av naturliga skäl krävs dock att den upphandlande myndigheten kan visa att den inte gett några konkurrensfördelar. I målet rör det sig om en tjänsteman med marginell insyn och påverkansmöjlighet i ett tidigt skede av framtagandet av upphandlingsdokumenten som levt tillsammans med en anställd hos en potentiell anbudsgivare. Det finns inga objektiva omständigheter som ger anledning att ifrågasätta om upphandlingsunderlagen upprättats på ett likabehandlande sätt. Tecken & Tolk har haft möjlighet att uppfylla alla krav i upphandlingen och hade om det hade varit möjligt att nå den aktuella referenspersonen sannolikt tilldelats uppdraget.

Vad gäller sn jäv gör Tecken & Tolk en långtgående tolkning av förvaltningsrättens formulering ”något sådant jäv”. Den enda jävsgrunden som kan vara aktuell är det så kallade delikatessjävet. Att ett bolag har ett flertal anställda som tidigare varit anställda hos den upphandlande myndigheten kan som grundregel inte vara att betrakta som jäv. Eftersom upphandlingen tillämpat lägsta pris har det inte funnits utrymme för subjektiva bedömningar.

Regionen har ställt transparenta och proportionella krav, vilka Tecken &

Tolk utan svårighet uppfyller. Däremot har Tecken & Tolk inte styrkt att de har haft nödvändiga referenser. Det har inget med frågan omjäv att göra.

KN ncagemang : oas saknar relevans i målet.

Nerike Tolkarna AB har förelagts att svara på överklagandet, men har inte gjort det.

SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

Rätten ska besluta att ett avtal som har slutits mellan en upphandlande myndighet och en leverantör är ogiltigt, om avtalet har slutits i strid med bestämmelserna om avtalsspärr och de grundläggande principerna har överträtts och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada (16 kap. 13 § andra stycket LOU).

Principerna om likabehandling och öppenhet är centrala i offentlig upphandling. Likabehandlingsprincipen syftar till att främja utvecklingen av en sund och effektiv konkurrens mellan deltagarna i en upphandling och innebär att samma anbudsvillkor måste gälla för alla anbudsgivare.

Öppenhetsprincipen syftar till att garantera att det inte förekommer någon risk för favorisering eller godtycke från den upphandlande myndighetens sida gentemot vissa anbudsgivare eller vissa anbud.

När det gäller påståenden om jäv hos upphandlande myndigheters experter, med uppdrag att utvärdera anbuden, har EU-domstolen gjort följande uttalanden. Om en anbudsgivare som inte tilldelats kontrakt lägger fram objektiva omständigheter som medför att opartiskheten hos en av de upphandlande myndigheternas experter kan ifrågasättas, ankommer det på den upphandlande myndigheten att undersöka samtliga relevanta omständigheter som legat till grund för kontraktstilldelningsbeslutet för att förhindra och upptäcka intressekonflikter samt att åtgärda dessa. Vid prövningen av ett överklagande med yrkande om att tilldelningsbeslutet ska upphävas på grund av att experterna varit partiska, kan det inte krävas att den anbudsgivare som inte tilldelats kontraktet ska visa att dessa experter faktiskt har agerat partiskt. Det är i princip i nationell rätt som det ska fastställas om och i vilken utsträckning de behöriga administrativa prövningsorganen och domstolarna ska beakta den omständigheten att en eventuell partiskhet hos experterna har påverkat eller inte påverkat tilldelningsbeslutet (se EU-domstolens dom i mål C-538/13 eVigilo Ltd punkterna 44 och 47).

LOU saknar uttryckliga bestämmelser om jäv och otillåtna intressekonflikter. Reglerna i förvaltningslagen (2017:900), FL, om jäv är emellertid tillämpliga i en myndighets hantering av upphandlingsärenden (prop. 2006/07:128 s. 142 f. och prop. 2015/16:195 s. 471 f.). Enligt 16 §

4 FL är den som för en myndighets räkning tar del i handläggningen på ett sätt som kan påverka myndighetens beslut i ärendet jävig om det finns någon annan särskild omständighet som gör att hans eller hennes opartiskhet i ärendet kan i

Jävsreglerna syftar till att förhindra misstankar om bristande opartiskhet och ovidkommande hänsyn. Det krävs inte att en handläggare rent faktiskt har brustit i kraven på opartiskhet och objektivitet för att det ska vara fråga om jäv. Det är tillräckligt att det med ett objektivt betraktelsesätt finns någon särskild omständighet som rubbar förtroendet för handläggaren. Jävsreglerna gäller den som ska handlägga ett ärende. Med det avses inte bara beslutsfattare utan alla som ska ta sådan befattning med ärendet att de kan tänkas inverka på utgången (se t.ex. JO:s beslut den 22 oktober 2018, dnr 753-2017).

Av utredningen framgår att är anställd på Tolkcentralen som är Region Örebro läns tolkverksamhet. Verksamhetschef på Tolkcentralen är MN MI civer vid sidan av sin anställning ett aktiebolag där han är ensam styrelseledamot och pod po suppleant. Det framgår också att nn gift med en person som är gruppchef hos den vinnande anbudsgivaren Nerike

Tolkarna AB. cn fö båda deltagit i den interna referensgruppen för framtagande av underlag till upphandlingen.

Förfrågningsunderlaget ställde krav på att fyra referenser skulle anges för att säkerställa att anbudsgivaren hade ett tillräckligt yrkeskunnande och kommer att utföra tjänsten effektivt. Om anbudsgivaren tidigare hade utfört uppdrag för regionens Tolkcentral skulle denna anges som en referens. För att kvalificera sig upphandlingen krävdes ett medelbetyg från varje referens på minst 3,8 på en skala från 1 till 5.

Tecken & Tolk blev anvisad fö NN intern referens från

Tolkeentralen medan den vinnande anbudsgivaren blev anvisad en annan person. För den vinnande anbudsgivaren har referensen från Tolkcentralen lämnats av en referensgrupp om fem personer, enligt vad som framgår inklusive den anvisade referenspersonen. Referen ruppens sammanlagda poäng avseende de sju frågor som framgått i förfrågningsunderlaget har resulterat i en snittpoäng på 3,9. För Tecken & Tolk har referensen också lämnats av en referensgrupp. På en handling som getts in av regionen anges namnet He snittsiffran 3,0 vid redovisningen av Tecken & Tolks

. Referensgruppens sammanlagda poäng har resulterat i en snittpoäng på 2,8.

Kammarrättens bedömning

Tecken & Tolk gör gällande att den interna referenstagningen inte har gått till på samma sätt beträffande bolaget som beträffande den anbudsgivare som vann upphandlingen. Av utredningen framgår visserligen att regionen har haft skilda kontaktpersoner gentemot anbudsgivarna i fråga om den interna referenstagningen, men det framgår inte att dessa kontaktpersoner har deltagit i referenstagningen. Enligt regionen har samma fem samordnare gett sina poäng på samma sju frågor och ett genomsnittligt poängtal har därefter beräknats. De fem samordnarnas genomsnittliga poäng har redovisats anonymt. Det finns inga handlingar som utvisar exakt hur poängsättningen gått till, men namnen på de fem samordnarna framgår av utredningen och kontaktpersonernas namn finns inte bland dem. Enbart den omständigheten att namnet Million siffran 3,0 finns med på en handling som getts in av regionen och somi övrigt visar vilka sammanlagda genomsnittliga poängtal (samtliga understigande 3,8) som var och en av de fem samordnarna satt på de sju frågorna avseende Tecken & Tolk är inte tillräckligt stöd för påståendet att referenstagningen har skett på sätt som strider mot likabehandlingsprincipen. Eftersom det därmed inte är visat att

:: deltagit i poängsättningen av referenser beträffande

Tecken & Tolk innebär hans relation till pe heller att det förelegat jäv på sätt som gjorts gällande.

Vad sedan gäller angår att hans hustru är anställd med chefsbefattning i det bolag som vann upphandlingen samtidigt som han deltog i utformningen av förfrågningsunderlaget. Han tog således del i handläggningen av upphandlingen på ett sätt som kunde påverka regionens beslut och åtgärder i den. Detta är en objektiv omständighet som medför att hans opartiskhet kan ifrågasättas.

Enligt ovan redovisad praxis från EU-domstolen övergår det därmed på regionen att visa att någon partiskhet trots allt inte förelegat och att de grundläggande principerna upprätthållits under förfarandet. Regionen har inte lämnat förklaringar som visar att BI vedverkan inte inneburit en intressekonflikt. Ett krav på att klaganden i denna situation ska kunna visa hur jävsförhållandet faktiskt påverkat tilldelningsbeslutet vore alltför långtgående att ställa upp. Enligt kammarrätten finns i stället en presumtion för att det aktuella jävsförhållandet kan ha påverkat utgången i upphandlingen, dvs. beslutet att tilldela Nerike Tolkarna AB kontrakt. Regionen har därmed brutit mot principen om likabehandling och Tecken & Tolk får anses ha lidit skada av regionens agerande. Därmed finns det grund för att förklara det ingångna avtalet ogiltigt. Vid denna utgång saknas anledning att pröva övriga invändningar mot upphandlingen.

HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 1).

Gertrud Forkman skiljaktig mening

Maria Lindvall Andreas Sundberg referent

/Emelie Herou

Gertrud Forkmans skiljaktiga mening Min mening är att överklagandet ska avslås. Den bedömningen gör jag av följande skäl.

Påståendet om jäv »os Det kan mot bakgrund av de omständigheter som majoriteten pekat på visserligen inte krävas att Tecken & Tolk visar at faktiskt har agerat partiskt, men det måste krävas att Tecken & Tolk klart anger vilka omständigheter bolaget grundar sin talan på (RÅ 2009 ref. 69). Den åtgärd som Tecken & Tolk riktar anmärkningar mot är regionens beslut att diskvalificera Tecken & Tolk. Det är på grund av den åtgärden som Tecken & Tolk anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada. Tecken & Tolk har dock inte åberopat några omständigheter som innebär att utformningen av förfrågningsunderlaget hade betydelse för diskvalificeringsbeslutet. Vad Tecken & Tolk har anfört om jäv hos därför inte skäl att ogiltigförklara avtalet.

Påståendet om jäv hos pod inte av

De omständigheter som framkommit or MIN:

sådant slag att de i sig medför att hans opartiskhet kan ifrågasättas och utgör inte skäl att ogiltigförklara avtalet.

Påståendet att den interna referenstagningen har skett på sätt som strider mot likabehandlingsprincipen I likhet med majoriteten anser jag att det inte finns stöd i utredningen för att referenstagningen har skett på sätt som strider mot likabehandlingsprincipen. Avtalet ska alltså inte ogiltigförklaras av det skälet.

Övriga anförda omständigheter Vad gäller de övriga omständigheter som Tecken & Tolk har lagt till grund för sin talan instämmer jag i förvaltningsrättens bedömning.

Bilaga

SÖKANDE

Tecken & Tolk Sverige AB, 556656-9082 Sveavägen 138 113 50 Stockholm

Ombud: Sten Lövrup Jansson & Norin AB Kungsportsavenyn 18 411 36 Göteborg

MOTPART

Region Örebro län, Upphandlingsavdelningen

Box 1613

701 16 Örebro

SAKEN

Offentlig upphandling; överprövning av avtals giltighet

FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE

Förvaltningsrätten avslår Tecken & Tolks ansökan om ogiltigförklaring av det avtal som Region Örebro län ingått med NerikeTolkarna i januari 2017.

BAKGRUND

Region Örebro län har genomfört en upphandling av teckenspråkstolktjänster (dnr 16/63) och genom tilldelningsbeslut den 21 december 2016 antagit NerikeTolkarna AB (NT) som leverantör. Tecken & Tolk Sverige AB (Tecken & Tolk) hade lämnat anbud som inte bedömdes uppfylla obligatoriska krav och anbudet utvärderades därför inte. Detta berodde dels på för lågt medelbetyg från referenser (kravet var 3,8 medan Tecken & Tolks medelbetyg var 3,0), dels att en av Tecken & Tolks referenser inte varit Kontaktbar för referenstagning.

Tecken & Tolk ansökte om överprövning av upphandlingen. Regionen slöt avtal med vinnande anbudsgivare i januari 2017. Tecken & Tolk har därefter ändrat sin talan till att avse ogiltighetsförklaring av det ingångna avtalet.

Tecken & Tolk har i förvaltningsrätten framfört invändningar om bland annat att bolagets anbud förkastats felaktigt, att underlaget varit utformat på ett sätt som strider mot principerna om likabehandling och transparens, att kvalificeringsfasen och utvärderingsfasen sammanblandats på ett otillåtet sätt, att personal som deltagit i utformandet av underlaget är jävig samt att det vinnande anbudet inte uppfyller samtliga ska-krav och rätteligen skulle ha förkastats.

Förvaltningsrätten har i dom den 20 juli 2017 (mål nr 5753-16) avslagit Tecken & Tolks ansökan om överprövning. Som skäl för avgörandet anfördes i huvudsak att regionen haft fog för att utesluta Tecken & Tolk från utvärderingen då regionen inte lyckats etablera kontakt med en av bolaget lämnad referens och lämnandet av referenser varit ett ska-krav enligt förfrågningsunderlaget. Förvaltningsrätten ansåg därför inte att Tecken & Tolk lidit eller riskerat att lida skada. Vad Tecken & Tolk anfört i övrigt, bland annat gällande jäv. visade enligt förvaltningsrättens mening inte att bolaget ändå skulle anses skadelidande.

Kammarrätten i Göteborg har i dom den 9 november 2017 (mål nr 4217-17) upphävt förvaltningsrättens dom och återförvisat målet till förvaltningsrätten för ny prövning. Kammarrätten ansåg att förvaltningsrätten borde ha prövat Tecken & Tolks övriga invändningar mot upphandlingen och återförvisade målet till förvaltningsrätten för en sådan prövning.

PARTERNAS TALAN

Tecken & Tolk har sammanfattningsvis anfört följande i målet.

Referenser Referenstagningen har inte skett på det sätt som angivits i underlaget och detta har medfört att Tecken & Tolks anbud felaktigt förkastats. Underlaget innehåller villkor som på ett tydligt sätt gynnar vissa leverantörer och strider därför mot likabehandlingsprincipen.

Tecken & Tolks anbud har förkastats på grund av att en av bolagets referenser inte har varit kontaktbar samt att medelbetyget från en referens understigit kravställda 3,8 poäng. Den tidpunkt som nämnts för referenstagning var enligt underlaget vecka 49. Referenstagningen skedde först vecka 50. Det kan inte uteslutas att en veckas förskjutning precis innan jul inverkat på möjligheten att nå referenserna. Detta, i kombination med den mycket bristfälliga dokumentationen ifrån Tolkcentralen avseende vem som ringt, vid vilka klockslag m.m. visar tydligt att referenstagning inte skett på det sätt som angivits i underlaget och att detta inneburit en allvarlig brist i transparens som inneburit skada för bolaget.

Under punkten 2.5 i förfrågningsunderlaget stipuleras att anbudsgivaren ska ange fyra referenser från tidigare liknande uppdrag. Vidare anges att syftet med frågorna inte är att styrka den tekniska kapaciteten samt att de är urvalskriterier och inte tilldelningskriterier. Referenserna ska poängsätta en mängd påståenden som referenten ska samtycka eller inte samtycka till enligt en femgradig värdeskala. Understiger genomsnittsbetyget från någon av referenserna 3.8 poäng går inte anbudet vidare till utvärdering. Anbudet förkastas således om utvärderingspoängen understiger 3,8. Poängsättningen sker med ett värde mellan 0 och 5 poäng där 3 poäng representerar "Stämmer, godkänt". En leverantör som levererat "Godkänt och enligt förväntan” avseende samtliga delar i ett uppdrag har därmed ingen möjlighet att komma upp i det kravställda snittet på 3,8 poäng.

Kvalificering och utvärdering är två skilda delar i en offentlig upphandling och ska hållas åtskilda. I upphandlingen har Tolkcentralen sammanblandat kvalificerings- och utvärderingsfasen på ett otillåtet sätt. Konsekvensen av detta är att Tolkcentralen har diskvalificerat anbud som lämnat in de referensuppdrag som krävts och av sina referenser ansetts utfört sitt uppdrag "Godkänt och enligt förväntan".

Även tydligheten i frågeställningen kan starkt ifrågasättas. Det framgår inte för referenterna hur betygssättningen fungerar samt vad betygen som ges innebär. När referenstagningen får så långtgående konsekvenser är det rimligt att kräva att transparensen även utsträcker sig till att referenterna förstår följden av de svar som lämnas. Då poängsättningen till mycket hög del är subjektiv kan en referents trea motsvara en annan referents femma.

Tecken & Tolk har inte ifrågasatt att intern referenstagning skett. Som tidigare konstaterats i praxis kan en upphandlande myndighet använda sig av egna referenser vid en prövning i kvalificeringsfasen. En sådan referenstagning måste dock ske på ett objektivt sätt så att inte de grundläggande principerna om likabehandling och transparens träds förnär.

Referenstagningen har inte skett på ett transparent eller likabehandlande sätt. Magnus Sjögren har, i strid med likabehandlingsprincipen, endast lämnat betyg på Tecken & Tolk. Av inlämnad dokumentation framgår att Tecken & Tolks anbud åsatts betyg av sex personer MN ch fem samordnare) och att deras sammanlagda betyg delats med sex för att få fram ett snitt. Övriga har endast åsatts betyg från fem personer som sedan delats med fem för att få fram snittet. Detta innebär dels att snittuträkningen påverkas, dels att samtliga övriga anbudsgivares interna referenser inte är kompletta. NT:s totalbetyg från de fem samordnarna är 19,5 poäng. Om anbudet adderats eys om 0 poäng och sedan dividerats med sex, på samma sätt som Tecken & Tolks totalbetyg och i enlighet med likabehandlingsprincipen, hade snittbetyget blivit 3,25 poäng. NT:s anbud skulle således rätteligen förkastats även på denna grund.

: varit anvisad referens för Tecken & Tolk. För det fall referenser har getts gemensamt av samtliga samordnare hade det inte funnits skäl för någon av anbudsgivarna att ange en specifik referent. Inte heller hade det funnits skäl för de olika anbudsgivarna att bli anvisade olika referenter. När uppgifter begärts ut avseende referenstagningen finns inga sådana att finna. Regionen har ingen dokumentation avseende när referenstagning skett, vilken samordnare som lämnat vilket betyg samt hur sammanvägning skett. Det framgår inte i anbudsunderlaget att referenserna skulle bestå av en samordningsgrupp och inte den specifika referent som har angetts. Referenserna har mycket stor betydelse för om ett anbud skulle antas varpå transparens i denna del är av största vikt. Vidare är det tveksamt vilken sammansättning denna samordningsgrupp har, vilka personer som varit med och vilken kompetens dessa har. Att sammanväga betyg från sex personer jämfört med att ta in betyg från en namngiven person är två skilda förfaranden. Referenstagningen har därmed varken varit transparent eller likabehandlande och har uppenbart gjort att Tecken & Tolk lidit skada i upphandlingen.

Jäv

En upphandling som genomförts av jäviga personer kan aldrig uppfylla lagens krav på likabehandling och öppenhet. Den personal som deltagit i såväl utformandet av underlaget som i referenstagningen är tydligt jävig och upphandlingen kan därför inte anses ha utförts ett objektivt och likabehandlande sätt.

Tecken & Tolk och Jtolkforall blev anvisade Ho intern referens för att lämna anbud. NT blev anvisad en annan intern referens. (driver, utöver sin roll som verksamhetschef på

Tolkeentralen, ee MEG som suppleant i bolaget. MiNNNNarbetar halvtid som enhetschef på

Tolkeentralen och halvtid för NT/Nwise/Evantia Oy som ansvarig för den upphandlade tjänsten Bildtelefoni.net. närmaste chef på

Tolkcentralen är öd gift med mm HI som arbetar som gruppchef på NT. När regionen förlorade sin tjänst Bildtelefoni.net blev 41 tolkar av med sina jobb på Tolkcentralen. Av dessa fick minst 27 personer nytt jobb hos NT. En majoritet av öd

Bg personal från Tolkeentralen arbetar således hos NT. I den interna referensgruppen för framtagande av underlag för upphandlingen ingick såväl pe NN pp ooo od Sammantaget måste såväl fe TN I nses jäviga.

När personer så nära knutna till anbudsgivare involveras i framtagandet av förfrågningsunderlaget måste likabehandlingsprincipen anses ha trätts förnär. Utöver att personerna är involverade i diskussioner om hur man tänker vid framtagandet av krav, hur strikt man ämnar vara vid utvärdering m.m. delger man även information om hur anbuden på bästa sätt ska utformas. Denna information delges långt innan övriga anbudslämnare får del av den och ger således anbudsgivaren en tydlig konkurrensfördel.

NT:s anbud NT:s anbud uppfyller inte ska-kraven i upphandlingen och borde rätteligen ha förkastats. Som framgår av punkten 2.7 i förfrågningsunderlaget ska anbudsgivaren redogöra för sitt kvalitetsledningssystem. Systemet ska innehålla kvalitetspolicy, kvalitetsplanering, rutiner för avvikelsehantering med dokumentation, åtgärder och spårbarhet samt ansvarig person. NT har redogjort för sitt kvalitetsledningssystem. Av NT:s kvalitetsledningssystem framgår att bolaget har en kvalitetspolicy, denna är dock inte bilagd till anbudet. Det framgår även att det finns en övergripande ansvarig för dokumentet, någon ansvarig person namnges dock inte. I underlaget ställs uttryckliga krav på att systemet som bifogas ska innehålla en kvalitetspolicy samt en ansvarig person. Eftersom detta fattas i NT:s inlämnade kvalitetsledningssystem uppfyller anbudet inte kraven i upphandlingen och borde således rätteligen ha förkastats.

Region Örebro län har sammanfattningsvis anfört följande i målet. Referenser Regionen har utnyttjat sin möjlighet att ta egna referenser. Anledningen är att regionen under det avtal som gällde till och med den 28 februari 2017 har haft stora svårigheter att få god kvalitet från två av sina tre leverantörer. Kvalitetsbristerna har främst bestått i att leverantörerna nekat eller inte återkopplat i samband med avrop.

I samband med referenstagningen har de fem samordnare som arbetat med tolkförmedling individuellt fått ge poäng avseende de tre anbudsgivarna. Det framgår klart och tydligt att de referenspoäng som meddelats är representativa för samtliga som avropat den upphandlade tjänsten. Vem som förmedlat poängen i de enskilda fallen saknar därmed betydelse. Den aktuella referenstagningsmodellen används i huvuddelen av regionens upphandlingar och har inte bedömts icke-transparent eller oproportionell av förvaltningsrätten tidigare.

Den centrala frågan är huruvida Tecken & Tolk rätteligen förkastats till följd av att en av referenspersonerna inte varit tillgänglig. Eftersom referenspersonen inte kunde kontaktas har det inte varit möjligt att utvärdera Tecken & Tolks anbud.

Referenstagningen har skett på ett likabehandlande och transparent sätt. Samtliga samordnare vid Tolkcentralen har fått ge individuella betyg avseende samtliga anbudsgivare och dessa har därefter sammanställts. Vem på regionen som angetts som referensperson har därmed saknat betydelse. eftersom den personen endast redovisat den samlade bedömningen på Tolkcentralen och inte sin personliga uppfattning. Skäl för ogiltighet föreligger inte.

Jäv

Den person som i första hand påstås vara j i målet ed har inte deltagit i utvärderingen utan endast i framtagandet av förfrågningsunderlaget. Handläggaren har inte varit involverad i utvärderingen av upphandlingen och hans inblandning i framtagandet av förfrågningsunderlaget har inte givit andra anbudsgivare någon konkurrensfördel. Frågan omjäv saknar relevans i målet då Tecken & Tolk inte på något sätt lyckats visa att det faktum att arit involverad i framtagandet av förfrågningsunderlaget lett till någon form av konkurrensfördel för någon anbudsgivare (se bl.a. Kammarrätten i Jönköpings mål nr 828-10, Kammarrätten i

Sundsvalls mål nr 2458-11 och RÅ 2009 ref. 69). Upphandlingen har genomförts på ett likabehandlande och transparent sätt och inga ovidkommande hänsyn har tagits.

Tecken & Tolk hävdar att även Tolkcentralens verksamhetschef HN oo BSI vara jävig i ärendet till följd av en emotionell anknytning.

Detta påstående är helt grundlöst. Noteras bör att upphandlingen genomförts utan utvärderingskriterier och det har därmed inte funnits några skeden där ovidkommande hänsyn har kunnat tas.

NT:s anbud Det har varit ett krav att redogöra för sitt kvalitetsledningssystem och tydliggöra att systemet uppfyller de krav som ställs i upphandlingen. Regionen har inte begärt att kvalitetsledningssystemet i sin helhet skickas in, eftersom dessa typiskt sett är omfattande och i onödan belastar processen. NT har på ett klart och tydligt sätt beskrivit sitt kvalitetsledningssystem och hur det innehåller de punkter som efterfrågas.Tecken & Tolk har gjort samma tolkning som NT och inkluderat ett dokument på två sidor kallat ”Kvalitetspolicy Tecken & Tolk”. Detta dokument är naturligtvis inte hela Tecken & Tolks kvalitetsledningssystem utan ett dokument där bolaget på ett översiktligt sätt redogör för hur företaget arbetar med kvalitetsfrågor och där bolaget visar att de delar som regionen anser är nödvändiga är uppfyllda. Leverantörerna har tolkat och besvarat kravet på liknande sätt och båda har funnits uppfylla kravet. Upphandlingen har därmed inte brutit mot de grundläggande principerna i LOU.

SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET

Som framgår av domstolarnas tidigare domar beträffande denna upphandling ska den tidigare lagen om offentlig upphandling (2007:1091) tillämpas. Det aktuella avtalet har slutits i strid med bestämmelserna där om avtalsspärr. För ogiltighet krävs även att de grundläggande principerna i I kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag har överträtts och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada. Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt.

Förvaltningsrätten har i sin numera upphävda dom från den 20 juli 2017

(mål nr 5733-16) bedömt att Region Örebro län haft fog för att utesluta

Tecken & Tolk från utvärderingen med hänvisning till att regionen inte lyckats komma i kontakt med en av bolagets referenser. Förvaltningsrätten finner inte skäl att nu göra en annan bedömning i denna del, som kammarrätten inte haft några anmärkningar emot. Gällande Tecken & Tolks övriga invändningar i målet gör förvaltningsrätten följande bedömning.

Referenser Av förfrågningsunderlaget framgår under punkten 2 ”Kvalificering av anbudsgivare” och punkten 2.5 ”Yrkeskunnande” att särskild vikt kommer att fästas vid anbudsgivarens yrkeskunnande, effektivitet, erfarenhet och tillförlitlighet. Vidare framgår att anbudsgivare ska ange fyra referenser från tidigare liknande uppdrag som genomförts de senaste tre åren. Referenspersonen kommer att få frågor som syftar till att säkerställa att anbudsgivaren har ett tillräckligt yrkeskunnande och kommer utöva tjänsten effektivt. Syftet är inte att styrka den tekniska kapaciteten och frågorna uppges vara av arten urvalskriterier, inte tilldelningskriterier. Vidare framgår att referenterna ska besvara och poängsätta anbudsgivaren utifrån ett antal frågor på en värdeskala från 1-3. För att bli godkänd krävs att anbudsgivaren får ett medelbetyg om lägst 3.8 poäng på en femgradig skala per uppdrag. En anbudsgivare som erhåller betyget I på någon delfråga blir inte kvalificerad.

Som Tecken & Tolk anfört föreligger enligt praxis inte hinder mot att använda referenser i kvalificeringsfasen. I förfrågningsunderlaget (punkt 2.5) anges att kravet på referenser är av arten urvalskriterier och inte tilldelningskriterier. Konsekvensen av att kravet inte uppfylls (tex otillräcklig poäng) anges vara att anbudsgivare inte blir kvalificerad. Det framgår inte annat än att Regionen använt detta krav endast i kvalificeringsfasen. Poängsättningen har inte påverkat den efterföljande utvärderingen där tilldelningskriteriet varit lägsta pris. Förvaltningsrätten kan inte se att Regionen blandat ihop kvalificering och utvärdering såsom Tecken & Tolk hävdar.

Beträffande informationen till referenterna anser förvaltningsrätten tillräckligt att dessa känner till sina egna uppgifter. Någon närmare information till dem om konsekvenserna av deras betygsättning eller upphandlingsförfarandet i övrigt anser förvaltningsrätten inte nödvändig, utifrån upphandlingsreglernas innehåll och syfte.

10

FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5079-17

I KARLSTAD

I övrigt ligger det i sakens natur att det finns ett visst utrymme för subjektiva bedömningar när referenter ska lämna omdömen om prestationer. Förvaltningsrätten anser inte att detta inslag i just det här fallet varit så påfallande stort att det på grund av detta finns anledning att ingripa mot upphandlingen.

Vad gäller beräkningen har Regionen, som förvaltningsrätten förstår det, dividerat sammanlagda betyg med antalet betygsättare. Detta förefaller vara den naturliga metoden att få fram ett rättvist snittvärde. Förvaltningsrätten anser inte att Tecken & Tolk övertygande visat på några felaktigheter i denna del.

Tecken & Tolk har invänt att förfrågningsunderlaget brister i transparens och innebär ett åsidosättande av likabehandlingsprincipen bland annat genom att det av underlaget inte framgår att referensupptagningen från Tolkcentralen genomförts av en samordnad referensgrupp som lämnat individuella betyg som sammanställts och förmedlats av den anvisade referenspersonen. Regionen har anfört att den anvisade referenspersonen endast förmedlat det betyg som är resultatet av en sammanställning av de individuella betyg som varje samordnare i referensgruppen lämnat på varje anbudsgivare. Förvaltningsrätten kan i någon mån instämma i Tecken & Tolks uppfattning att det av förfrågningsunderlaget inte exakt framgår hur betygsättningen ska gå till. Denna otydlighet har dock knappast någon avgörande betydelse för anbudsgivarnas möjlighet att lämna konkurrenskraftiga anbud eller för utfallet av upphandlingen i övrigt. Det saknas därmed tillräckliga skäl för ingripande mot avtalet på denna grund. Inte heller i övrigt anser förvaltningsrätten att det som anförts rörande referenserna motiverar ett ingripande.

11

FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5079-17

I KARLSTAD

Jäv LOU saknar uttryckliga bestämmelser om jäv. I förarbetena till tidigare och nuvarande lag om offentlig upphandling anges emellertid att förvaltningslagens eller kommunallagens bestämmelser om jäv kan behöva beaktas (se prop. 2006/07:128 s. 142-143 och prop. 2015/16:195 s. 471- 473). I praxis har förekommit att jävsliknande situationer lett till att upphandlingar underkänts, då detta lett till att inte alla leverantörer behandlats lika (se t.ex. dom av kammarrätten i Stockholm den 14 maj 2018, mål 6449- 17).

: möjligen haft en sådan koppling till en av anbudsgivarna att hans deltagande i upphandlingen på Regionens sida kan ifrågasättas. Enligt Regionen har han emellertid endast deltagit i framtagandet av förfrågningsunderlaget, inte i den fortsatta beslutsprocessen. Vad Tecken & Tolk anfört om att förfrågningsunderlaget justerats på ett sätt som varit ägnat att gynna en av konkurrenterna (krav på takpris) framstår inte som övertygande. Förvaltningsrätten anser inte heller annars sannolikt ax

SS eller haft möjlighet att agera på ett otillbörligt sätt som haft någon avgörande betydelse för upphandlingens resultat.

Vad HEN ev det vara svårfrånkomligt med vissa personkoppling: insåher imed ett begränsat antal aktörer och personer, såsom att vissa personer ”byter sida” från myndigheter på området till fristående företag. Förvaltningsrätten anser inte att det som anförts om pod Hc något sådant jäv som motiverar ingripande mot upphandlingen.

NT:s anbud Tecken & Tolk har invänt att även NT:s anbud borde ha förkastats med hänvisning till att bolaget inte uppfyller ställda ska-krav i förfrågningsun-

12

FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5079-17

I KARLSTAD derlaget. Bristerna består enligt Tecken & Tolk dels i att NT inte bifogat sin kvalitetspolicy och angett namnet på en ansvarig person. I punkten 2.7 ”Kvalitetsstandarder” i förfrågningsunderlaget anges att anbudsgivaren ska tillämpa ett skriftligt kvalitetsledningssystem och att systemet minst ska innehålla kvalitetspolicy, kvalitetsplanering, rutiner för avvikelsehantering med dokumentation, åtgärder och spårbarhet samt ansvarig person. Vidare anges att anbudsgivaren ska redogöra för eller bifoga intyg avseende kvalitetsledningssystem.

Som kravet är utformat kan det enligt förvaltningsrättens mening inte anses innebära att anbudsgivaren nödvändigtvis måste bifoga sin kvalitetspolicy.

Detta då det i kravet anges att anbudsgivaren ska ”redogöra för” eller ”bifoga intyg” avseende kvalitetsledningssystem. Mot denna bakgrund måste det för att uppfylla kravet anses tillräckligt att en anbudsgivare redogör för sitt kvalitetsledningssystem. Att kvalitetsledningssystemet i sin tur ska innehålla en kvalitetspolicy, kvalitetsplanering, rutiner för avvikelsehantering och en ansvarig person ändrar inte förvaltningsrättens bedömning i denna del. Kravet kan enligt förvaltningsrättens mening inte heller anses innefatta ett krav på att personen ansvarig för kvalitetsledningssystemet nödvändigtvis ska namnges.

NT har redogjort för sitt kvalitetsledningssystem och informerat om att systemet bland annat innehåller en kvalitetspolicy och att det finns en utpekad person som är ansvarig för systemet. Mot denna bakgrund delar förvaltningsrätten regionens bedömning att NT får anses uppfylla ska-kravet i punkten 2.7 i förfrågningsunderlaget. Det saknas därför anledning att förkasta NT:s anbud på denna grund.

Sammanfattningsvis

Sammantaget bedömer förvaltningsrätten att Tecken & Tolk inte har visat att det föreligger grund för att förklara det aktuella avtalet ogiltigt på de

13

FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5079-17

I KARLSTAD grunder som bolaget anfört. Tecken & Tolks ansökan om ogiltighetsförklaring av avtalet ska därför avslås.

HUR MAN ÖVERKLAGAR

Detta avgörande kan överklagas. För information om hur man överklagar, se bilaga (DV 3109/1B LOU).

Joar Berglund Rådman Föredragande har varit Sanna Gåård.

Bilaga

HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND

Den som vill överklaga förvaltningsrättens Om prövningstillstånd inte meddelas står avgörande ska skriva till Kammarrätten i förvaltningsrättens avgörande fast. Det är

Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller därför viktigt att det klart och tydligt framgår lämnas till förvaltningsrätten. Adressen till av överklagandet till kammarrätten varför man förvaltningsrätten framgår av avgörandet. anser att prövningstillstånd bör meddelas.

Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då Överklagandets innehåll klaganden fick del av avgörandet. Om avgötr- Skrivelsen med överklagande ska innehålla andet har meddelats vid en muntlig förhand- 1. Klagandens person- eller organisationsling, eller det vid en sådan förhandling har nummer, postadress, e-postadress och angetts när det kommer att meddelas, ska telefonnumnmer till bostaden och mobidock överklagandet ha kommit in inom tre telefon. Även adress och telefonnummer veckor från den dag som avgörandet medtill arbetsplatsen ska anges, samt eventuell delades. För offentlig part räknas tiden för annan adress där klaganden kan nås för överklagande alltid från den dag avgörandet delgivning. meddelades.

Om klaganden anlitar ombud, ska om- Om sista dagen för överklagandet infaller på budets namn, postadress, e-post-adress, lördag, söndag eller helgdag, midsommartelefonnummer till arbetsplatsen och afton, julafton eller nyårsafton räcker det att mobiltelefonnummer anges. skrivelsen kommer in nästa vardag.

Om samtliga ovan nämnda person- eller adressuppgifter har lämnats tidigare i

Prövningstillstånd i kammarrätten målet och fortfarande är aktuella behöver För att ett överklagande ska kunna tas upp i de inte uppges igen. Om någon uppgift kammarrätten fordras att prövningstillstånd ändras, ska ändringen utan dröjsmål meddelas. Kammarrätten lämnar prövningsanmälas till kammarrätten. tillstånd om 2. uppgift om det avgörande som övetr- 1. det finns anledning att betvivla riktigheten klagas — förvaltningsrättens namn, målav det slut som förvaltningsrätten har nummer samt dagen för avgörandet, kommit til, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas en begäran om prövningstillstånd, går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 4. den ändring av förvaltningsrättens avgörande som klaganden vill få till stånd, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas Ön de bevis som klaganden vill åberopa och av högre rätt, eller vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet.

Forts. nästa sida www.domstol.se

Anvisning för överklagande DV 3109/1B LOT » Producerat av Domstolsverket + 2017-06

Avtal före laga kraft i vissa mål

I vissa mål får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens avgörande har löpt ut.

Detta gäller mål om överprövning enligt e lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, e lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, e lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, e lagen (2016:1147) om upphandling av koncessioner, e lagen (2016:1143) om offentlig upphandling, eller e lagen (2016:1146) om upphandling inom försörtjningssektorerna

I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i

16 kapitlet i de ovan fyra förstnämnda lagarna och 1 20 kapitlet i de två sistnämnda lagarna.

Ytterligare information

Behöver ni fler upplysningar om hur man överklagar kan ni vända er till förvaltningsrätten.

www.domstol.se

Anvisning för överklagande DV 3109/1B LOU + Producerat av Domstolsverket + 2017-06

Bilaga

HUR MAN OVERKLAGAR

Den som vill överklaga kammarrättens avgörande ska skriva till Högsta förvaltningsdomstolen. Skrivelsen ställs alltså till Högsta förvaltningsdomstolen men ska skickas eller lämnas till kammarrätten.

Överklagandet ska ha kommit in till kammarrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagande för det allmänna räknas dock från den dag beslutet meddelades.

Om sista dagen för överklagande infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommar-, Jul- eller nyårsafton, räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag.

För att ett överklagande ska kunna tas upp i Högsta förvaltningsdomstolen krävs att prövningstillstånd meddelas. Högsta förvaltningsdomstolen lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas eller om det finns synnerliga skäl till sådan prövning, såsom att det finns grund för resning eller att målets utgång i kammarrätten uppenbarligen beror på grovt förbiseende eller grovt misstag.

Om prövningstillstånd inte meddelas står kammarrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till Högsta förvaltningsdomstolen varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas.

Skrivelsen med överklagande ska innehålla följande uppgifter

1. den klagandes namn, person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e-postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges.Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till Högsta förvaltningsdomstolen det beslut som överklagas med uppgift om kammarrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet de skäl som klaganden vill åberopa för sin begäran om att få prövningstillstånd den ändring av kammarrättens beslut som klaganden vill få till stånd och skälen för detta de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis.

mo BR wo N

DV 681 Formulär I