KamR Göteborg mål 4715-23
SÖKANDE
Bonliva AB, 556857-2886
Ombud: Advokaterna och INN sa juris doktorn Advokatfirman Vinge KB
MOTPARTER
1. Västra Götalandsregionen 2. Region Halland 3. Region Norrbotten 4. Region Sörmland
5. Region Östergötland
6. Region Uppsala 7. Region Västmanland 8. Region Jämtland Härjedalen 9. Region Västernorrland 10. Region Jönköping 11. Region Blekinge 12. Region Kalmar 13. Region Kronoberg 14. Region Gotland 15. Stockholms läns sjukvårdsområde 16. Ambulanssjukvården i Storstockholm AB 17. Danderyds sjukhus 18. Karolinska Universitetssjukhuset
19. S:t Eriks Ögonsjukhus AB
20. Södersjukhuset 21. Södertälje Sjukhus Aktiebolag 22. Region Västerbotten
Besöksadress Öppettider Postadress E-post
Sten Sturegatan 14 måndag-fredag — Box 53197 forvaltningsrattenigoteborg(Qdom.se
Telefon 08:00-16:00 400 15 Göteborg Webbplats
031 - 732 70 00 www.forvaltningsrattenigoteborg.domstol.se
Bilaga
SAKEN
Overprövning enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, förkortad LOU
FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten avslår ansökningarna om överprövning.
Förvaltningsrättens interimistiska beslut upphör därmed att gälla.
BAKGRUND Västra Götalandsregionen (VGR) genomför en samordnad upphandling för samtliga regioner 1 Sverige (Regionerna) av hyrpersonal inom hälso- och sjukvård, dnr RS 2022-03983.
Förvaltningsrätten har i interimistiska beslut förordnat att regionerna inte får ingå avtal om upphandlingen ”Samordnad upphandling av hyrpersonal inom hälso- och sjukvård för Sveriges regioner” innan något annat har bestämts.
YRKANDEN M.M.
Bonliva AB (bolaget) ansöker om överprövning och yrkar att upphandlingen ska göras om samt anför följande. Upphandlingen påbörjades före den 1 februari 2022 och det är LOU 1 lydelsen före den dagen som är tillämplig. Om rätten i strid med praxis finner att upphandlingen påbörjats efter den 1 juli 2022 har bolaget under alla förhållanden åberopat omständigheter till grund för sin talan inom tre veckor från och med att ansökningarna lämnades in. Upphandlingen strider mot LOU på ett stort antal punkter. Upphandlingsfelen leder till väsentligt försämrade förutsättningar för bolaget och andra leverantörer att tillhandahålla hyrläkare och hyrsjuksköterskor till landets regioner samt leder till att kompetent vårdpersonal i stället tar uppdrag hos andra vårdgivare i Skandinavien eller lämnar yrket. Upphandlingsfelen utgör var för sig eller i kombination med varandra skäl för att upphandlingen ska göras om.
Regionerna anser att ansökningarna ska avslås och anför bl.a. följande. I första hand är LOU inte tillämplig på det förfarande som använts i upphandlingen. I andra hand strider inte förfarandet mot 19 kap. LOU, vilket är det kapitel som reglerar den typ av tjänst som anskaffas. Eftersom upphandlingen påbörjades i november 2022 är det reglerna i 19 kap. LOU som är tillämpliga på upphandlingen. Kravet på att använda ett visst upphandlingsförfarande har tagits bort genom det nya regelverket. I stället är den upphandlande myndigheten numera fri att själv utforma sin upphandling utifrån de specifika omständigheterna. Upphandlingsdokumentet innehåller allt som krävs enligt 19 kap. 9 § LOU.
Det är en tämligen begränsad risk för att någon sökande lider skada av de påstådda bristerna i upphandlingen. Alla leverantörer som lämnar anbud och uppfyller ställda krav kommer att tilldelas avtal. Om en leverantör inte har lämnat anbud eller inte blir tilldelad avtal vid kommande tilldelning så kan denna inom sex månader lämna in ett nytt anbud och då tilldelas kontrakt. Har anbudsgivaren brustit i kravuppfyllelse kommer den att få tydlig information om vad bristen bestod i och med denna information ha mycket goda förutsättningar att lämna ett nytt anbud som uppfyller ställda krav och tilldelas kontrakt.
SKÄLEN FÖR
FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE
Fråga om LOU:s tillämplighet
Första frågan som ska prövas i målet är om upphandlingen omfattas av LOU. Den undantagssituation från upphandlingsbestämmelserna som regionerna nu åberopar utgörs av ett så kallat auktorisationssystem. För att utgöra ett auktorisationssystem krävs att enskilda aktörer, till skillnad från offentliga aktörer, är de som gör urvalet av till avtalet anslutna leverantörer, dvs. att det inte är fråga om avtal som kan betraktas som ett offentligt kontrakt. Detta är inte fallet i nu aktuell upphandling där det är upphandlande myndigheter inom regionerna som gör urvalet. LOU ska därmed tillämpas på den nu aktuella upphandlingen.
Nästa fråga blir då vilken lydelse av bestämmelserna i LOU som är tillämplig i målen. Av övergångsbestämmelserna till ändringarna den 1 februari respektive den 1 juli 2022 framgår att äldre bestämmelser gäller för upphandlingar som har påbörjats före ikraftträdandet. Högsta förvaltningsdomstolen har uttalat att tidpunkten för när en upphandling har påbörjats bör sammanfalla med tidpunkten för när beslutet kan bli föremål för överprövning, jfr HFD 2013 ref. 31.
Vad gäller den nu aktuella upphandlingen har regionerna redan före den I februari 2022 beslutat att inleda ett upphandlingsförfarande genom ett förenklat förfarande i enlighet med de då gällande bestämmelserna i LOU. Efter att upphandlingen blivit föremål för överprövning beslutade regionerna att avbryta upphandlingen. Detta beslut vann laga kraft och under hösten 2022 inledde regionerna på nytt ett upphandlingsförfarande som annonserades den 25 november 2022. I anbudsinbjudan som publicerades den 13 december 2022 anges att ”Upphandlingen genomförs som en Enstegsupphandling, en icke direktivstyrd annonspliktig upphandling enligt lag (2016:1145) om offentlig upphandling 19 kap. LOU. Villkoren för genomförandet beskrivs i upphandlingsunderlaget. Enligt 19 kap. är det möjligt att själv konstruera upphandlingsförfarandet. Den här upphandlingen kommer att genomföras på följande sätt.”
Förvaltningsrätten konstaterar att regionerna visserligen beslutade att upphandla ifrågavarande tjänster före den I februari 2022 men, efter att de avbrutit den tidigare upphandlingen, beslutat att inleda ett helt nytt upphandlingsförfarande med stöd av 19 kap. LOU. Den nu aktuella upphandlingen kunde enligt förvaltningsrättens mening därmed bli föremål för överprövning först efter att upphandlingen annonserades i november 2022. Möjligheten för regionerna att själva konstruera ett förfarande, som följer av 19 kap. LOU i dess senaste lydelse, innebär inte att regionerna kan välja att inte tillämpa LOU, särskilt inte då det i Anbudsinbjudan hänvisas till den lagen.
Sammanfattningsvis bedömer förvaltningsrätten att upphandlingen omfattas av
LOU samt att det är bestämmelserna i dess lydelse vid tidpunkten för beslutet och annonseringen hösten 2022 som är tillämpliga i målen.
Tillämpliga bestämmelser m.m.
En upphandlande myndighet ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och ickediskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras 1 enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet (19 kap. 2 § LOU).
En upphandlande myndighet bör beakta miljöhänsyn samt sociala och arbetsrättsliga hänsyn om upphandlingens art motiverar detta (19 kap. 3 § LOU).
Upphandlingsdokumenten ska innehålla uppgifter om 1. hur förfarandet ska genomföras, 2. vilka krav som en anbudssökande eller anbudsgivare ska uppfylla för att få delta i upphandlingen, 3. vilka minimikrav som ett anbud ska uppfylla, 4. vilka tilldelningskriterier som ska användas och deras viktning eller prioritetsordning, och 5. vilka kommersiella villkor och andra särskilda villkor som ska gälla vid fullgörande av kontraktet. Upphandlingsdokumenten ska även innehålla de uppgifter i övrigt som är relevanta (19 kap. 9 § LOU).
En omständighet som den sökande leverantören åberopar till grund för sin talan senare än tre veckor från den dag då ansökan om överprövning kom in till förvaltningsrätten får beaktas av rätten endast om leverantören gör sannolikt att den inte har kunnat åberopa omständigheter tidigare eller annars har haft giltig ursäkt att inte göra det (20 kap. 5 b § LOU).
Om den upphandlande myndigheten har brutit mot någon bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts (20 kap. 6 § första stycket LOU).
Av förarbetena (prop. 2021/22:5 s. 98 ff.) framgår i relevanta delar följande.
De grundläggande unionsrättsliga principerna är väl inarbetade och måste tillämpas även på det icke-direktivstyrda området när det finns ett bestämt gränsöverskridande intresse. Principerna utgör en viktig grund för att uppnå syftena med upphandlingsreglerna, bl.a. för att motverka korruption och främja konkurrensen 1 upphandlingar. Principerna fyller även en viktig funktion genom att utgöra ett tydligt ramverk för hur en upphandling kan utformas när regelverket i övrigt förenklas genom färre bestämmelser. [...] Det finns inget behov av några särskilda bestämmelser om att en upphandlande myndighet eller enhet är fri att utforma förfarandet vid en upphandling eller att använda sig av olika metoder för upphandling. [...] Enligt regeringen bör utgångspunkten vara att en upphandlande myndighet eller enhet ska vara fri att välja det förfarande som passar bäst för just den upphandling som ska göras. Detta val kan utfalla så att man väljer en upphandling som består av så få steg som möjligt. Men myndigheten eller enheten kani stället låta sig inspireras av de detaljerade regler som finns för förfaranden över tröskelvärdena, utan att de reglerna därmed blir tillämpliga. [...] Förändringarna skapar dessutom stora fördelar genom att möjliggöra för de upphandlande myndigheterna och enheterna att anpassa upphandlingen utifrån de specifika omständigheterna i det enskilda fallet. [...] Utgångspunkten 1 detta lagstiftningsärende är att de upphandlande myndigheterna och enheterna ska ges större frihet att utforma varje upphandling utifrån de särskilda förutsättningarna i det enskilda fallet. Med hänsyn till leverantörernas berättigade krav på förutsebarhet innebär detta dock även att det ställs större krav på den upphandlande myndigheten eller enheten att tydligt informera om hur den aktuella upphandlingen ska gå till. Detta är också viktigt för att förebygga godtycke och korruption. Mot denna bakgrund instämmer regeringen 1 utredningens förslag att det i det nya regelverket bör tas in en bestämmelse om att myndigheten eller enheten i något av upphandlingsdokumenten ska beskriva upphandlingen. Med upphandlingsdokument avses varje dokument som en upphandlande enhet använder för att beskriva eller fastställa innehållet i upphandlingen (1 kap. 23 § LOU och 1 kap. 24 § LUF).
Syftet med den aktuella bestämmelsen är att tydliggöra att myndigheterna och enheterna i dokumenten ska lämna tillräckligt med informationen för att göra det möjligt för intresserade leverantörer att delta i upphandlingen och lämna konkurrenskraftiga anbud. Detta är särskilt viktigt när det gäller sådana upphandlingar som har ett bestämt gränsöverskridande intresse. Informationen bör lämnas på ett sådant sätt att en normalt omsorgsfull leverantör med en rimlig arbetsinsats ska kunna få klarhet i om upphandlingen är ett intressant potentiellt affärstillfälle, och vad som gäller om leverantören önskar delta (se t.ex. EU-domstolens dom SIAC Construction, C-19/00, EU:C:2001:553, punkt 42 och Högsta förvaltningsdomstolens avgörande RÅ 2002 ref. 50). Regeringen delar dock utredningens bedömning att det bör vara upp till den upphandlande myndigheten eller enheten att avgöra 1 vilket av upphandlingsdokumenten informationen lämnas och om informationen ska ges samlat i ett dokument eller delas upp på flera dokument.
Utgångspunkter för förvaltningsrättens bedömning
Förvaltningsrättens prövning är en kontroll av om det finns skäl att ingripa mot upphandlingen på grund av att den upphandlande myndigheten har brutit mot principerna för upphandling eller någon annan bestämmelse i LOU. I mål om överprövning av en upphandling gäller som huvudprincip att den part som påstår att en upphandling är felaktig på ett klart sätt ska ange grunderna för sin talan (se Högsta förvaltningsdomstolens avgörande RÅ 2009 ref. 69).
För att grund för ingripande mot upphandlingen ska finnas är det inte tillräckligt att sökanden anser sig ha lidit eller kan komma att lida skada, utan sökanden ska visa att denne har lidit eller kan komma att lida skada av den eller de brister som påtalats (jfr Högsta förvaltningsdomstolens avgörande HFD 2013 ref. 53).
Likabehandlings- och öppenhetsprinciperna innebär bl.a. att samtliga villkor och bestämmelser i upphandlingsdokumenten ska vara formulerade på ett klart, precist och entydigt sätt för att alla rimligt informerade och normalt omsorgsfulla anbudsgivare ska kunna förstå innebörden av dessa och tolka dem på samma sätt (se EU-domstolens avgörande C-27/135 Pizzo, punkterna 36 och 51).
En upphandlande myndighet har stor frihet att själv bestämma hur upphandlingsdokumenten ska utformas och vad som ska tillmätas betydelse. Uppställda krav måste dock hålla sig inom de ramar som ges av de allmänna principerna för offentlig upphandling. Myndigheten får även anses ha ett visst tolkningsföreträde, så länge dessa principer inte överträds.
Fråga om karenskravet och om begreppen ”region” och ”tjänst” i kravspecifikationen är tillräckligt tydliga
I punkten 2.4 i Kravspecifikationen anges följande.
Erbjuden konsult får inte vara eller ha varit anställd i den region som avropet sker ifrån, under de senaste tolv (12) månaderna före ett uppdrag. Detta gäller oavsett anställningsform eller tjänst. Vid timanställning gäller karens från senast arbetat pass/timme. Leverantören ska 1 sin rekryteringsprocess kontrollera om konsulten omfattas av karens inom någon region. Se punkten Rekrytering av konsult.
Bolaget anför följande. Det är otydligt vad som avses med begreppet ”region”. Omfattningen av karenskravet är enligt bolaget oklart då begreppet ”region” inte används konsekvent i upphandlingen. Uttrycket ”tjänst” ska förstås som att det omfattar samtliga anställningar hos den avropande regionen oavsett vilken typ eller vilka arbetsuppgifter som innehafts och att kravet därmed strider mot proportionalitetsprincipen. Det framgår inte på ett klart, precist och entydigt sätt att arbetsförbudet skulle vara inskränkt till att omfatta endast anställningar som sjuksköterskor eller läkare.
Regionerna invänder följande. Med begreppet ”region” åsyftas samtliga i upphandlingen upphandlande myndigheter och inbegriper Region Stockholms nämnder och bolag, vilket framgår tydligt av punkten 1.1 i Anbudsinbjudan. Det ligger i sakens natur att ”tjänst” tar sikte på anställningar som sjuksköterska eller läkare och inte vilka anställningar som helst hos en region. Det är inte rimligt att en konsult skulle omfattas av karens med anledning av att denne exempelvis har jobbat som busschaufför inom regionen under sin utbildning. I Frågor och svar nr 98 första stycket, har detta krav förtydligats. Behovet av personal och regionernas långsiktiga kompetensförsörjning vilar på egna fast anställda medarbetare. Som komplement vid arbetsanhopning, frånvaro eller tillfälliga bristsituationer anlitas bemanningsföretag. Det är generellt sett viktigt för regionerna att inte ha en osund personalomsättning som riskerar att påverka patientsäkerheten, verksamhetsutveckling, utbildning och introduktion av studenter och arbetsmiljön negativt. Syftet med karensen är att minska att regionanställda slutar för att gå över till bemanningsföretag för att senare återkomma till regionerna till en betydligt högre kostnad.
Förvaltningsrättens bedömning
I punkten 1.1 Information om upphandlingen i Anbudsinbjudan anges att Region Stockholm är indelad i sex namngivna nämnder och bolag. Enligt förvaltningsrättens mening är det tillräckligt tydligt angivet för att begreppet ”region” ska tolkas så som det anges i punkten 1.1, dvs. att karenskravet är avgränsat till att avse respektive region, detta oaktat att Region Stockholm valt att indela sin inköpsorganisation i olika bolag och nämnder. Skäl saknas att på denna grund förordna om ingripande enligt LOU.
Förvaltningsrätten anser såvitt avser ”tjänst” att kravet kunde ha formulerats med mer omsorg och stringens. Mot bakgrund av att upphandlingen riktar sig till leverantörer som ska tillhandahålla konsulter inom två anbudsområden — läkare och sjuksköterskor — får kravet emellertid anses vara tillräckligt tydligt för de leverantörer i branschen som kan komma att offerera konsulter till regionerna, dvs. att de förstår att det uppställda kravet gäller oavsett anställningsform eller tjänst inom den yrkeskategori som avropet gäller. Skrivningen kan därmed för en anbudsgivare i upphandlingen rimligen inte uppfattas som ett hinder för att tillhandahålla konsulter som innehaft andra tjänster inom regionen än just inom sitt respektive område som läkare eller sjuksköterska. Vad bolaget anfört om bristerna i det uppställda kravet utgör därmed inte tillräckliga skäl för ingripande mot upphandlingen i denna del.
Fråga om karenskravet på 12 månader är oproportionerligt
Bolaget anser att kravet på 12 månaders karens inte är proportionerligt och att detta stöds av att vissa regioner tidigare tillämpat en karenstid om 6 månader.
Regionerna invänder följande. Syftet med karensen är att minska att regionanställda slutar för att gå över till bemanningsföretag för att senare återkomma till regionerna till en betydligt högre kostnad. Regionerna har tagit ett gemensamt beslut om en karensperiod om 12 månader inom respektive region. Kravet syftar till att minska regionernas personalomsättning och de kostnader som följer av den. I Frågor och svar, punkten 98 andra—fjärde stycket, har detta kravbehandlats: Regionerna har gemensamt tagit ställning och bedömt att en karens om 12 månader inom respektive region bättre uppfyller ovan nämnda syfte än en karens om sex månader. Regiondirektörerna har tagit ett gemensamt beslut att ha 12 månaders karens. Ställningstagandet gjordes efter noggrant arbete med ett flertal workshops med HR-direktörer, Hälso- och sjukvårdsdirektörer, Ekonomidirektörer och bemanningsansvariga 1 regionerna. Ställningstagandet från regionerna om 12 månaders karens har projektet för den nationella upphandlingen kommunicerat till bemanningsleverantörer genom återkommande dialogmöten. En 12 månaders karens är långt ifrån ovanligt, sett till nuvarande regionala ramavtal som är tecknade ute bland regionerna. Vid en inventering i maj 2021 angav nio av regionerna att de hade tolv månaders karens 1 sina avtal, medan resterande hade sex månader. Trenden har varit att karensen förlängts till tolv månader i samband med tecknande av nya avtal. Då karensen är avgränsad till en (1) region kommer det alltid att finnas 20 andra regioner för en inhyrd konsult som vid en given tid omfattas av karens. Kravet kvarstår enligt underlag.”
Förvaltningsrättens bedömning Det finns inte något generellt förbud för en upphandlande myndighet att ställa ett karenskrav i en upphandling. Fråga är då om kravet kan anses strida mot proportionalitetsprincipen. Syftet med karenskravet uppges vara att förhindra att personal som är anställd inom en region ska kunna avsluta sin anställning för att direkt därefter utföra samma arbete inom regionen genom ett bemanningsföretag.
Konsekvensen av ett sådant förfarande skulle enligt regionerna alltså bli att regionen tvingas köpa tjänsterna till en högre kostnad.
Förvaltningsrätten anser att det inte finns skäl att i sig ifrågasätta det angivna syftet med karenskravet i upphandlingen. Av praxis följer att proportionalitetsprövningen ska göras 1 tre steg (jfr HFD 2016 ref. 37 I och II). För det första ska en bedömning göras om åtgärden är en lämplig och effektiv åtgärd för att uppnå det eftersträvade syftet. För det andra ska en bedömning göras om åtgärden är nödvändig för att uppnå det eftersträvade syftet, såtillvida att det inte finns något mindre ingripande alternativ. För det tredje ska bedömas om den negativa effekten som åtgärden får är oproportionerlig eller överdriven jämfört med det eftersträvade syftet.
Förvaltningsrätten anser att det saknas anledning att ifrågasätta att ett karenskrav får anses vara en lämplig och effektiv åtgärd för att uppnå det eftersträvade syftet. Bolaget har inte visat att kravet inte varit nödvändigt för att uppnå det eftersträvade syftet. Vad bolaget anför om att upphandlingar i andra regioner har haft karenskrav på 6 månader förändrar inte denna bedömning. Karenskravet innebär en begränsning 1 ett bemanningsföretags möjligheter att direkt engagera vårdpersonal som varit anställda inom den avropande regionen för ett uppdrag hos beställaren. Detta ligger dock i karenskravets natur och det har inte framkommit något som tyder på att kravet varit otillbörligt. Kravet utesluter inte heller per automatik en leverantör från att lämna anbud i upphandlingen. De negativa effekterna av 12 månaders karens strider inte mot proportionalitetsprincipen. Upphandlingen syftar till att säkra tillgången till vårdpersonal som ska utgöra ett komplement till den personal som finns i regionernas verksamhet. Den legitimerade personal, dvs. sjuksköterska eller läkare, som anvisas en region får därmed inte ha innehaft motsvarande tjänst inom den region som avropar tjänsten. Förvaltningsrätten anser att kravet är förenligt med det uppgivna syftet som får förstås som ett sätt att motverka att regionernas egen kapacitet urholkas. Kravet framstår också som ändamålsenligt i förhållande till syftet.
Bolaget har heller inte visat att syftet med kravet hade kunnat nås på ett mindre ingripande sätt än genom det ifrågasatta karenskravet. Annat har inte kommit fram än att kravet är nödvändigt för att se till att den totala kapaciteten i respektive region ökar och att dess egen kapacitet inte försvagas. Kravet omöjliggör inte att leverantören lämnar anbud och genomför uppdragen med annan personal. Kravet bedöms även ha adekvat koppling till ändamålet med upphandlingen och kan inte i sig anses oproportionerligt.
Upphandlingsdokumentet i denna del får mot bakgrund av att upphandlingen riktar sig till bemanningsföretag i branschen anses vara tillräckligt tydligt utformat för att en rimligt informerad och normalt omsorgsfull anbudsgivare inom området ska kunna förstå vad som efterfrågas och de krav som uppställs.
Fråga om kravet på tjänstepension m.m. strider mot proportionalitetsprincipen
I punkten 2.8 i Kravspecifikationen anges följande.
2.8 Tjänstepension, sjuklönetillägg och trygghetsförsäkring
Leverantören ska säkerställa att konsulten omfattas av villkor enligt nedan: 2.8.1 Tjänstepension Leverantören ska för sina konsulter som fyllt 25 år, längst till, 65 år avsätta till tjänstepension med minst: - 4,5 2/0 av bruttolönen för inkomster upp till 7,5 inkomstbasbelopp per månad. - 30 26 av den delen av bruttolönen som överstiger 7,5 inkomstbasbelopp, beräknat på årsbasis Tjänstepensionsavsättning ska omfatta all bruttolön, för alla anställningsformer utan undantag. 2.8.2 Sjuklönetillägg mellan sjukdag 15 och 90 Leverantören ska betala sjuklönetillägg för simma konsulter som varit anställda under minst ett är med 10 90 för lön upp till 10 prisbasbelopp, från den 15:e till den 90:e sjukdagen. För konsulter som har varit anställda mindre än ett år ska leverantören betala sjuklönetillägg mellan den 15:e till den 45:e sjukdagen. Blir konsulten sjuk flera gånger under en 12 månadersperiod gäller sjuklön sammanlagt högst 105 dagar. För mer detaljer hänvisas till ITP sjukpension för tjänstemän, www. avtalat.se. 2.8.3 Trygghetsförsäkring vid arbetsskada Alla konsulter hos leverantören ska omfattas av en trygghetsförsäkring vid arbetsskada.
Försäkringsskyddet ska minst omfatta: - Olycksfall på jobbet - Olycksfall på väg till eller från jobbet - Arbetssjukdom - Smitta Leverantören anses uppfylla ovan nämnda villkor, om den tillämpar motsvarande villkor 1 ett och samma centrala kollektivavtal som tillämpas 1 hela Sverige på motsvarande arbetstagare i den aktuella branschen. Om centralt kollektivavtal saknas, ska ovan villkoren regleras i det enskilda anställningsavtalet. I de fall behörig beställare eller övergripande avtalsförvaltare begär kopia på konsultens anställningsavtal, ska leverantören visa upp uppgifterna för denne. I anställningsavtalet ska tydligt framgå att den konsulten omfattas av ovan nämnda villkor, alternativt att konsulten omfattas av leverantörens centrala kollektivavtal. Anställningsavtalet ska vara signerat av båda parter och gälla senast från och med första tjänstgöringstillfället. Om det uppdagas att leverantör inte följer ovan villkor, anses detta utgöra väsentligt avtalsbrott, se punkten Hävning av avtal.
Bolaget anför följande. Regionerna har inte visat att det föreligger sådana oskäliga arbetsvillkor eller att påstådda problem är så omfattande att det är nödvändigt att ställa krav på obligatorisk tjänstepension i upphandlingen.
Regionerna har heller inte visat att konsulter saknar sjuklönetillägg i sådan omfattning att det är lämpligt, nödvändigt och rimligt att ställa kravet. Det finns inget sådant behov och kravet strider mot proportionalitetsprincipen i
LOU. Kravet på trygghetsförsäkring är inte begränsat till tjänster som konsulten utför inom ramen för upphandlingen. Kravet gäller även när leverantörer tillhandahåller konsulter till andra beställare, t.ex. till kommuner eller privata vårdgivare. Kravet saknar därmed nödvändig koppling till kontraktsföremålet och det strider mot proportionalitetsprincipen.
Regionerna invänder följande. Kraven har som ändamål att säkerställa trygga och goda anställningsförhållanden för de konsulter som arbetar på uppdrag av regionerna. Kraven säkerställer att alla konsulter som arbetar på uppdrag av regionerna omfattas av trygga arbetsvillkor under själva genomförandet av uppdraget i och med att kraven också omfattar försäkringar och sjuklönetillägg.
Kravet på tjänstepension har som ändamål att säkerställa att alla konsulter, oavsett anställningsform, får en trygg och säker pension. Det förekommer att tjänstepension inte ingår i bemanningsföretagens ersättningar till konsulterna. Allt arbete för regionernas räkning ska innefatta en tjänstepensionsavsättning. Genom att ställa krav på tjänstepensionslösning säkerställs att enskilda konsulter kommer att få en tjänstepension. — Kravet på sjuklönetillägg ska också säkerställa att enskilda konsulter omfattas av trygga arbetsförhållanden såsom sjuklönetillägg och försäkringar när de arbetar på uppdrag av regionerna. Sjuklönetillägget har som funktion att säkerställa en upprätthållen levnadsstandard även om den enskilde konsulten blir sjuk. — Trygghetsförsäkringarnas ändamål är att de enskilda konsulterna skyddas för olyckshändelser och sjukdom som kan uppstå i samband med arbete. De enskilda konsulterna ska inte behöva teckna en privat försäkring när arbetet har varit orsaken till den uppkomna skadan eller arbetsoförmågan. Kravets utformning är nödvändig för att uppnå de avsedda ändamålen och det allmänna vinner mer än bolagen förlorar. De eventuellt ökade kostnaderna respektive de påtalade administrativa problemen får anses vara av mindre vikt eftersom skyddsintresset, dvs. sjuksköterskors och läkares anställningsvillkor, är systemkritiskt för svensk sjukvård. Genom att ställa krav på goda och trygga arbetsvillkor säkerställer regionerna svensk sjukvårdskompetensförsörjning oavsett huvudman eller anställningsform. Den administrativa bördan ska ses i ljuset av att regionerna framgent inte kommer att ställa olikartade krav och får betraktas vara av mindre karaktär. Bolaget har inte visat att det har lidit eller kommer att lida skada av de aktuella kraven i upphandlingen.
Förvaltningsrättens bedömning
Även i denna del kunde kravet ha formulerats med mer omsorg och stringens.
Upphandlingen riktar sig emellertid till leverantörer som på begäran ska anvisa konsulter till regionerna och dessa krav kan således endast ställas på de konsulter som kommer/kan komma att anvisas vid avrop. Mot denna bakgrund får det med tillräcklig tydlighet anses framgå att det endast är de konsulter hos leverantören som omfattas av kravet i denna punkt. Vad härefter gäller om kravet i övrigt står i strid med proportionalitetsprincipen bedömer förvaltningsrätten, mot bakgrund av vad parterna anför, att kravet ter sig lämpligt, nödvändigt och rimligt då syftet med kravet är att säkerställa att alla som arbetar inom en region omfattas av lika trygga och goda arbetsvillkor. Kravet har därmed inte varit så otydligt eller felaktigt att bolaget riskerar att lida skada på grund av påtalad brist, varför tillräckliga skäl saknas att förordna om ingripande på denna grund.
Fråga om kravet på tjänstepension m.m. strider mot likabehandlingsprincipen
Bolaget anför följande. Villkoren i upphandlingen måste vara förenliga med de regler som gäller vid upphandlingar som har ett bestämt gränsöverskridande intresse. Att upphandlingen riktar sig till vårdpersonal som har svensk läkareller sjuksköterskelegitimation inverkar inte på att tjänsterna kan tillhandahållas av utstationerad personal. Eftersom upphandlingen omfattas av
19 kap. LOU är 17 kap. 5 § LOU inte tillämplig. Även leverantörer med utstationerad personal omfattas därför av kraven i upphandlingen på tjänstepension och trygghetsförsäkring. Tjänstepension och trygghetsförsäkring ingår inte i den så kallade hårda kärnan 1 6 § utstationeringslagen. Leverantörer som tillhandahåller utstationerade konsulter behöver därför inte uppfylla kraven på pensioner och försäkringar. Det innebär att leverantörer blir föremål för olika krav och att de behandlas olika. Upphandlande myndigheter får inte ställa krav som inte är nödvändiga eller som inte kan kontrolleras.
Regionerna imvänder följande. Likabehandlingsprincipen överträds inte eftersom de har rätt att ställa de aktuella kraven och att eventuella bolag med utstationerad personal måste uppfylla kraven. Kraven behandlar alla lika eftersom 17 kap. LOU inte är tillämpligt på upphandlingar som genomförts inom ramen för 19 kap. samma lag. Regionerna har en avtalsrelation med de bolag som de tecknar avtal med och har således en möjlighet att löpande under avtalstiden kontrollera att avtalet följs. Om bolaget använder underleverantörer ansvarar bolaget för att underleverantören följer avtalsvillkoren eftersom regionerna inte har en direkt avtalsrelation med underleverantören.
Förvaltningsrättens bedömning Inledningsvis noteras att bestämmelserna 1 utstationeringslagen innebär att utländska arbetsgivare med arbetstagare utstationerade i Sverige måste följa vissa minimivillkor vad gäller lön, arbetstid och semester. Av 19 kap. LOU följer att bestämmelserna i 17 kap. samma lag inte är tillämpliga såvida inte den upphandlande myndigheten bestämt annat, vilket inte är fallet i förevarande upphandling. De av regionerna uppställda kraven på att leverantörerna ska uppfylla villkor som innebär att anvisad konsult omfattas av tjänstepension m.m. innebär således inte några konkurrensfördelar för utländska företag i förhållande till bolaget. Villkoren är tillräckligt tydliga för att anbudsgivarna ska kunna förstå vad som tillmäts betydelse och regionerna har därmed upprätthållit likabehandlings- och transparensprincipen samt övriga grundläggande principer. Bolaget har varken i förhållande till det ställda kravet eller vad som anförts i övrigt, visat att det lidit eller riskerar att lida skada på sådant sätt att det finns skäl att ingripa med stöd av bestämmelserna i LOU i denna del av upphandlingen.
Fråga om utvärderingsmodellens förenlighet med LOU
I Anbudsinbjudan anges följande i relevanta delar. 1.7.3 Obligatoriska krav Upphandlingsdokumenten innehåller ett antal obligatoriska krav (minimikrav). En grundförutsättning för att ett anbud ska kunna tilldelas avtal är att dessa obligatoriska krav är uppfyllda. Ett anbud som inte uppfyller samtliga obligatoriska krav kommer att förkastas. Möjligheterna för VGR att begära förtydliganden eller kompletteringar av ingivna anbud är begränsade. Det är därför viktigt att anbudsgivare säkerställer att samtliga obligatoriska krav är uppfyllda.
De obligatoriska kraven delas in 1 tre områden: —-Krav på anbud, vilka är de krav på dokument och liknande som ges in med anbudet, som anges i Anbudsinbjudan. -Kvalificeringskrav, vilka är de krav på anbudsgivaren som återfinns under Kvalificering nedan. —Krav på tjänsten, vilka återfinns i Kravspecifikationen. Anbudsgivaren ska intyga att samtliga obligatoriska krav är uppfyllda. Uppfylls samtliga obligatoriska krav? Ja/Nej. Ja krävs [...] 1.9.2 Prövning av anbud Generellt angående obligatoriska krav, se avsnitt Obligatoriska krav ovan. Prövning av anbud görs 1 flera steg: kontroll av att inga uteslutningsgrunder föreligger, samt kontroll av att följande obligatoriska krav är uppfyllda: - obligatoriska krav på anbud, - obligatoriska kvalificeringskrav, samt - Obligatoriska krav på tjänsten Vid behov kommer VGR, med beaktande av LOU, att begära in förtydliganden eller kompletteringar från anbudsgivare. Sådana förtydliganden eller kompletteringar syftar till att klargöra att VGR har uppfattat anbudet på ett korrekt sätt. Uppfylls samtliga obligatoriska krav? Ja/Nej. Ja krävs [...] 1.9.4 Kvalificering I följande avsnitt beskrivs de kvalificeringskrav som är uppställda i upphandlingen. [...] 1.12 Utvärdering av anbud Utvärdering av anbud kommer att ske genom poängbedömning av nedan beskrivna kvalitetskriterier där anbudsgivaren ska lämna en processbeskrivning för respektive kriterie. Varje processbeskrivning kommer att tilldelas 0-2 poäng vid utvärdering. Upphandlande myndighet kommer att anta de anbud som uppfyller samtliga obligatoriska krav och som uppnår sammanlagt minst 3 poäng i utvärderingen. De anbud som får 0 poäng på något av nedanstående kvalitetskriterier kommer ej att antas. Kvalitetskriterier Beskrivning av samtliga tre (3) processer som efterfrågas ska bifogas anbudet och bör ej sammantaget överstiga tre (3) A4 med teckensnitt Times New Roman 12. 1 HER Beskriv Anbudsgivarens process för kontroll av att erbjuden konsult har genomgått relevant
HLR-utbildning enligt kravspecifikation punkt 2.3 HLR-utbildning. 2 Karens Beskriv Anbudsgivarens process för kontroll av karens i rekryteringsprocessen enligt Kravspecifikation punkt 2.4 Karens och punkt 2.1 Rekrytering av konsult. 3 E-legitimation Beskriv Anbudsgivarens process för kontroll av E-legitimation enligt kravspecifikation punkt 2.7 E-legitimering, dvs. Att konsulten har en giltig ordinarie e-legitimation —Att rätt tillitsnivå enligt avropsförfrågan tillämpas för konsultens e-legitimation Att konsultens e-legitimation har tillräckligt med plats för att nya certifikat ska kunna laddas ner Att konsulten har tillgång till sina personliga koder och är medveten om det regelverk som gäller för användning av E-legitimation. Poängsättning God tillförlitlighet: 2 poäng Processen bedöms visa på en systematisk hantering av hur anbudsgivaren säkerställer att de uppfyller kraven, samt hur detta säkerställs under avtalstiden. Grundläggande tillförlitlighet: I poäng Processen bedöms innehålla en beskrivning av rutiner för hur anbudsgivaren säkerställer att de uppfyller kraven, samt hur detta säkerställs under avtalstiden. Beskrivning saknas eller visar på bristande tillförlitlighet: 0 poäng Processen bedöms vara bristfällig och inte säkerställa att de uppfyller kraven. Processen bedöms inte säkerställa kravet över tid. Angivna kvalitetskriterier kommer att bedömas av en expertgrupp utifrån erfarenhet. [...]
I Kravspecifikationen anges följande i relevanta delar.
2.2 Krav på konsultens kompetens och erfarenhet Samtliga konsulter ska minst uppfylla nedan krav. Om kraven inte anses tillräckliga för ett specifikt uppdrag, har beställaren möjlighet att precisera krav på konsultens kompetens och erfarenhet i det aktuella avropet. [...] 2.3 HLER-utbildning Leverantören ansvarar för att erbjuden konsult genomgått relevant HLR-utbildning enligt HL R-rådets rekommendationer under de senaste 12 månaderna före uppdragets start. 2.4 Karens
Erbjuden konsult får inte vara eller ha varit anställd i den region som avropet sker ifrån, under de senaste tolv (12) månaderna före ett uppdrag. Detta gäller oavsett anställningsform eller tjänst. Vid timanställning gäller karensen från senast arbetat pass/timme. Leverantören ska i sin rekryteringsprocess kontrollera om konsulten omfattas av karens inom någon region. Se punkten Rekrytering av konsult. [...] 2.7 E-legitimering [...] Olika tillitsnivåer används för att beskriva hur säker och tillförlitlig en E-legitimation är. Ju högre tillitsnivå, desto säkrare är E-legitimeringen, både när det gäller teknisk och administrativ säkerhet. I regionerna används både tillitsnivå 2 och 3. Det är leverantörens skyldighet att försäkra sig om att konsultens E-legitimation uppfyller kravet på att rätt tillitsnivå tillämpas enligt avropsförfrågan. Konsulten ska ha en giltigt ordinarie SITHS e-id (E-legitimation) som används i regionerna idag. Inför konsultens uppdrag hos beställaren, ska leverantören försäkra sig om att konsultens SITHS e-id har tillräckligt med plats för att nya certifikat ska kunna laddas ner. [...] Leverantören ska försäkra sig om att konsulten har tillgång till sina personliga koder och är medveten om det regelverk som gäller för användningen av E-legitimationen. [...]
Bolaget anför följande. Regionerna har sammanblandat utvärderingskriterier och kvalificeringskrav. Vidare brister utvärderingsmodellen i transparens och likabehandling. Regionerna har baserat utvärderingen av anbud på leverantörernas tekniska och yrkesmässiga kvalifikationer. Genom att basera utvärderingen av anbuden på leverantörernas tekniska och yrkesmässiga kvalifikationer har de sammanblandat kvalificeringskrav och utvärderingskriterier. En sådan sammanblandning är inte tillåten enligt LOU.
Enligt rättspraxis kan de kriterier som huvudsakligen avser bedömningen av anbudsgivarnas förmåga att utföra projektet i fråga inte utgöra utvärderingskriterier (se bl.a. EU-domstolens dom i mål C-532/06 Lianakis).
Tilldelning av kontrakt som grundar sig på en utvärdering av anbudsgivarens förmåga att utföra uppdraget står i strid med de grundläggande principerna i
LOU. Regionernas utvärderingsmodell för tilldelning av ramavtal beaktar således felaktigt faktorer som avser leverantörens tekniska och yrkesmässiga kvalifikationer att utföra de efterfrågade tjänsterna. Utvärderingsmodellen strider därför mot de grundläggande principerna i LOU.
Även poängsättningen av anbud är bristfällig i flera avseenden. Informationen om vad som krävs för att erhålla 0—2 poäng vid anbudsutvärderingen är alltför vag för att alla rimligt informerade och normalt omsorgsfulla anbudsgivare ska kunna tolka kriterierna på samma sätt. Den vaga beskrivningen av poängsättningen innebär att anbudsgivarna inte kan förutse vad regionerna tillmäter betydelse vid utvärdering av anbuden. Utformningen av poängsättningen i utvärderingsmodellen strider mot transparensprincipen. Kvalificeringskraven är antingen uppfyllda eller inte och det saknas utrymme enligt LOU för regionerna att bedöma hur väl ett kvalificeringskrav uppfylls. Genom att föreskriva en utvärderingsmodell som är alltför otydlig och dessutom öppnar för en godtycklig poängsättning av anbud har regionerna frångått principerna om transparens och likabehandling.
Regionerna invänder följande. EU-domstolens avgörande i målet Lianakis är inte tillämpligt på den aktuella upphandlingen då domstolen uttalade sig om direktiv bestämmelser om utvärdering och kvalificering. Upphandlingen har genomförts i enlighet med 19 kap. LOU och då gäller varken 14 kap. om kvalificering eller 16 kap. om utvärdering. Vad EU-domstolen har uttalat om saken i Lianakis saknar därför relevans.
Tilldelningskriterierna har en koppling till ett antal krav i Kravspecifikationen men någon sammanblandning har inte skett. Kraven och tilldelningskriterierna avser olika saker. Exempelvis följer det av kravet ”2.3 HELR-utbildning” i Kravspecifikationen att leverantören ansvarar för att de konsulter som ska erbjudas har genomgått relevant HLR-utbildning under de senaste tolv månaderna före ett uppdrags start. Tilldelningskriteriet i Anbudsinbjudan ”1 HLER”i avsnitt 1.12 Utvärdering av anbud avser 1 stället anbudsgivarens process för att säkerställa att erbjudna konsulter har genomfört relevant HERutbildning i enlighet med kravet på HLR-utbildning. Kriteriet tar alltså sikte på själva processen leverantörerna har för att säkerställa att konsulterna har genomfört relevant HLR-utbildning, inte det faktum att de har det. Det är leverantörens process 1 sig som bedöms enligt utvärderingskriteriet. Denna process är viktig för den framtida leveransen. Samma resonemang gäller för tilldelningskriterierna 2 (Karens) och 3 (E-legitimation). Således är det inte fråga om någon sammanblandning av tilldelningskriterier och kvalificeringskrav. Bolaget riskerar inte att lida skada av hur utvärderingsmodellen är utformad eftersom den är tydligt konstruerad och på intet sätt förhindrar bolaget från att lämna ett konkurrenskraftigt anbud. Konkurrensen sker mellan anbudsgivarna på de förutsättningar som följer av upphandlingen. Ett konkurrenskraftigt anbud är ett som har goda möjligheter att tilldelas kontrakt i upphandlingen. Att bolaget anser sig kunna tillhandahålla och konkurrera med bättre kvalitet än andra anbudsgivare och att upphandlingens utformning därför inte medger att bolaget ges bästa möjlighet att konkurrera och tilldelas större del av kontraktet är inte en fråga för domstolens prövning av om upphandlingen är behäftad med upphandlingsrättsliga fel. Inget i den utvärderingsmodell som regionerna har valt för upphandlingen förhindrar bolaget eller annan leverantör från att lämna ett konkurrenskraftigt anbud eftersom alla som klarar kravet kommer att tilldelas kontrakt. Bolaget kan därför varken anses ha lidit eller komma att lida skada av utvärderingsmodellens utformning. Poängsättningen är inte för vag utan varje normalt omsorgsfull anbudslämnare kan förstå vad som avses med en processbeskrivning som ger god tillförlitlighet respektive bristfällig processbeskrivning. Poängsättningen tar sikte på hur det aktuella kontraktet avser att utföras gällande dessa tre kvalitetskriterier. Någon sammanblandning har inte skett utan det framgår tydligt vad som utgör kvalificerings- och utvärderingskrav. Bolagets skaderesonemang är inte kopplat till den påstådda bristen i upphandlingsdokumentet. Bolaget lider eller riskerar inte att lida skada på grund av utformningen av poängsättningen då den påstådda bristen inte får betydelse för utfallet i upphandlingen. Det är härtill Öppet och tillgängligt för en leverantör som misslyckats i utformningen av sin processbeskrivning att söka om tilldelning i upphandlingen igen efter sex månader. Regionerna kommer att informera leverantören om brister så att dessa kan läkas till nästa ansökningstidpunkt.
Förvaltningsrättens bedömning Det är redan sedan tidigare tillåtet att ha ett fast pris i en offentlig upphandling och låta kvalitetskriterier avgöra vilka leverantörer som tilldelas kontrakt (prop. 2015/16:1953 s. 788). Genom den nya lydelsen av 19 kap. LOU har upphandlande myndigheter getts stor frihet att välja vilka tilldelningskriterier som myndigheten vill tillämpa vid tilldelning av kontrakt förutsatt att bl.a. minimikrav och tilldelningskriterier anges i upphandlingsdokumentet. Regionerna har med stöd av 19 kap. LOU utformat ett förfarande som de benämner ”Enstegsupphandling”.
Förfarandet i nu aktuell upphandling innebär att tilldelningen baseras på kvalitet i kombination med ett av regionerna fastställt pris. De uppställda kraven i upphandlingsdokumentet tar därmed inte sikte på att identifiera det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet, dvs. att utvärdera anbuden efter bästa förhållandet mellan pris och kvalitet, lägsta kostnad eller lägsta pris. Eftersom kriterierna i upphandlingsdokumentet inte syftar till att fastställa det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet, och att inte heller 14 och 16 kap. LOU kan åberopas i upphandlingen, anser förvaltningsrätten att Lianakis-domen inte är vägledande vid prövningen av förevarande mål. Den utvärdering som anges i Anbudsinbjudan respektive Beskrivning av avropsförfarande, avser 1 det förra dokumentet minimikrav för kvalificering och i det senare dokumentet tilldelningskriterier vid avrop. Någon otillåten sammanblandning av tilldelningskriterier kan enligt förvaltningsrätten därför inte anses ha skett.
Frågan är då om utvärderingsmodellen uppfyller de krav som följer av 19 kap.
LOU. Av Anbudsinbjudan framgår att regionerna kommer att anta de anbud som uppfyller samtliga obligatoriska krav och som uppnår sammanlagt minst 3 poäng vid utvärdering av de kvalitetskriterier som uppställs i punkt 1.12 samt inte får 0 poäng på något av kvalitetskriterierna. God tillförlitlighet ger 2 poäng, grundläggande tillförlitlighet ger 1 poäng och då beskrivning saknas eller visar på bristande tillförlitlighet ges 0 poäng. Vidare anges att poängsättningen avseende leverantörernas processer kommer att bedömas av en expertgrupp utifrån erfarenhet.
Som tidigare har redogjorts för har regionerna getts stor frihet vid utformningen av en utvärderingsmodell förutsatt att de grundläggande upphandlingsrättsliga principerna upprätthålls. Av praxis följer att även utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade får godtas. I den nu aktuella upphandlingen beskrivs i upphandlingsdokumentet hur kvalificering, utvärdering och avrop ska gå till. Av upphandlingsdokumenten framgår vilka beskrivningar anbudsgivarna ska lämna och som ska ligga till grund för en expertgrupps bedömning utifrån regionernas bedömningskriterier. För att antas krävs att bolagets anbud får minst I poäng per del. Enligt förvaltningsrättens mening har anbudsgivarna utifrån lämnade beskrivningar i upphandlingsdokumenten haft tillräcklig information om vad som tillmäts betydelse vid utvärderingen för att kunna utforma sina anbud. Modellen kan enligt förvaltningsrätten därmed inte anses strida mot någon av de upphandlingsrättsliga principerna eller någon annan bestämmelse 1 19 kap. LOU.
Sammanfattningsvis är det förvaltningsrättens bedömning att kvalificeringskraven och tilldelningskriterierna i utvärderingsmodellen inte står 1 strid med någon av de upphandlingsrättsliga principerna. Den bristande transparensen och de konkurrenssvårigheter som bolaget gjort gällande är inte tillräckliga för att kunna dra slutsatsen att upphandlingen utformats i ett konkurrensbegränsande syfte.
Förvaltningsrätten anser att det som bolaget har anfört i dessa delar inte motiverar något ingripande i upphandlingen med stöd av LOU.
Fråga om anslutning till ramavtal i efterhand strider mot LOU
Av avsnitt 1.7.4.1 i Anbudsinbjudan framgår följande.
Upphandlingen genomförs som en Enstegsupphandling, en icke direktivstyrd annonspliktig upphandling enligt 19 kap. LOU. Villkor för genomförandet beskrivs i upphandlingsunderlaget. Enligt 19 kap. är det möjligt att själv konstruera upphandlingsförfarandet. Den här upphandlingen kommer att genomföras på följande sätt. Inledningsvis annonseras upphandlingen i upphandlingsverktyget TendSign. Upphandlingen annonseras som ett dynamiskt inköpssystem eftersom det är den enda tillgängliga processen som tillåter att leverantörer lämnar anbud även under avtalstiden. Upphandlingen är dock inte ett inrättande av ett dynamiskt inköpssystem. Efter att anbud inkommit i den inledande anbudsperioden kontrolleras och utvärderas anbuden. Därefter meddelas tilldelningsbeslut och efter den lagstadgade avtalsspärren tecknas avtal. [...] - Efter avtalsspärren löpt ut avseende tilldelningsbeslut för den inledande anbudsperioden finns inte längre möjlighet att överklaga upphandlingsdokumenten. [...]
Bolaget anför följande. Upphandlingen utgör ett ramavtal och med anledning därav är det inte tillåtet för leverantörer att ansluta till avtalet efter det att ett upphandlat avtal ingåtts mellan upphandlande myndighet och leverantörer, se
7 kap. 3 § LOU. Detta är motiverat med hänsyn till transparensprincipen och till ramavtalets typiskt konkurrensbegränsade effekt. Vidare får inte en upphandling utformas så att leverantörers rätt till överprövning omöjliggörs. En upphandling kan inte överprövas när avtal har ingåtts. Upphandlingen är dock utformad på ett sätt som omöjliggör överprövning av kommande tilldelningsbeslut avseende antagande av efterhandsanslutna leverantörer på ramavtalen. Därutöver följer det av transparensprincipen att det inte är tillåtet att låta leverantörer ansluta sig till ett ramavtal i efterhand när avtal redan har ingåtts. Transparensprincipen gäller även i händelse av att bestämmelserna i 19 kap. i lydelsen från och med den 1 februari 2022 är tillämpliga på upphandlingen.
Regionerna invänder följande. Det är inte otillåtet för leverantörer att ansluta sig till upphandlingen. Reglerna i LOU om ramavtal är inte tillämpliga på det aktuella avtalet. Skrivningen i avsnitt 1.7.4.1 är endast avsedd som information om regionernas uppfattning av rättsläget för den aktuella upphandlingen. Vilka möjligheter leverantörer har att angripa en upphandling följer av nationell lagstiftning och rättsmedelsdirektivet. Bolaget riskerar heller inte att lida skada av den påstådda bristen eftersom den aldrig kommer att leda till någon skada eller rättsförlust i LOU:s mening. Att det kan tillkomma nya leverantörer och konkurrens under avtalets löptid är inte en skada i upphandlingsrättslig mening.
Förvaltningsrättens bedömning Som tidigare framgått har domstolen godtagit att regionerna valt att använda sig av ett nytt förfarande i enlighet med den nya lydelsen av 19 kap. LOU. Bestämmelserna om ramavtal i 7 kap. samma lag är därför inte tillämpliga i målet. Att det kan tillkomma fler leverantörer under den tid avtalet gäller strider inte mot transparensprincipen. Inte heller utgör denna omständighet att bolaget lidit eller kan komma att lida skada. Det saknas därför skäl att förordna att upphandlingen ska göras om enligt 20 kap. 6 § LOU.
Fråga om upphandlingen begränsar konkurrensen i strid med LOU
Bolaget anför följande. All anskaffning av hyrpersonal inom den regionalt bedrivna vården i Sverige kommer som en följd av upphandlingen att ske på samma sätt, till samma i förväg fastställda priser och med tillämpning av samma utvärderingskriterier. Någon konkurrens med offererad kvalitet medges inte heller vid tilldelning eftersom det som utvärderas är begränsat till tidigare erfarenhet och andra kvalificeringskrav. Genom utvärderingskriterierna skapar regionerna inlåsningseffekter som otillbörligt gynnar befintliga leverantörer till en viss vårdenhet och missgynnar konkurrerande leverantörer som förhindras att offerera ett konkurrenskraftigt pris och/eller kvalitet i syfte att vinna marknadsandelar. Genom upphandlingen likriktas en hel marknad. Upphandlingen kommer inte att kunna tillgodose behovet av hyrläkare och hyrsjuksköterskor till de i förhand fastställda priserna i alla de fall då leverantörerna inte kommer kunna rekrytera personal och därmed tvingas avstå från att svara på avrop. Leverantörerna missgynnas otillbörligt av upphandlingens omfattning och utformning. Att en upphandling inte får utformas 1 syfte att undandra den från regelverkets tillämpningsområde eller begränsa konkurrensen följer redan av de grundläggande principerna.
Regionerna imvänder följande. Konkurrensprincipen syftar inte till att leverantörer ska kunna konkurrera med sitt pris och på så sätt ”slå ut” andra konkurrenter. Den syftar till att undvika konkurrensbegränsningar. Så som upphandlingen är utformad är den raka motsatsen till konkurrensbegränsande. Det är snarare så att upphandlingen gynnar konkurrensen eftersom samtliga regioner i Sverige deltar i upphandlingen och alla leverantörer som vill ansluta senare, eller inte klarar kraven vid första ansökningstillfället, får en ny chans att tilldelas avtal. Då avtalet medger en möjlighet för leverantörer att ansluta till avtalet efter det att en första tilldelning har skett medför det att ingen leverantör tilldelas exklusiv konkurrensfördel genom att tilldelas kontrakt. Bolaget riskerar inte att lida skada av påståendet om att det fråntas möjligheten att konkurrera med pris och kvalitet.
Förvaltningsrättens bedömning De konkurrenssvårigheter som bolaget pekar på är inte tillräckliga för att slutsatsen att upphandlingen utformats i ett konkurrensbegränsande syfte ska kunna dras. Kraven i upphandlingsdokumentet står enligt förvaltningsrättens mening inte i strid med de allmänna upphandlingsrättsliga principerna på ett sådant sätt att det finns skäl att ingripa med stöd av LOU.
Fråga om regionernas prissättning och zonindelning strider mot proportionalitetsprincipen
Bolaget anför följande. Indelningen 1 zoner har gjorts på ett sätt som inte speglar kostnaderna som leverantörerna har för att tillhandahålla konsulter till uppdrag på olika platser i landet. Zonindelningen baseras på hur många personer som bor i en kommun eller kommunens närhet till en tätort. Zonindelningen baseras inte på hur prisbilden för leverantörer att tillhandahålla konsulter faktiskt är. Zonindelningen och de tillhörande fasta priserna som är kopplade till zonerna strider mot regionernas syfte att skapa bättre förutsättningar för leverantörer att bemanna uppdrag. Indelningen kan därför inte heller var nödvändig för att uppnå syftet att skapa bättre förutsättningar för leverantörer. Zonindelningen är tillsammans med de mycket låga fasta priserna ett alltför långtgående sätt att uppnå de eventuella fördelar som regionerna kan ha med dessa begränsningar och krav i upphandlingen.
Regionerna invänder följande. Regionerna har rätt att använda sig av fasta priser i upphandlingen och 19 kap. LOU medger möjlighet för upphandlande myndigheter att fritt utforma sina tilldelningskriterier under förutsättning att de är förenliga med principerna 1 19 kap. 2 § LOU. Regionerna har valt att sätta fasta priser för de roller som sedermera kommer att avropas från avtalet och har satt priser för tre olika kategorier av sjuksköterskor och fyra olika kategorier av läkare. Vidare gäller olika priser för respektive kategori beroende på vilken typ av zon som tjänsterna avropas kommer att utföras 1. Zonindelningen har sin grund i SKR:s kommungruppsindelning och justeringar har därefter gjorts utifrån respektive regions behov av inhyrd personal och aktuella kompetensbehov inom regionen. Regionernas prissättning och zonindelning bottnar i en granskning av regionernas befintliga ramavtal samt lönestatistik från SKR och SCB. Zonindelningen har gjorts i syfte att ge bättre förutsättningar och incitament för leverantörer att bemanna uppdrag. Det föreligger ingen skyldighet för leverantörer att lämna anbud i upphandlingen och det står leverantörerna fritt att avstå ifall de inte har möjlighet att leverera i enlighet med de priser som fastställts av regionerna. I Frågor och svar, nr 207 och 351, förklaras prissättningen och zonindelningen:
Dagens prisbild för inhyrd personal är differentierad och otydlig i sin koppling till tillgång och efterfrågan. Projektet för den nationella upphandlingen genomförde en genomlysning av priserna i befintliga ramavtal för inhyrd personal. Det visade sig vara liten eller ingen relation mellan timpris; volym av köp, storlek på region, kompetensförsörjningsbehov. Priset en enskild region hade i sitt ramavtal såg mer ut att vara en produkt av närliggande regions prisbild. Bakgrunden till ersättningsnivåerna och grundpris (timpriset i zon 1) 1 denna upphandling är en metod i två steg. [...] Med utgångspunkt ifrån timpriset i zon 1 stegrades priset 1 zon 2 till 3. Stegringen mellan zonerna är olika för Områdena Läkare och Sjuksköterska. Inom Område läkare är det en brantare och högre prisskillnad i procent mellan zonerna än för Område Sjuksköterska. Den högre prisstegringen inom [...] Syftet med zonindelning på kommunnivå är att ge bättre förutsättningar och incitament för leverantörer att bemanna uppdrag. Det relativa antalet specialistläkare och sjuksköterskor i förhållande till befolkningen som finns att tillgå inom varje givet geografiskt område skiljer sig åt. I en medelstor stad i Mellansverige, exempelvis Örebro finns det mer kompetens att tillgå än i Hällefors, en kommun inom samma region. Kommunikationer, pendlingsmönster och lärosäten är också avgörande för andelen kompetens inom en kommun. Zonindelningen 1 avtalet har sin grund i SKR:s kommungruppsindelning där landets alla 290 kommuner är kategoriserade Zonerna vilar på tre huvudgrupper, 1. Storstäder, storstadsnära kommuner, större städer, kommuner nära större stad (pendlingskommuner) 2. Mindre städer/tätorter, 40—15.000 invånare i kommunens största tätort 3. Landsbygdskommuner, mindre än 15.000 invånare i kommunens största tätort Utifrån respektive regions behov av inhyrd personal och aktuella kompetensbehov inom regionens kommuner har regionerna gjort bedömningar som har resulterat i justeringar av zoner. Därför överensstämmer zonindelningen inte fullt ut med den ursprungliga kommungruppsindelningen. Zonindelningen, med upp till tre olika timpriser för samma kompetens inom en och samma region, bedöms ge bättre förutsättningar för leverantörerna än nuvarande prismodeller i regionala ramavtal där det vanligast är ett timpris för samma kompetens inom hela regionen.
Förvaltningsrättens bedömning I Anbudsinbjudan anges att syftet med upphandlingen är att vid arbetsanhopning, tillfällig frånvaro eller behov av viss specialistkompetens, tillgodose behovet av legitimerad vårdpersonal inom regionerna genom hyrpersonal samt att målet är att skapa avtal som genom god kvalitet och ekonomi säkerställer regionernas behov av bemanning. Vid bedömningen av om begränsningarna är lämpliga och effektiva åtgärder noterar förvaltningsrätten att regionerna redovisat att de utgått från befintliga avtal och lönestatistik. Även den geografiska avgränsningen får anses vara ägnad att tillgodose det avsedda ändamålet med upphandlingen, dvs. att täcka tillfälliga behov av vårdpersonal inom respektive region. Förvaltningsrätten anser mot bakgrund av vad parterna anför i denna del att den differentierade prissättning som skett får anses vara nödvändig för att uppnå detta ändamål. Det har i målet inte visats att kravet innebär sådan inskränkning av antalet anbudsgivare att kravet inte står i rimlig proportion till de fördelar som det allmänna vinner av det. Kravet framstår mot denna bakgrund som en lämplig och effektiv åtgärd med hänsyn till att det inte utesluter att potentiella leverantörer får lämna anbud. Vidare bedömer förvaltningsrätten att prissättningen och zonindelningen får anses proportionerliga i förhållande till kravets eftersträvade syfte. Regionerna har redovisat de sakliga skälen för zonindelningen och för de justeringar som har gjorts. Med hänsyn till att ett av skälen för zonindelningen varit att skapa mer likartade förutsättningar för beställarna vid avrop anser domstolen att utformningen av zonindelningen inte framstår som godtycklig och att den därmed inte strider mot proportionalitetsprincipen. De av bolaget åberopade bristerna har inte heller medfört att bolaget utestängts från möjligheten att lämna anbud och lidit eller kunnat komma att lida skada. Vad bolaget anför i övrigt medför ingen annan bedömning. Skäl saknas därmed för ingripande med stöd av LOU.
Fråga om rätten att vägra konsulter från privat enhet strider mot LOU I avsnitt ”3.12 Konkurrensutsatt verksamhet” 1 Kravspecifikationen anges:
Det finns olika system för vårdval inom regionerna i Sverige. Vissa regioner har system för vårdval och finansiering för att enheter i egen regi ska konkurrera med privata enheter inom samma regelverk. Det finns olika grader av konkurrens inom regionerna mellan enhet i egen regi och privata enheter. En beställande enhet inom system för vårdval har rätt att tacka nej till en konsult med anledning av att konsulten är anställd eller har ägarintresse hos privat enhet. Regionerna har som svar på fråga 100 och 225 anfört följande: ”1. Gäller oavsett anställningsform. 2. Gäller oavsett andel. 3. Vid utvärdering av presenterad konsult. Om presenterad konsult inte är anställd eller inte har ägarintresse vid tillfället när uppdraget startar kommer vi inte tacka nej.” ”Kravet kvarstår. Beställaren kommer att ange i avropet ifall konsult som är anställd eller har ägarintresse hos privat enhet kommer att nekas.”
Bolaget anför följande. Alla konsulter kommer att vara antingen anställda eller ha ägarintresse hos privat enhet när uppdraget startar. Nekandet sker godtyckligt och öppnar upp för otillbörligt gynnande och missgynnande av leverantörer. Bestämmelsen är för långtgående då alla konsulter som någonsin offererats till beställande enhet för system för vårdval kan nekas uppdrag utan att det föreligger något legitimt skäl för det.
Regionerna invänder följande. Rätten att i vissa fall neka en konsult ett uppdrag är inte oförenligt med kravet på transparens. En normalt omsorgsfull och rimligt informerad leverantör i branschen inser under vilka omständigheter som kravet kan komma att tillämpas. En rimligt informerad leverantör vet också vilka organisationer som är ”en beställande enhet inom system för vårdval”. Det är bara sådana enheter som omfattas av vårdval, exempelvis vissa vårdcentraler, och således omfattas inte alla beställande enheter inom en region av möjligheten att neka konsult. Ett bemanningsföretag är inte nödvändigtvis en sådan ”privat enhet” som avses 1 avsnitt 3.12 och möjligheten att neka en konsult omfattar alltså inte konsulter som anlitas av sådana bemanningsföretag. Det är inte svårt för en leverantör att undvika att offerera en sådan konsult. Leverantören kan inför ett avrop fråga den tilltänkta konsulten om anställning och ägarintresse. Offererar en leverantör på en avropsförfrågan en konsult som vid uppdragsstart inte har anställning eller ägarintresse hos någon privat enhet finns det ingen risk för leverantören att konsulten kommer att nekas med hänsyn till kravet. Kravet träffar inte alla privaträttsliga leverantörer av vårdtjänster utan med ”privat enhet” åsyftas alla privaträttsliga vårdenheter som drivs 1 konkurrens med offentligrättsliga vårdenheter inom ramen för valfrihetssystemet. Denna möjlighet påverkar alla leverantörer lika och de har goda möjligheter att undersöka om deras offererade konsult har anställning eller privata ägarintressen i privata vårdcentraler som konkurrerar med den beställande enheten. Kravet är ägnat att tillgodose det avsedda ändamålet. Det säkerställer att regionerna har möjlighet att neka konsulter som bedriver verksamhet i direkt konkurrens med den beställande enhet som avropar konsulter från avtalet. Kravet är nödvändigt för att uppnå det avsedda målet. Utan kravet skulle regionerna kunna försättas i situationer där de är skyldiga att använda sig av personal som på ett otillbörligt sätt skulle kunna utnyttja att de får tillgång till beställarnas verksamheter. Den fördel som det allmänna vinner med anledning av kravet står i rimlig proportion till den skada som kravet kan tänkas förorsaka berörda enskilda intressen. Konsekvensen av kravet är att leverantörer inte är garanterade att konsulter med anställning eller ägarintressen i privata enheter, vilket i sin tur innebär att leverantörernas pool av möjliga konsulter att offerera minskar. Denna inverkan på leverantörernas möjligheter att möta kommande avropsförfrågningar är inte oproportionerlig i förhållande till den vinning som görs av de beställande enheterna. Särskilt inte då kravet inte är ett absolut krav. De beställande enheterna kan komma att acceptera även konsulter som har anställning eller ägarintressen i privata enheter. Bolaget kan heller inte riskera att lida skada av hur kravet är utformat eftersom kravet avser förhållanden som kan komma att inträffa i framtiden — en möjlighet som en beställande enhet inom system för vårdval kan välja att utnyttja. Om möjligheten används så kommer det att framgå av avropsförfrågan som den beställande enheten inom system för vårdval gör. Kravet har inte påverkat bolagets möjligheter att lämna ett konkurrenskraftigt anbud.
Förvaltningsrättens bedömning En upphandlande myndighet har stor frihet att formulera kraven i upphandlings dokumentet utifrån sina behov så länge dessa inte strider mot de grundläggande principerna i LOU. Detta förutsatt att kraven är formulerade på ett sådant sätt att alla rimligt informerade och normalt omsorgsfulla anbudsgivare kan tolka kriterierna på samma sätt. Även den upphandlande myndigheten ska tolka kraven på samma sätt under hela förfarandet, vilket följer av kraven på likabehandling och transparens. Vad gäller det nu aktuella avsnittet så är detta en möjlighet som regionerna har. Om en leverantör på en avropsförfrågan offererar en konsult som vid uppdragsstart inte har anställning eller ägarintresse hos någon privat enhet finns det inte någon risk för leverantören att konsulten kommer att nekas uppdraget med hänsyn till kravet. Kravet är mot redovisad bakgrund tillräckligt tydligt för att en normalt omsorgsfull och rimligt informerad leverantör bör kunna förstå det. Det uppställda kravet kan mot bakgrund av vad parterna har anfört inte heller anses strida mot likabehandlings- eller proportionalitetsprincipen.
Fråga om avtalsvillkoren rörande leverantörsavvikelse är proportionerliga
Bolaget anför följande. Bestämmelserna om hantering av avvikelser från en leverantör under avtalstiden är oproportionerliga då de inte tar hänsyn till att större leverantörer har fler avvikelser. Genom eskaleringstrappan har konsekvenserna för de leverantörer som begår en avvikelse gjorts beroende av leverantörernas totala antal avvikelser under hela avtalstiden. Konsekvensen av en sjätte avvikelse får stor inverkan för en leverantör och vid sjunde blir den direkt avgörande för leverantörens verksamhet. Ju fler konsulter en leverantör tillhandahåller, desto större är risken typiskt sett för avvikelser. Det är varken lämpligt eller nödvändigt att en leverantör försätts i karantän respektive att avtalet med en leverantör sägs upp utan att förhållandet mellan avvikelsen och omfattningen av de tjänster som leverantören tillhandahåller får någon betydelse.
Regionerna invänder följande. Om regionerna hade särbehandlat större företag och sett mellan fingrarna på det förhållandet att större företag har fler avvikelser generellt så hade det varit ett brott mot både likabehandlingsprincipen och ett oproportionerligt krav. Det är fullt rimligt att fler avvikelser, dvs. samma överträdelse upprepas, leder till högre vite eftersom leverantören borde korrigera sin verksamhet redan efter första överträdelsen så att den inte upprepas. Den skada som bolaget gör gällande saknar upphandlingsrättslig relevans.
Förvaltningsrättens bedömning Syftet med den så kallade eskaleringstrappan är att leverantörers avvikelser leder till på förhand bestämda konsekvenser. I bilagan ”Hantering av leverantörsrelaterade avvikelser”, beskrivs den tillämpade processen. Den beskrivna eskaleringsprocessen innehåller ramar som anger i vilka steg de olika sanktionerna kan aktualiseras och ger enligt förvaltningsrättens mening tillräcklig ledning för när och hur dessa kan komma att tillämpas. Modellen kan inte heller anses oproportionerlig. Även med beaktande av vad bolaget anfört i denna del saknas skäl att förordna om ingripande med stöd av LOU.
Förvaltningsrättens slutsatser i målen
Regionerna har i enlighet med 19 kap. LOU 1 dess lydelse efter den 1 februari 2022 använt sig av möjligheten att själva utforma förfarandet i upphandlingarna. Vad förvaltningsrätten kan pröva i målen är om det bolaget anför visar att regionernas agerande står i strid med de upphandlingsrättsliga principerna samt om det föreligger brister beträffande vad upphandlingsdokumentet ska innehålla enligt 19 kap. 9 § LOU. Vad bolaget har anfört i dessa delar visar inte att regionerna har agerat i strid med bestämmelserna i LOU på ett sådant sätt att det finns skäl att förordna om ingripande med stöd av 20 kap. 6 § LOU. Bolagets ansökningar om överprövning av upphandlingen ska därför avslås.
HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (FR-05)
Kristian Karlemon Rådman I avgörandet har även nämndemännen Houshang Moutabpour, Therése Mancini och Perallan Orrbeck deltagit.