KamR Göteborg mål 5903-16
KLAGANDE
Ana n 05
Noxab i Malmö AB, 556752-0738 fore AE Svansjögatan 29 217 66 Malmö
MOTPART
Ystads kommun 271 80 Ystad
ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten i Malmös dom den 21 oktober 2016 i mål nr 6984-16, se bilaga A
SAKEN
Överprövning av offentlig upphandling
KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE
Kammarrätten avslår yrkandet om editionsföreläggande.
Rammarrätten avslår överklagandet.
Kammarrättens interimistiska beslut upphör därmed att gälla.
YRKANDEN M.M.
Noxab i Malmö AB (bolaget) yrkar i första hand att tilldelningsbeslutet ska göras om där Expromo Europé A/S anbud förkastas. I andra hand yrkar bolaget att ett nytt tilldelningsbeslut görs med hänsyn tagen till en omgjord och mer rättvis, opartisk och objektiv bedömning. Alternativt yrkas att upphandlingen görs om med tydligare information om hur de olika bedömningskriterierna ska betygsättas.
Bolaget yrkar även att kommunen genom ett föreläggande om edition skickar in mötesprotokoll, förtydliganden och förklaringar från möten den 7 respektive 15 juni 2016. Bolaget anför följande.
Utvärdering och transparens Kommunen har brutit mot principen om transparens då kraven varit luddiga. Inte ens ungefärlig storlek på skyltarna finns angiven. Vidare har likabehandlingsprincipen satts ur spel. Bedömningskriterierna är tydliga men bedömningen och speciellt bedömningspunkterna är oklara. Det verkar som om kommunen har gjort en helt fri prövning genom att inte redovisa hur man kommit fram till betyget för mervärde. Enligt punkt 1.7.2 i förfrågningsunderlaget ska en utvärderingsgrupp utses för att bedöma anbudsgivarna. Det ges betyg från ett till fyra poäng. Eftersom anbudsgivarna i detta fall inte vet något som helst om beställarens behov ger det möjlighet till en otillåten totalt fri prövningsrätt av kommunen. För en objektiv bedömning är det av avgörande betydelse att veta på vilka grunder bedömningen har skett och hur betygen har satts. I utvärderingen har kommunen valt att jämföra bolagets premiumalternativ med Expromos enda alternativ, där det inte finns någon information om kvalitet över huvud taget. Att jämföra bolagets premiumalternativ, som är dyrare än standardalternativet, är mycket orättvist och felvisande. Antingen borde bolaget fått mycket högre poäng än Expromo eller så borde en jämförelse ha gjorts med bolagets standardalternativ.
Leveranstid och anbudets giltighetstid Förvaltningsrätten har ignorerat att Expromo har lämnat ett orent anbud. Expromo kräver förskottbetalning innan leveranstiden på 90 dagar börjar räknas. Kravet från Expromo under punkt 1.5.3 betyder att leveransen uteblir om ingen förskottsbetalning görs. Expromo anger som förslag att
60 procent betalas vid uppstart och 40 procent efter installation. Det finns inget som helst stöd för förskottsbetalning i förfrågningsunderlaget. Giltighetstiden för Expromos anbud gick ut den 16 september 2016. I förfrågningsunderlaget punkt 1.4.3 anges att anbudet ska vara giltigt i 20 helgfria dagar efter det att dom vunnit laga kraft. Expromo har efter den 16 september 2016 inte något giltigt anbud.
Intyg och referenser Ett bifogat intyg om CE - Declaration of Conformity är utfärdat till Expromo som tillverkare och undertecknat av Sören Holmriis från ProShop. Man har således intygat sig själv. Det är tveksamt om kravet på referenser är uppfyllt då det inte går att säkert fastställa om de är från Expromo eller ProShop.
Anbudsgivare I tilldelningsbeslutet uppger kommunen att anbudsvinnaren är ProShop Europé A/S med organisationsnummer 35250557. I det elektroniska verktyget är det Expromo Europé A/S med organisationsnummer 30720067 som uppges som anbudslämnare. Flertalet av de handlingar som bifogats anbudet är från Expromo. Det finns flera exempel där de båda bolagen blandas ihop. Det är emellertid två olika bolag trots att de har samma adress i Danmark. Personerna i ledningen är desamma i de båda bolagen men Juridiskt är det två olika bolag med olika organisationsnummer. Både ProShop och Expromo är dotterbolag till ProShop Europé Holding A/S med organisationsnummer 35230653.
Editionsföreläggande
Bolaget har begärt att kommunen skickar kopior på mötesprotokoll, förtydliganden och förklaringar från möten i samband med muntlig anbudspresentation den 7 respektive 15 juni 2016, till bolaget. Kommunen har inte svarat på detta. Det är av avgörande betydelse för processen att alla fakta presenteras och för att kunna göra en rättvis bedömning.
Bolaget har gett in kopior på e-mail till Mattias Johansson, Ystads kommun, anbudssammanställningar, dom från förvaltningsrätten, Expromos referenser, prisjämförelse mellan Expromo och bolaget m.m.
Ystads kommun anser att överklagandet ska avslås och anför följande.
Utvärdering och transparens I en funktionsupphandling ges anbudslämnarna en större frihet att med utgångspunkt i beställarens behov ge förslag på bästa lösning utifrån ställda funktionskrav. Fördelen med funktionskrav är att de inte låser leveransen eller utförandet till en särskild teknik, produkt eller arbetsmetod. Bedömningskriterierna är redovisade i anbudsutvärderingsmallen där det också finns motivering för respektive kriterier. Utvärderingen följer annonserat förfrågningsunderlag. Det står upphandlande myndighet fritt att själv bestämma hur förfrågningsunderlaget ska utformas och myndigheten väljer själv vad som ska tillmätas betydelse. Utvärderingen måste alltid innehålla ett visst mått av subjektivitet. Utifrån inlämnade anbud och genomförda presentationer råder ingen tvekan om att vinnande anbud håller en mycket hög kvalitet på sina offererade produkter. Likabehandlingsprincipen har iakttagits under hela upphandlingsprocessen. Utvärderingskriterierna har varit förutsägbara, transparenta och likabehandlande. Utvärderingsgruppen har sammanställt och motiverat samtliga motiveringspunkter, genomfört anbudspresentationer och skickat ut respektive utvärderingsunderlag för kontroll till respektive anbudsgivare. Utvärderingsmodellen har sammanställts på detaljnivå med förtydliganden av mervärdena per bedömningsgrupp. Utvärderingsgruppen har deltagit i hela upphandlingsprocessen och dess sammansättning är anpassad till upphandlingens art och behov.
Leveranstid och anbudets giltighetstid Under punkt 1.5.3 finns inget krav på när leverans ska ske och det har inte funnits skäl att ifrågasätta Expromos svar. Expromo har beträffande punkt 1.4.3 bekräftat att bolaget uppfyller kravet på att anbudet ska vara giltigt i 20 helgfria dagar efter det att dom vunnit laga kraft. Det har inte funnits anledning att ifrågasätta detta svar. Expromo har vidare bekräftat att samtliga avtalsvillkor accepteras enligt 2.10.1 Administrativa föreskrifter och det har inte funnits anledning att ifrågasätta denna uppgift.
Intyg och referenser Förfrågningsunderlaget innehåller inga krav på intyg. Kommunen har inte tillmätt intyget någon betydelse vid utvärderingen. Under punkt 1.7.4 har Expromo angett dels Rodovre kommune, dels Odense kommune. Kravet på referenser är därmed uppfyllt. Referenstagning har inte genomförts då kravställning säkerställts och kommunen anser att anbudslämnarna har mycket god förmåga att klara uppdraget. Kommunen är inte heller skyldig att ta referenser.
Anbudsgivare Det är riktigt att Expromo Europé A/S med organisationsnummer 30720067 är anbudslämnare och att ProShop Europé A/S med organisationsnummer 30720067 är ”tilbudsgiver”. Namnen har förväxlats då ProShop är det säljande företaget i koncernen och i denna upphandling är det Expromo som är anbudsgivare. Kommunen har skrivit fel namn och organisationsnummer i tilldelningsbeslutet. Detta beslut har därför rättas med stöd av 26 § förvaltningslagen (1986:223) så att Expromo Europé A/S med organisationsnummer 30720067 är det bolag som tilldelas kontraktet.
Editionsföreläggande Bolaget har efterfrågat ytterligare dokumentation. Någon ytterligare dokumentation i utvärderingen utöver det material som skickats in till förvaltningsrätten och kammarrätten finns inte hos kommunen.
Kommunen har gett in Expromos tekniska beskrivning, Noxabs tekniska beskrivning och prisberäkning med Noxabs inkomna anbudspris för 55 kvm.
SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE
Utvärdering och transparens Det är den upphandlande myndigheten som bestämmer vad den önskar upphandla utifrån de behov som föremålet för upphandlingen ska tillgodose. Det innebär också att den upphandlande myndi gheten har stor frihet att bestämma den utvärderingsmodell som på ett godtagbart sätt kan leda till att den upphandlade tjänsten eller varan motsvarar det behov som motiverade upphandlingen.
Vid upphandling av mer komplexa tjänster kan det vara omöjligt att på förhand fastställa enkla, mätbara variabler som anbudsgivare ska ange och som sedan entydigt kan utvärderas med resultatet att den tjänst eller vara som bäst uppfyller den upphandlande myndighetens behov också rangordnas högst när det gäller kvalitet. En mer komplex utvärderingsmodell med vissa subjektiva inslag kan i sådana sammanhang behövas och har också accepterats i praxis. Det väsentliga är dock att förfrågningsunderlaget i detta avseende är så klart och tydligt utformat att en leverantör på grundval av detta kan avgöra vad den upphandlande myndigheten tillmäter betydelse. Vidare ska utvärderingsmodellen vara så utformad att den är ägnad att leda till ett rättvisande resultat, dvs. att det anbud som är ekonomiskt mest fördelaktigt antas (jfr rättsfallet RÅ 2002 ref. 50).
Den utvärderingsmodell som redovisas i förfrågningsunderlaget bygger på en mervärdesmodell där en utvärderingsgrupp bedömer anbudsgivarnas produkter, erfarenheter, kompetenser och referenser inom det efterfrågade området. Bedömning av mervärdet sker genom en samlad bedömning av kategorierna storlek och konstruktion, kvalitet och miljö, företag, pris och driftskostnad, referenser samt anbudspresentation. De utvärderingskriterier utöver pris som bedöms i utvärderingen ges ett mervärde som anges i förfrågningsunderlaget. Varje utvärderingskrav värderas för sig och åsätts ett ekonomiskt värde i kronor. Det totala maximala mervärdet erhålls genom att summera samtliga mervärden. Anbudsgivarna har också fått möjlighet att muntligen presentera sitt anbud för kommunen.
Kammarrätten anser att utvärderingsmodellen som den presenteras i förfrågningsunderlaget visserligen är tämligen komplicerad och ger visst utrymme för subjektiva bedömningar hos enskilda gruppmedlemmar. Modellen är dock överblickbar och tydligt presenterad. Det framgår klart vad som ska utvärderas och relationen mellan de prisavdrag som kan bli aktuella för vart och ett av utvärderingskriterierna. Enligt kammarrättens mening borde en rimligt informerad och normalt omsorgsfull anbudsgivare förstå vad som för de olika parametrarna kan uppfattas som betydelsefullt som ett mervärde. Förfrågningsunderlaget får därmed anses vara tillräckligt tydligt för att bolag — som är potentiella anbudsgivaren i upphandlingen — ska kunna lämna ett anbud som såväl till innehåll som till utformning är konkurrenskraftigt. En annan sak är att en anbudsgivare inte mer exakt kan förutse utfallet av utvärderingen på förhand. Detta är emellertid inte heller något som behöver uppfyllas för att ett förfrågningsunderlag och en utvärderingsmodell ska följa principen om öppenhet eller transparens.
Kammarrätten konstaterar att bolaget inte presenterat någon bevisning som talar för att dess anbud utvärderats på ett mindre förmånligt sätt än andra anbud av motsvarande kvalitet. Bolaget har följaktligen inte visat att utvärderingen genomförts på ett sätt som strider mot vad som anges i förfrågningsunderlaget eller mot likabehandlingsprincipen. Av detta följer att bolaget inte kan anses ha lidit skada eller riskerar att lida skada till följd av motiveringens utformning.
Sammantaget anser kammarrätten sålunda att varken utvärderingsmodellen som sådan eller hur den presenteras i förfrågningsunderlaget strider mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, förkortad LOU, eller någon annan bestämmelse i LOU. Inte heller utgör vad som kommit fram om hur utvärderingen av anbuden genomfördes eller motiveringens utformning skäl för ingripande enligt 16 kap. 6 § LOU.
Leveranstid och anbudets giltighetstid Kammarrätten instämmer i förvaltningsrättens bedömning att vad Expromo angett under punkt 1.5.3 utgör ett förslag, att det inte har utformats som ett krav och att det därför inte är visat att det är ett orent anbud. Kommunen har godtagit Expromos uppgift att anbudet ska vara giltigt i 20 helgfria dagar efter det att dom vunnit laga kraft. Kammarrätten finner inte anledning att göra någon annan bedömning. Bolaget har således inte förmått visa att kommunen brutit mot bestämmelserna i LOU i denna del.
Intyg och referenser Som kommunen angett innehåller förfrågningsunderlaget inga krav på intyg. Expromo har lämnat två referenser och detta krav är därmed uppfyllt. Kommunen är dock inte skyldig att ta referenser. Bolaget har således inte förmått visa att kommunen brutit mot bestämmelserna i LOU i denna del.
Anbudsgivare Bolaget har angett att kommunen i tilldelningsbeslutet uppger att anbudsvinnaren är ProShop Europé A/S med organisationsnummer 35250557 men att det i det elektroniska verktyget är Expromo Europé A/S med organisationsnummer 30720067 som uppges som anbudslämnare.
Kommunen har medgett att det blivit fel bolag som tilldelats kontraktet och beslutet har därför rättats med stöd av 26 § förvaltningslagen.
Enligt 26 § förvaltningslagen kan en myndighet rätta ett meddelat beslut om det innehåller en uppenbar oriktighet till följd av myndighetens skrivfel eller liknande förbiseende. Rena avfattningsfel såsom förväxling av ett namn eller förväxling av en sökande med någon annan som samtidigt gjort en liknande ansökan kan således rättas. Det måste vara tydligt att felet är ett förbiseendefel och inte ett bedömningsfel.
Kammarrätten finner att kommunens rättelse är ett sådant förbiseendefel som kan rättas med stöd av 26 § förvaltningslagen. Genom att kommunen i rättelsen angett att tilldelningsbeslutet ska avse Expromo Europé A/S med organisationsnummer 30720067 har kommunen gjort klart att det är samma bolag som lämnar anbud som också är det bolag som tilldelas upphandlingen.
Editionsföreläggande Kommunen har i kammarrätten uppgett att den inte har någon ytterligare dokumentation i utvärderingen utöver det material som redan har skickats in till förvaltningsrätten och kammarrätten. Kammarrätten finner inte anledning att betvivla denna uppgift. Det finns därför ingen anledning att förelägga kommunen att komma in med uppgifter. Yrkandet om edition ska avslås.
HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 9).
forne korditlee fy
Marie-Louise Kraft
Anders Cedhagen Ewa Mårdberg referent
Bilaga
SÖKANDE
Noxab i Malmö AB, 556752-0738 Svansjögatan 29 217 66 Malmö
MOTPART
Ystads kommun 271 80 Ystad
SAKEN
Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU
FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten avslår Noxab i Malmö AB:s ansökan om ingripande enligt LOU.
Avdelning 1 BAKGRUND
Ystad kommun genomför en upphandling av digitala infartsskyltar, dnr 16/4. Upphandlingen genomförs med öppet förfarande enligt LOU. Enligt tilldelningsbeslutet har anbudet från ProShop Europé A/S (ProShop) tilldelats kontraktet. Anbudet från Noxab i Malmö AB (Noxab) har placerat sig på andra plats.
YRKANDE OCH INSTÄLLNING
Noxab ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar i första hand att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse gjorts på så sätt att en ny utvärdering görs varvid ProShops anbud inte ska beaktas. Som grund för sin talan anför Noxab bl.a. följande. ProShop har lämnat in ett orent anbud då man i sitt anbud ändrat en paragraf i avtalet. Om betalningsvillkor säger avtalet att ”Betalning ska ske inom 30 dagar efter fakturans ankomstdag och godkänd leverans”. ProShop har ett eget förslag på betalningsvillkor med ändring av ovan ”... 60 24 vid uppstart och 40 24 efter installation”. Dessutom börjar leveranstiden inte räknas förrän 90 dagar efter att kommunen satt in 40 20 av total anbudssumma på ProShops konto. ProShop har visserligen svarat ”Ja” på frågan om samtliga avtalsvillkor accepteras men samtidigt har de egna krav på hur betalningen ska ske. Betalningsvillkoret är högst annorlunda jämfört med kommunens krav och ProShop har dessutom kopplat villkoren till leveranstiden. I ProShops anbud anges följande om leveranstid:
”90 dagars leverans. Räknas från första betalning”. Förslaget på betalningsvillkor är i praktiken inte ett förslag utan ett direkt krav. Resultatet är att leveranstiden inte kan börja räknas förrän en första inbetalning skett från kommunen. Kommunen verkar nu vara öppen för delbetalning efter det att aktuella konstruktionsritningar och tecknat avtal finns men det finns inte några krav på konstruktionsritningar i förfrågningsunderlaget. Eftersom ProShop lämnat in ett orent anbud borde kommunen ha förkastat anbudet.
Avdelning 1 Om ProShops anbud förkastats hade Noxab haft den lägsta anbudssumman och därmed vunnit upphandlingen. Detta innebär att Noxab har lidit skada.
Ystad kommun bestrider bifall till ansökan och anför i huvudsak följande. ProShop har inlämnat och styrkt att ställda villkor i avtalsförslaget som bifogats förfrågningsunderlaget uppfylls. Punkten 2.3.1 i förfrågningsunderlaget avser kommunens krav avseende betalningstider efter inkommen och godkänd faktura/leverans. I detta fall är det ytterst aktuellt att godkänd leverans finns av aktuella konstruktionsritningar och att tecknat avtal finns innan beställning och delbetalningen genomförs. I aktuellt fall är det inget som kan betraktas som orent anbud. ProShop har i anbudet uttryckligen angivit ett förslag och inte ett krav under punkt 1.5.3 Leveranstid. Ett förslag som inte är ett direkt krav kan inte på några grunder betraktas som ett orent anbud. ”Vårt förslag är att vi fakturerar två pyloner med 60 24 vid uppstart och 40 24 efter installation”. Kommunen har den 22 augusti 2016 säkerställt sakfrågan med ProShop för att det på inga villkor ska råda tvivel om att betalningsvillkoren accepteras i sin helhet mot punkt 2.3.1. ProShop har bekräftat att samtliga avtalsvillkor accepteras enligt punkt 2.10.1 och det finns inte någon anledning att ifrågasätta denna uppgift efter genomförd utvärdering. Kommunen har vid anbudsprövningen bedömt lämnade uppgifter i ProShops anbud och konstaterat att det inte föreligger någon grund för att förkasta anbudet. Upphandlingen har inte genomförts i strid med LOU. Noxab har således inte lidit skada eller riskerat att lida någon skada.
SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET
Bestämmelser m.m.
Enligt 16 kap. 4 och 6 §§ LOU kan rätten pröva om en upphandlande myndighet har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i lagen och, på talan av en leverantör som lidit eller kan
Avdelning 1 komma att lida skada, besluta att en upphandling ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Därvid gäller att rätten endast prövar de särskilt angivna frågor som sökanden tar upp.
Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare Principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas.
I punkt 1.5.3 i förfrågningsunderlaget anges att leveranstid från beställning till leverans av installerad informationsskylt ska anges. I anbudet ska redogöras för hur anbudsgivaren avser tillse att avtalade leveranstider kommer att hållas.
I punkt 2.3.1 i förfrågningsunderlaget anges att betalning ska ske inom 30 dagar efter fakturans ankomstdag och godkänd leverans. Vid försening utgår dröjsmålsränta enligt räntelagens bestämmelser.
I punkt 2.10.1 anges att avtalsvillkoren ska accepteras. Avtalsjusteringar i mindre omfattning kan komma att göras om parterna är överens om detta. Dock inget som väsentligt förändrar villkoren för upphandlingen.
Förvaltningsrättens bedömning
ProShop har i sitt anbud under punkten 1.5.3 Leveranstid angett ett förslag innebärande att ProShop fakturerar 60 procent vid uppstart och 40 procent efter installation. Enligt förvaltningsrätten utgör skrivelsen således ett förslag och har inte utformats som ett krav. Därtill är det i målet ostridigt att ProShop har bekräftat att samtliga avtalsvillkor i upphandlingen accepteras vilket dessutom har bekräftats av ProShop efter tilldelningsbeslutet. Kommunen har inte funnit någon anledning att ifrågasätta denna uppgift. Mot
IMALMÖ Avdelning 1 bakgrund härav anser förvaltningsrätten att det inte är visat att ProShop har lämnat ett orent anbud. Noxab har således inte förmått visa att kommunen har brutit mot bestämmelserna i LOU och det finns därmed inte skäl för ingripande enligt 16 kap. 4 och 6 §§ LOU. Noxabs ansökan härom ska därför avslås.
HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1B LOU)
"Madeleine Westberg
Maria Persson har föredragit målet.