KamR Göteborg mål 5632-19
KLAGANDE
| Dar Berendsen Textil Service AB, 556022-4171 [isar Abit
Ombud: Advokat [NN och biträdande juris:
MOTPART
Nämnden för inköp och upphandling i Göteborgs kommun
ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten i Göteborgs dom den 1 oktober 2019 i mål nr 8455-19, se bilaga A
SAKEN
Överprövning av offentlig upphandling
KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE
Kammarrätten avslår överklagandet.
YRKANDEN M.M.
Berendsen Textil Service AB (Berendsen) yrkar i första hand att upphandlingen ska rättas på så sätt att en ny utvärdering genomförs i vilken anbudet från Textilia Tvätt & Textilservice AB (Textilia) inte beaktas. I andra hand yrkar bolaget att upphandlingen ska göras om. Berendsen anför följande.
Textilias anbud uppfyller inte ställda krav på sortiment Den artikel som offererats av Textilia på huvudposition 2 är identisk med och ostridigt från samma tillverkare och av samma modell som den artikel som offererats av Berendsen på delposition 2.3. Den av Berendsen offererade artikeln har bedömts inte uppfylla ställda krav medan den av Textilia offererade artikeln har bedömts uppfylla kraven. Av likabehandlingsprincipen följer att lika produkter ska behandlas lika. Det innebär att även den av Textilia offererade produkten ska betraktas som icke godkänd. Följden är att Textilias anbud saknar godkänd artikel avseende huvudposition 2. Deras anbud uppfyller därför inte ställda krav på sortiment och anbudet ska därmed inte tas med i utvärderingen. Genom att ta med Textilias anbud i utvärderingen har nämnden överträtt likabehandlingsprincipen.
Utvärderingsmodellen strider mot lagen (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) och transparensprincipen Utvärderingsmodellen uppfyller inte kraven på transparens och förutsebarhet i upphandlingsförfarandet. Utvärdering och poängsättning av vad nämnden uppfattar som ”fina färger” och ”snygg design” innebär i sig att utvärderingsmodellen medför en i princip fri prövningsrätt för upphandlande myndighet. Tilldelning av kontrakt sker då efter en godtycklig bedömning av anbuden. Det är omöjligt för anbudsgivarna att, baserat på vad som anges i upphandlingsdokumentet, förutse vad den upphandlande myndigheten kommer att tillmäta betydelse och att utifrån det utforma anbud. Detta eftersom det är omöjligt att förutse vad Göteborgs stad tycker är en fin färg och en snygg design.
Det är vidare omöjligt att förstå tillämpningen av den aviserade poängskalan. För att erhålla tre poäng i fråga om utseende ska en artikel vara ”godkänd” i fråga om färg. Det ska innebära att det inte finns några uppenbara kvalitetsbrister men artikeln uppfyller inte alla önskemål. För att tillämpa poängskalan måste anges vilka önskemålen är och i detta fall vilka önskemålen är för att få högre poäng än tre i fråga om utseende. Så har inte skett.
Upplysning om vad nämnden tycker är fint har lämnats först efter utvärderingen genom poängsättningen vilket strider mot principen om transparens och förutsebarhet. Den interna utvärderingsgruppens motiveringar bekräftar att kriteriernas utformning lett till godtyckliga bedömningar genom att de subjektiva kommentarerna avviker från vad som angetts i upphandlingsdokumenten. Beträffande Berendsens plagg har motiveringen varit att ”Färgerna [...] anses inte vara speciellt behagliga” medan motiveringen för Textilias plagg varit att ”Plaggets färger är godkända och ger ett stilrent intryck”. Nya subjektiva bedömningsgrunder har således framkommit. Slutsatsen måste då bli att kriteriernas utformning gjort det omöjligt för anbudsgivare att förutse hur plaggens färger kommer att bedömas och för utvärderingsgruppen att förstå vad som ska tillmätas betydelse. Kriterierna har således medfört en godtycklig och skönsmässig bedömning.
Skada
Överträdelsen av transparensprincipen har föranlett eller kan komma att föranleda skada för Berendsen då bolaget inte kunnat utforma ett optimalt anbud i upphandlingen och därigenom gått miste om intäkter från det kontrakt man skulle tilldelats vid en korrekt utformning av förfrågningsunderlaget. Bristen är hänförlig till det konkurrensuppsökande skedet och upphandlingen bör därför göras om.
Nämnden för inköp och upphandling i Göteborgs kommun bestrider bifall till överklagandet och anför följande.
Textilias anbud uppfyller inte ställda krav på sortiment Det rör sig inte om identiska produkter som behandlats olika, utan om individuella provplagg som erhållit olika poäng vid utvärderingstillfället av det skälet att de inte varit identiska i varken utseende eller komfort. Det kan knappast ifrågasättas att en vara inte längre kan vara identisk med en annan av samma fabrikat och modell när de använts en viss tid och har varit utsatta för olika skötsel och behandling vilket påverkar t.ex. passform och elasticitet. Därtill är det ett faktum att Berendsen och Textilia offererat olika färgval vilket medför att plaggen inte kan anses utgöra identiska varor. En bedömning där plaggen, trots sina olikheter, skulle bedömas lika hade stått i strid med likabehandlingsprincipen. Den bedömning som kammarrätten har att göra sträcker sig rimligen inte längre än att konstatera att det måste framstå som objektivt motiverat att två produkter som inte är i nyskick eller av samma färg inte heller är identiska. Om de trots detta skulle få samma poäng finns inga bärande skäl för att det skulle medföra sänkta poäng för
Textilia. Om Berendsen får samma poäng som Textilia är skaderekvisitet inte uppfyllt och överklagandet ska avslås.
Utvärderingsmodellen strider mot LOU och transparensprincipen I upphandlingsdokumenten har i punkterna 1.6.2 ”Beskrivning av utvärderingsmodellen”, 1.6.3 ”Förklaring av utvärderingskriterier” och
1.5.4.1 ”Beskrivning av plaggens användningsområde samt önskemål på plagget” och bilagan ”Priser och sortiment” mycket tydligt beskrivits utvärderingsmodellen och tillämpningen av kriterierna med förklaringar och exempel. Detta för att inte låsa in leverantören till en viss typ av plagg.
Informationen har varit tillräcklig för att leverantören med utgångspunkt i detta skulle kunna skapa sig en bild av möjligheterna att lägga ett konkurrenskraftigt bud. Att utvärderingsmodellen innehåller subjektiva moment innebär inte att denna står i strid med LOU. De kvalitetsparametrar som har bedömts har en tydlig koppling till upphandlingsföremålet och har varit utförligt redovisade i upphandlingsdokumentet. Vad särskilt gäller färg saknar Berendsens påståenden all praktisk tillämplighet ur ett inköpsperspektiv. Det kan inte krävas att den upphandlande myndigheten på förhand ska ange exakt vilken färg och nyans eller vilken exakt färgkombination som kommer att leda till ett högre eller lägre betyg av utvärderingsgruppen. Det har beskrivits vad offererade plagg kommer att utvärderas på men däremot inte hur plaggen i detalj ska se ut för att erhålla höga betyg. Det som gjorts är att ge vägledning om vad som speciellt önskas med plaggen.
Sådana exempel är att ”gladare färgval” för plagget hade uppskattats av äldre personer som brukaren kommer i kontakt med, samt att utvärderingsgruppen kommer att bedöma plaggets utseende för sig självt och i kombination med offererade färgval på byxor. Det måste vara upp till anbudsgivare att utifrån den lämnade informationen och sin expertis lämna sitt bästa anbud, och inte för upphandlande myndighet att på förhand bestämma hur ett anbud ska se ut. Berendsens pikétröja hade inte samma färg och inte heller samma färgmatchning till offererad byxa som den som offererats av Textilia. Det är därför motiverat att de båda plaggen fick olika betyg för kriteriet ”utseende” som förutom färg innehåller andra bedömningspunkter där plaggen skiljt sig åt. Det finns inte heller något avvikande i att en motivering anger att färgerna ger ett ”stilrent intryck” eftersom det är vad det innebär när färgen är fin och färgval matchar. Att Berendsen fått ett lägre betyg beror, vilket framgår av motiveringen, på dels att plagget haft utformning som varit rak och formlös (möjligen beroende på hantering och antal tvättar), dels en färgsättning som upplevts inte vara ”behaglig”. Detta korrelerar med de bedömningsgrunder som angetts i upphandlingsdokumentet. Att utvärdera kläder bygger självklart på ett visst mått av subjektivitet. Att kvalitetskriterier kan baseras på ”estetiska och funktionella egenskaper” är inget omtvistat inom upphandlingsrätten utan i stället ett uttryckligt exempel på kvalitetsparametrar (artikel 67.2 i direktiv
2014/24!)
För att underkänna utvärderingsmodeller ska det enligt etablerad praxis röra sig om väsentliga och uppenbara brister. Vidare framgår av kammarrättspraxis att när det är fråga om utvärdering av kriterier som till sin natur förutsätter ett visst mått av subjektivitet så måste preferensen hos utvärderingsgruppen accepteras och de subjektiva moment som ingår står inte i strid med LOU.
! Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/24/EU av den 26 februari 2014 om offentlig upphandling och om upphävande av direktiv 2004/18/EG.
Skada
Under alla förhållanden har Berendsen, som under anbudstiden förhållit sig helt passivt till de i överprövningen påstådda otydligheterna, inte kunnat konkretisera sin skada.
SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE
Uppfyller Textilias anbud ställda krav på sortiment?
Kammarrätten instämmer i förvaltningsrättens bedömning att Berendsen inte visat att det finns skäl att sänka den poäng som åsatts Textilias offererade plagg på den i målet aktuella positionen. Det saknas därför skäl att på denna grund ingripa mot upphandlingen.
Strider förfrågningsunderlagets utformning mot transparensprincipen? I förfrågningsunderlaget har i bedömningspunkterna avseende utvärderingskriteriet Kvalitet, till den del det avser utseende, beträffande färg och design endast angetts sådana specifikationer som ”hur fina staden anser att plaggets offererade färger är” och ”hur snygg staden anser att plaggets design är med hänsyn taget till plaggets modell, snitt, sömmar, detaljer samt förmåga att bidra till en hemlik miljö”. Även om en utvärderingsgrupp kan vara ett objektivt sätt för utvärdering av subjektiva kvalitetskriterier måste det så långt det är möjligt objektivt beskrivas vad utvärderingen har att utgå ifrån. Härtill kommer att val av färg är ett sådant krav eller önskemål som kan beskrivas på ett mer objektivt sätt.
I nu aktuellt fall lämnas i det närmaste ett fritt utrymme för leverantörerna att, utifrån subjektiva värderingar, försöka avgöra vilka färger och vilken design som motsvarar nämndens önskemål. Detta utgör enligt kammarrättens mening ett alltför otydligt underlag för en upphandling. Denna bedömning stöds också av att utvärderingsgruppens omdömen inte heller ansluter till de begrepp som förfrågningsunderlaget beskriver som önskemål på det som efterfrågas. Ett förfrågningsunderlag utformat på detta sätt uppfyller inte kraven på transparens utan lämnar alltför stort utrymme för fri prövningsrätt. Förfrågningsunderlagets utformning i denna del strider därför mot transparensprincipen.
Har Berendsen lidit eller kan komma att lida skada? En förutsättning för ett ingripande enligt LOU är att den sökande leverantören lidit eller kan komma att lida skada. Det är sökanden som ska konkretisera och visa detta (HED 2013 ref. 53).
Berendsen har i målet endast i allmänna ordalag påstått att bolaget lidit eller kan komma att lida skada genom att inte kunna utforma ett optimalt anbud. Utvärderingen av anbuden har varit baserad på jämförelsesummor — som utgör offererade priser efter kvalitetsavdrag — där Berendsens jämförelsesumma uppgått till 12 596 356 kr att jämföra med Textilias 10 879 346 kr. Bristen på transparens hänför sig vidare till en tredjedel av den totala betygsättningen avseende kvalitet. Berendsen har inte fört något närmare resonemang kring på vilket sätt utformningen av bolagets anbud påverkats av bristen i förfrågningsunderlaget på sådant sätt att jämförelsesumman kunnat påverkas. Det är inte heller utifrån utredningen 1 målet uppenbart att bristen i förfrågningsunderlaget inneburit eller kunnat komma att innebära skada för Berendsen. Eftersom Berendsen inte visat på något sådant förhållande som kan leda till ingripande enligt LOU ska överklagandet avslås.
HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 9).
Åsa Ståhl
Gunilla Ericsson Rickard Klinghagen referent
Bilaga A
SÖKANDE
Berendsen Textil Service AB, 556022-4171
Ombud:
Advokaten BIN och biträdande juristen
MAQS Advokatbyrå i Malmö AB
MOTPART
Nämnden för inköp och upphandling i Göteborgs Stad
SAKEN
Överprövning enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, förkortad LOU
FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning.
BAKGRUND
Nämnden för inköp och upphandling (nämnden) genomför en upphandling av Cirkulationstvätt och hyra av arbetskläder för hemtjänst, hemsjukvård och äldreboenden, dnr 232/18.
Av tilldelningsbeslut den 1 juli 2019 framgår att Textilia Tvätt & Textilservice AB (Textilia) har vunnit upphandlingen.
Det förvaltningsrätten ska pröva i detta mål är om upphandlingen är behäftad med sådana felaktigheter att det finns skäl att ingripa mot den på de grunder Berendsen Textil Service AB (Berendsen) har anfört.
YRKANDEN M.M.
Berendsen Textil Service AB
Berendsen ansöker om överprövning och yrkar i första hand att upphandlingen ska rättas på så sätt att en ny utvärdering ska genomföras utan beaktande av Textilias anbud och i andra hand att upphandlingen ska göras om. Berendsen anför bl.a. följande.
Enligt upphandlingsdokumentet ska anbudsgivare erbjuda plagg på samtliga huvudpositioner som efterfrågas. Anbudsgivarna har dock haft möjlighet att ange tre plagg på respektive huvudposition. Vid utvärderingen väljs sedan det plagg med lägst utvärderingsvärde inom varje huvudposition. Om en leverantör inte har offererat något plagg som uppfyller ställda krav har leverantören inte uppfyllt kravet på sortiment varpå anbudet ska förkastas. Vid utvärderingen har varje plagg tilldelats ett kvalitetsbetyg (0-5 poäng per kriterium) utifrån kriterierna utseende, komfort och funktionalitet. För att vara godkänt krävs minst 2 poäng på vardera kriterium samt en snittpoäng om minst 2,5 poäng.
Textilia har endast offererat ett plagg på huvudposition 2 ”Överdel Piké —
Unisex”. Plagget har erhållit snittbetyget 3,0 poäng. Detta plagg är identiskt (samma tillverkare och modell) med det plagg som Berendsen har offererat på samma position (delposition 2.3) och som har fått snittbetyget 2,3 poäng och därmed uteslutits. Eftersom plaggen är identiska ska även Textilias plagg enligt likabehandlingsprincipen underkännas och därmed uppnår inte Textilias anbud ställda krav och ska därför uteslutas ur upphandlingen. Genom att ta med Textilias anbud i utvärderingen har nämnden agerat i strid med LOU vilket har medfört att Berendsen har lidit eller kan komma att lida skada. Om Textilias anbud korrekt hade förkastats hade Berendsen varit den enda kvalificerade anbudsgivaren.
Vidare strider den tillämpade utvärderingsmodellen mot principerna om transparens och förutsägbarhet genom kriterier som ”fin färg” och ”snygg design”. Utvärderingen har inneburit en fri prövningsrätt för upphandlande myndighet och det har varit omöjligt för anbudsgivare att förutse vad den upphandlande myndigheten kommer att tillmäta betydelse. Inte heller den aviserade poängskalan går att förstå avseende t.ex. färg. Berendsen har till följd av den otydliga utvärderingsmodellen inte kunnat utforma sitt anbud optimalt och därmed lidit skada i form av uteblivna intäkter. Det finns därmed grund för att ingripa mot upphandlingen.
Nämnden för inköp och upphandling
Nämnden anser att ansökan ska avslås och anför bl.a. följande.
Vinnande anbud uppfyller ställda krav på sortiment. Utvärderingen har skett på angivet sätt och i enlighet med likabehandlingsprincipen.
Utvärderingsmodellen är likabehandlande, transparent och förutsebar. Betygen är satta av en kvalificerad utvärderingsgrupp. Om Berendsen hade fått samma kvalitetsbetyg som Textilia på det aktuella plagget skulle
Textilias anbud ändå ha varit det mest ekonomiskt fördelaktiga anbudet och därmed antagits eftersom Berendsens totala jämförelsesumma ändå hade varit högre. Några skäl att sänka någon anbudsgivares poäng finns inte.
De plagg som har utvärderats har inte varit identiska på det sätt som påstås. Utvärderingsgruppen har upplevt plaggen som påtagligt olika när det gäller utseende och komfort. Då provplaggen inte har varit i nyskick kan förklaringen till detta vara t.ex. infärgning, antal tvättar, tillverkning eller plaggets generella skick. Provplaggen har inte heller varit i samma färg. Det är de anbudsprover som anbudsgivarna har skickat in som har utvärderats. Nämnden har inte beaktat tillverkare och modellbeteckning. Berendsen har inte heller lidit eller riskerat att lida skada eftersom utfallet av upphandlingen inte hade förändrats om Berendsens plagg hade fått samma poäng som Textilias plagg på aktuell position.
Den tillämpade utvärderingsmodellen uppfyller vidare kraven på transparens och förutsägbarhet. Utvärderingsmodellen, kriterierna, poängsättningen och viktningen är tydligt beskriven i upphandlingsdokumentet. Att leverantörerna inte mer exakt kan förutse utfallet av utvärderingen innebär inte i sig att den strider mot gällande principer. I upphandlingsdokumentet anges tydligt vad som avses med t.ex. ”fin färg”
och ”snygg design”. Upphandlingen strider inte mot LOU eller de grundläggande principerna och under alla omständigheter har Berendsen inte lidit eller riskerat att lida skada.
SKÄLEN FÖR
FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE
Tillämpliga bestämmelser m.m.
Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet (4 kap. 1 § LOU).
Om den upphandlande myndigheten har brutit mot någon av de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts (20 kap. 6 § första stycket LOU).
De skiftande förhållanden som förekommer i det ekonomiska livet gör att även förfrågningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade får godtas under förutsättning att de principer som bär upp LOU och unionsrätten inte träds för när (se Högsta förvaltningsdomstolens avgörande RÅ 2002 ref. 50).
För att grund för ingripande mot upphandlingen ska finnas är det inte tillräckligt att sökanden anser sig ha lidit eller kan komma att lida skada, utan sökanden ska visa att denne har lidit eller kan komma att lida skada av den eller de brister som påtalats (jfr Högsta förvaltningsdomstolens avgörande HFD 2013 ref. 53).
Förvaltningsrättens bedömning
Förvaltningsrättens prövning är en kontroll av om det finns skäl att ingripa mot upphandlingen på grund av att den upphandlande myndigheten har brutit mot principerna för upphandling eller någon annan bestämmelse i LOU. I mål om överprövning av en upphandling gäller som huvudprincip att den part som påstår att en upphandling är felaktig på ett klart sätt ska ange grunderna för sin talan.
Inledningsvis konstaterar förvaltningsrätten att Berendsen inte har visat att det finns skäl att sänka den poäng som tillsatts Textilias offererade plagg på den i målet aktuella positionen. Provplaggen har inte varit identiska då de inte har varit i nyskick och inte heller av samma färg. Även om poängen för Berendsens plagg på position 2.3 skulle höjas till samma poäng som Textilias poäng på position 2.1 skulle detta inte innebära att Berendsen hade tilldelats avtalet. Det är därmed inte visat att Berendsen har lidit eller riskerat att lida skada till följd av nämndens agerande i denna del varför det saknas skäl att ingripa mot upphandlingen på denna grund.
När det gäller utvärderingsmodellen kan det konstateras att den upphandlande myndigheten har en stor frihet att bestämma vilka faktorer som har betydelse för myndigheten och vad man vill premiera så länge de grundläggande principerna efterföljs. När det gäller mer subjektiva omständigheter så som t.ex. färg, passform, användarvänlighet, smak etc. ligger det i sakens natur att bedömningsgrunderna får ett större inslag av subjektivitet än om det är fråga om rent mätningsbara egenskaper. Trots att det rör sig om mer subjektiva bedömningsgrunder får dock utvärderingskriterierna inte öppna upp för ett allt för stort godtycke hos den upphandlande myndigheten. I nu aktuell upphandling har utvärderingen genomförts av en grupp medarbetare som representerar de som normalt ska använda de aktuella kläderna.
I upphandlingsdokumenten anges hur utvärderingen kommer att gå till. Det anges även vilka bedömningsgrunderna är, poängsättningen för vardera grund och viktningen mellan kriterierna. Även om kriterierna till sin natur har en viss subjektivitet i sig t.ex. färg, så har nämnden så långt det rimligen kan krävas av en upphandlande myndighet angett vilka färger som inte accepteras och vilka omständigheter som kommer att premieras. Förvaltningsrätten anser således att den valda utvärderingsmodellen får anses vara fullt acceptabel med hänsyn till den produkt som upphandlas.
Själva poängsättningen har därtill gjorts av en grupp personer som, såvitt framgår, normalt använder dessa kläder i sitt arbete. Att använda sig av bedömningsgrupper är ett vedertaget sätt att utvärdera produkter som till sin natur inte går att utvärdera på ett rent kvantitativt och objektivt sätt såsom t.ex. smak och komfort. Även om vissa subjektiva inslag således har förekommit i upphandlingen anser förvaltningsrätten att detta är ofrånkomligt och att nämnden har utformat och utfört utvärderingen på ett sätt som inte kan anses strida mot de regler och grundläggande principer som finns gällande detta. För övrigt är det även tveksamt om Berendsen kan anses ha lidit skada till följd av nämndens val av utvärderingsmodell.
Sammanfattningsvis anser förvaltningsrätten därmed att det inte finns skäl att ingripa mot upphandlingen på de grunder Berendsen har anfört. Överklagandet ska därför avslås.
HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (FR-05)
Maria Sjunnesson Tf. rådman
Föredragande i målet har varit Lena Rehnberg.