KamR Göteborg mål 759-22

KLAGANDE

GÖSAB Sotning AB, 556175-4762

Ombud: Advokaterna lll och ENN

MOTPART

1 Räddningstjänstförbundet Storgöteborg, 222000-0752

ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE

Förvaltningsrätten i Göteborgs dom den 29 december 2021 i mål nr 8381-21, se bilaga A

SAKEN

Överprövning av upphandling av koncessioner

KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

Kammarrätten avvisar GÖSAB Sotning AB:s överklagande.

YRKANDEN M.M.

GÖSAB Sotning AB yrkar att kammarrätten ändrar förvaltningsrättens beslut på så sätt att kammarrätten ingriper mot upphandlingen och förordnar att upphandlingen ska rättas alternativt göras om. Bolaget anför följande.

Förvaltningsrätten har felaktigt kommit till slutsatsen att det saknas grund att ingripa mot upphandlingen på grund av de felaktigheter som bolaget påtalat vad gäller utvärderingsmodellens utformning och Räddningstjänstförbundet Storgöteborgs tillämpning av denna, dvs. genomförandet av utvärderingen.

Förvaltningsrätten har förvisso genom dom beslutat om ingripande i upphandlingen genom ett förordnande om att upphandlingen ska rättas, på så sätt att ny anbudsprövning genomförs.

Förvaltningsrätten har dock i domskälen uttryckligen prövat de felaktigheter som bolaget påtalat, vad gäller utvärderingsmodellens utformning och Räddningstjänstförbundet Storgöteborgs tillämning av denna, och funnit att det saknas anledning att ingripa mot upphandlingen av dessa skäl.

Förvaltningsrättens domskäl utgör en sådan motivering som har självständiga rättsverkningar och som därmed kan överklagas.

SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

Ett beslut får överklagas av den som det angår, om det gått honom eller henne emot (33 § andra stycket förvaltningsprocesslagen [1971:291]).

Frågan i målet är om förvaltningsrättens avgörande har gått GÖSAB

Sotning AB emot så att bolaget därför har rätt att överklaga domen.

Det är en etablerad rättslig princip att ett domstolsavgörande normalt inte kan överklagas utan att den som klagar yrkar ändring av själva avgörandet.

Domskälen som sådana kan som utgångspunkt inte överklagas. Endast i sällsynta undantagsfall då motiveringen har självständiga rättsverkningar kan ett överklagande avse enbart denna (jfr rättsfallen HFD 2017 ref. 45 och

RÅ 2006 ref. 21).

Förvaltningsrätten har beslutat att upphandlingen avseende distriktsområde 1 inte får avslutas förrän rättelse har gjorts genom en ny anbudsprövning. Den invändning från bolaget som utgjorde skäl för ingripandet avsåg att den vinnande leverantören inte uppfyllde ett obligatoriskt krav. Andra invändningar från bolaget, i fråga om förfrågningsunderlagets och utvärderingsmodellens utformning och genomförandet av utvärderingen av anbuden, föranledde inte något ingripande enligt förvaltningsrätten.

Kammarrätten bedömer att förvaltningsrättens domskäl inte har sådana självständiga rättsverkningar att bolaget har rätt att överklaga dessa. Bolaget har möjlighet att begära överprövning av det nya tilldelningsbeslutet som fattas efter den nya utvärderingen. Enligt vad som framgår i målet har ett sådant redan fattats.

Bolagets överklagande ska därmed avvisas.

HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 9).

Gertrud Forkman Eva Römbo referent

/Jennie Wenneberg

Bilaga A

SÖKANDE

GÖSAB Sotning AB, 556175-4762

Ombud: advokaten Roger Wier och biträdande juristen Camilla Klerborg

MOTPART

Räddningstjänstförbundet Storgöteborg, 222000-0752

SAKEN

”

Överprövning enligt lagen (2016:1147) om upphandling av koncessioner, förkortad LUK

FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE

Förvaltningsrätten beslutar att upphandlingen i den del som avser distriktsområde 1 inte får avslutas förrän rättelse har gjorts genom en ny anbudsprövning.

BAKGRUND

Räddningstjänstförbundet Storgöteborg (Räddningstjänsten) upphandlar ramavtal för tillhandahållande av sotningstjänster i tre olika distriktsområden i de kommuner som ingår i kommunalförbundet, dnr 0134/21 UH-2020-51.

GÖSAB Sotning AB (GÖSAB) och Göteborgs Sotningsdistrikt AB (GSAB)

lämnade anbud i den del av upphandlingen som gäller distriktsområde 1.

Den 30 juni 2021 beslöt Räddningstjänsten att anta det anbud som GSAB lämnat, med motiveringen att detta var det förmånligaste.

YRKANDEN M.M.

GÖSAPB yrkar i första hand att upphandlingen rättas på så sätt att en ny kvalificering och utvärdering av anbuden genomförs, varvid GSAB:s anbud förkastas och GÖSAPB tilldelas kontraktet, eller i andra hand att GSAB vid en sådan utvärdering tilldelas en lägre poängsumma och GÖSAB en högre samt att bolaget tilldelas kontraktet. Alternativt yrkar GÖSAB att upphandlingen görs om.

GÖSAB anför i huvudsak följande.

1. Skälen för rättelse

1.1 GSAB:s anbud uppfyller inte samtliga obligatoriska krav

Räddningstjänsten beslöt den 17 juni 2021 att anta GSAB:s anbud. Sedan

GÖSADB påtalat brister i utvärderingen återkallade Räddningstjänsten beslutet för att granska synpunkterna och valde sedan genom beslutet den

30 juni 2021 att återigen ge GSAB kontraktet. Räddningstjänsten uppmärksammades sedan på att GSAB inte uppfyllde det obligatoriska kravet avseende en stabil ekonomisk bas och man begärde då in en förklaring från bolaget som godtogs. Det är ett obligatoriskt krav att anbudsgivarens riskklass ska vara lägst 3 enligt UC:s rating. GSAB:s riskklass uppgick till 2 enligt ratingen vid tidpunkten för tilldelningsbeslutet. Såsom kravet är formulerat ska riskklassen uttryckligen vara lägst 3, med alternativet att en fullgörandegaranti eller likvärdigt utställs av anbudsgivaren. GSAB angav i sin förklaring att den nedsatta riskklassen berodde på ett betalningsföreläggande från Kronofogden den 28 juni 2021 om 180 kr. Det framgår inte att GSAB har utställt någon fullgörandegaranti eller likvärdigt för att styrka att bolaget på annat sätt uppfyller kravet. Det bör även noteras att storleken på betalningsföreläggandet är irrelevant eftersom riskklassen baseras på att organisationen ska sköta sin ekonomi på ett ansvarsfullt sätt. GSAB uppfyllde således inte kravet vid tiden för tilldelningen. En förklaring att det är oviktigt att ett ärende av misstag hamnat hos Kronofogden är inte att styrka en stabil ekonomisk ställning. Det är tvärtom ett styrkande av motsatsen, dvs. att man antingen inte har ordning på sin ekonomi eller saknar medel för att löpande klara av att betala sina skulder. Mot bakgrund av att Räddningstjänsten fick information om bristen och genomförde en kontroll som visade att GSAB inte uppfyllde kravet har man också haft en skyldighet att agera. Det har Räddningstjänsten emellertid valt att inte göra, utan har i stället för avsikt att teckna avtal med en anbudsgivare som man vet inte uppfyller kravet. Det kan inte uteslutas att det finns flera anbudsgivare med låg rating som önskat lämna anbud men som avstått från det på grund av det krav som

Räddningstjänsten nu har avsikt att frångå. Räddningstjänsten har dessutom, i strid med sina egna krav, underlåtit att kräva att anbudsgivaren utställer fullgörandegaranti eller liknande. I de obligatoriska kraven anges inte att Räddningstjänsten ska göra en egen bedömning av om anbudsgivaren har ordning på sin ekonomi.

Det anförda innebär att GSAB:s anbud rätteligen skulle ha förkastats.

GÖSAB har dessutom ånyo tagit ut en kreditupplysning från UC avseende

GSAB, och per den 17 augusti 2021 var bolagets riskklass fortfarande lägre än 3. Det saknas skäl att låta tilldelningsbeslutet kvarstå på grund av tvingande hänsyn till allmänintresset, som Räddningstjänsten hävdat. Bestämmelsen är inte tillämplig och av förarbetena framgår dessutom att det i så fall ska röra sig om exceptionella fall. Det finns ett flertal anbudsgivare som kan utföra sotningstjänsterna, t.ex. GÖSAB. Det föreligger inte heller en extrem brådska. Vidare är avtalsperioden 60 månader, trots att

Räddningstjänsten skäligen bör kunna genomföra en ny upphandling inom en kortare tid än detta. Det finns alltså inte skäl att med grund i tvingande hänsyn till ett allmänintresse avstå från att utesluta en leverantör som rätteligen ska uteslutas och teckna det tilldelade avtalet för en så lång tidsperiod. Räddningstjänsten synes sammantaget inte heller ha vidtagit några som helst åtgärder och det kan starkt ifrågasättas att man inte har möjlighet att genom mindre ingripande åtgärder se till att allmänheten har tillgång till sotningstjänster under en kortare tidsperiod till dess att en ny upphandling genomförts.

1.2. Utvärderingen strider mot principerna om likabehandling och transparens I upphandlingsdokumenten anges att anbudsgivaren ska ha en dokumenterad och uppföljningsbar klagomålshantering där det framgår hur inkomna klagomål hanteras. GSAB har erhållit högsta utvärderingspoäng avseende sin klagomålshantering, 20 poäng, men bolagets beskrivning av denna anger endast generellt hur bolaget framöver önskar att klagomålshanteringen ska hanteras och vilken ambition man har för hur den kan utvecklas positivt inom den egna organisationen 1 framtiden. Beskrivningen visar alltså inte att GSAB har en dokumenterad och uppföljningsbar klagomålshantering utan att bolaget har en ambition att skapa en sådan eller att förbättra den. Vidare anger GSAB uttryckligen att bolaget inte för någon statistik, vilket är en av bedömningsgrunderna i utvärderingen. GSAB har därför ingen övergripande kunskap och överblick inom den egna organisationen avseende klagomål och därtill kopplad förbättringspotential. Klagomålshanteringen existerar inte ens och beskrivs inte utifrån de uttryckliga bedömningsgrunderna i upphandlingsunderlaget. Det är också viktigt att poängtera att Räddningstjänsten i svaret den 7 maj 2021 i dokumentet Frågor och svar — i och för sig med avseende på arbetet med arbetsmiljön — har förtydligat att man inte är ute efter en beskrivning av ett mindre bra arbete och hur det ska förbättras, utan att det är det existerande faktiska arbetet som ska beskrivas och bedömas. Detta anger tydligt Räddningstjänstens uppfattning om vad som är viktigt också i fråga om klagomålshanteringen, även om svaret gäller arbetsmiljön. GSAB skulle mot bakgrund av detta rätteligen ha erhållit 10 poäng eller lägre i denna del av utvärderingen.

För samma kriterium har GÖSAB erhållit 10 poäng med hänvisning bl.a. till att bolaget inte beskriver vilka kontaktvägar som används. GÖSAB har dock i sitt anbud visat att utvärderingskriteriet uppfylls helt och man ska därmed rätteligen erhålla 20 poäng. Det är omöjligt att med upphandlingsunderlaget som grund förstå varför bolaget fått reducerad poäng för klagomålshanteringen, särskilt eftersom GSAB fått full poäng. Räddningstjänsten anger att ”val av kontaktvägar” betyder ”vilka kontaktvägar som anbudsgivaren erbjuder sina kunder”, och att det är det senare som ska bedömas, samt har kommit fram till att GÖSAB inte anger vilka kontaktvägar som används.

Det framgår dock inte av upphandlingsunderlaget att vilka kontaktvägar som erbjuds kunderna ska bedömas överhuvudtaget. Dessutom är det felaktigt att GÖSAB inte berört detta i beskrivningen. Där framgår att bolaget har en blankett som är särskilt framtagen för detta ändamål och att klagomål ska rapporteras den vägen. I tilldelningsbeslutet anges dessutom att GÖSAB lämnat knapphändiga uppgifter angående hur återkoppling till kunden går till. GÖSAB har dock tydligt beskrivit hur klagomålshanteringen går till och att bolaget hanterar klagomål snabbt och professionellt samt att man återkopplar till kunderna på det sätt som kunden valt att framföra sitt klagomål på. Detta visar att bolaget är väldigt flexibelt och att man är mån om att kunna möta kunderna på samtliga de kontaktvägar som de väljer. GÖSAB har också angett att kunderna kan inkomma med klagomål via bl.a. mejl, växel eller operativ medarbetare och att man sedan kontaktas av kundansvarig. På sin hemsida har bolaget redan på första sidan kontaktinformation och en tydlig länk till kontaktuppgifter där postadress, mejladress och telefonnummer anges till ett flertal funktioner i organisationen. Att kunderna inte skulle ha möjlighet att hitta kontaktvägar till GÖSAB är därför osannolikt. Bolaget ska rätteligen erhålla 20 poäng för klagomålshanteringen.

Därutöver har GSAB erhållit högsta utvärderingspoäng, dvs. 20, i fråga om arbetsmiljö. Räddningstjänsten har angett att ”åtgärder behöver vara uppföljningsbara i form av handlingsplan samt dokumenterad”. GSAB har i princip inte angett någonting om hur bolaget följer upp brister i arbetsmiljön eller hur man tar fram eller hanterar handlingsplaner eller andra korrigerande åtgärder. Trots detta har bolaget fått högsta poäng, vilket objektivt är en felaktig bedömning. Bolaget skulle rätteligen ha fått en lägre poängsumma.

Det är uppenbart att GÖSAB och GSAB inte har hanterats lika under processen och att Räddningstjänsten bedömt anbuden med ett stort mått av godtycke och på ett icke likabehandlade sätt. GÖSAB skulle vid en korrekt genomförd utvärdering ha hamnat på samma eller högre poäng än GSAB. I enlighet med värderingsordningen skulle GÖSAB ha tilldelats kontraktet även om anbuden hamnat på samma poäng, eftersom bolagen, om utvärderingen hade genomförts korrekt, skulle ha fått samma poäng för kriterierna 1.0.5-1.0.7, vilket innebär att det utslagsgivande kriteriet skulle ha blivit nummer 1.0.8 — där GÖSAB tilldelades 5 och GSAB 0 poäng. I så fall skulle GÖSAB ha fått kontraktet. Räddningstjänstens påstående till bemötande av vad som anförts om förfrågningsunderlagets otydlighet om att det finns tio andra anbudsgivare att jämföra med är felaktigt. För distriktsområde 1 lämnade endast två anbudsgivare anbud med prioritet 1. Det är alltså endast GSAB:s och GÖSAB:s anbud som ska ligga till grund för bedömningen av om förfrågningsunderlaget är otydligt. Räddningstjänsten menar också att GÖSAB borde ha ställt frågor om förfrågningsunderlaget om det var så att man ansåg att det framstod som otydligt. GÖSAB uppfattade dock inte förfrågningsunderlaget som otydligt vid tiden för anbudslämnandet. Kravet avseende kontaktvägar framstår dock som mycket otydligt i ljuset av Räddningstjänstens senare tolkning av kravet.

1.3. Skada

GÖSAB uppfyller enligt båda tilldelningsbesluten alla obligatoriska krav och har rangordnats som tvåa efter GSAB. Eftersom GSAB inte uppfyller de obligatoriska kraven har GÖSAB lämnat det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet utifrån kvalitet. GÖSAB skulle därmed rätteligen ha tilldelats kontraktet om det inte vore för de felaktigheter som förekommit. Bolaget har därför lidit eller kunnat komma att lida skada. I andra hand har Räddningstjänsten brutit mot principerna om likabehandling och transparens genom att ge GSAB för höga poäng och GÖSAB för låga, på ett sätt som inneburit att GÖSAB inte tilldelats avtalet. Även detta har alltså inneburit att bolaget lidit eller riskerat att lida skada.

2. Skälen för att göra om upphandlingen

2.1. Förfrågningsunderlaget och utvärderingsmodellen står i strid med principerna om proportionalitet och transparens Det framgår inte av upphandlingsunderlaget att stor hänsyn ska tas till vilka kontaktvägar som erbjuds kunderna, vilket fått avgörande betydelse i upphandlingen. Den tolkning som Räddningstjänsten gör avseende kravet på kontaktvägar genom att inte ge GÖSAB fulla mervärdespoäng är inte nödvändig för att uppnå syftet med upphandlingen och är inte proportionerlig.

Eftersom GÖSAB noggrant har beskrivit hur klagomål från kunderna dokumenteras och följs upp, samt hur inkomna klagomål hanteras, uppfyller bolaget kriteriet. Räddningstjänsten har utan rimliga skäl krävt att anbudsgivaren ska ange vilka kontaktvägar som används för mottagande av klagomål. Detta krav är vare sig nödvändigt eller ändamålsenligt utan får i stället sammantaget en ytterst konkurrensbegränsande effekt. Den negativa effekten är oproportionerlig och överstiger vida Räddningstjänstens eventuella eftersträvade syfte med utformningen av och uppställandet av kravet. Kravet är vare sig en lämplig eller effektiv åtgärd för att uppnå Räddningstjänstens syften, oavsett vilka de är. Det är inte heller nödvändigt eftersom det hade kunnat ställas mindre ingripande krav.

Förfrågningsunderlaget brister även i tydlighet eftersom det inte har angetts på ett tillräckligt tydligt sätt vad som krävs och innefattas i respektive krav för att man ska erhålla maximal poäng. Förfrågningsunderlaget och utvärderingsmodellen innebär en för stor möjlighet till godtyckliga bedömningar. Därtill kommer att Räddningstjänstens påstående om att det faktum att

GÖSAB hade prioriterats högre enligt utvärderingsmodellen inte med säkerhet skulle ha inneburit att bolaget tilldelats avtalet, gör att det är ännu tydligare att förfrågningsunderlaget innehåller otydligheter. Inte någonstans framgår annat än att en högre poäng i utvärderingsmodellen skulle kunna påverka vilken anbudsgivare som tilldelas avtal. Det framstår därför som omöjligt att utröna vilka andra parametrar som skulle ha tillmätts betydelse för tilldelningen för det fall flera anbud hamnat på samma kvalitetspoäng.

2.2. Skada

GÖSAB har i första hand lidit skada eftersom de alltför omfattande och långtgående kraven har utformats i syfte att otillbörligen begränsa konkurrensen så att bl.a. bolaget missgynnats. Förfrågningsunderlaget är så otydligt att en rimligt informerad och normalt omsorgsfull leverantör inte har kunnat förutse hur det ska tolkas. GÖSAB har därmed inte haft möjlighet att lämna sitt mest konkurrenskraftiga anbud, vilket inneburit att bolaget gått miste om kontraktet. Bristerna i såväl utformningen av förfrågningsunderlaget som den otydliga utvärderingsmodellen har alltså resulterat i att

GÖSAB har lidit eller kunnat komma att lida skada.

Räddningstjänsten anser att ansökan ska avslås och anför i huvudsak följande.

Påstådda brister i fråga om GSAB:s kravuppfyllelse Samma dag som anbuden öppnades kontrollerade Räddningstjänsten anbudsgivarnas ekonomiska förmåga enligt UC. Både GSAB och GÖSAB uppfyllde då — den 18 maj 2021 — kravet på en UC-nivå om 3. Vid anbudslämnandet hade GSAB alltså en kreditvärdighet om 3 enligt UC. Kravet var uppfyllt när det första tilldelningsbeslutet meddelades den 17 juni 2021, och som huvudregel ska obligatoriska krav vara uppfyllda vid anbudslämnandet. När det andra beslutet meddelades den 30 juni samma år hade ratingen fallit. I anbuden fanns inte något som tydde på att leverantörernas ekonomiska förmåga riskerade att förändras negativt, med behov av en ny och senare kontroll i utvärderingen. Det finns därmed inget som tyder på att Räddningstjänsten borde ha fattat misstankar om förändringar under den korta tiden. Någon ny information från UC inhämtades därför inte vid tidpunkten för det andra tilldelningsbeslutet. Det borde ligga i sakens natur att det inte är rimligt att genomföra en kontroll flera gånger under samma upphandling. Tiden mellan anbudslämnande och tilldelning var kort; ca sex veckor, vilket gör det ännu mer orimligt att utvärdera kraven flera gånger. Räddningstjänsten återkallade det första tilldelningsbeslutet för att granska de synpunkter om brister som GÖSAB hade lämnat. GÖSAB lämnade även efter det andra tilldelningsbeslutet synpunkter på det vinnande anbudet. Räddningstjänsten hade i det skedet inte någon skyldighet att kontrollera den ekonomiska förmågan, men valde ändå att göra det eftersom man hade uppmärksammats på förändringen i UC-ratingen och begärde skyndsamt in en förklaring från GSAB med fråga om varför bolaget inte längre uppfyllde kravet på en UC-rating om 3. Bolaget svarade att förändringen den 29 juni

2021 gällde en skuld avseende en missad betalning för en felparkering om

180 kr, vilken var reglerad. Ärendet hos Kronofogden avslutades den 6 juli

2021. Förklaringen var rimlig på grund av sättet som saken hanterades på, liksom det ringa värdet, och accepterades på samma sätt som den hade gjorts under kvalificeringsfasen. Den korrespondens som GSAB lämnade in visar att bolaget inte att ansåg händelsen var oviktig och att man tog ansvar för det misstag som begåtts. Att anse att en näringsidkare inte har ordning på sin ekonomi endast på grund av en missad faktura är inte rimligt och det vore oproportionerligt att utesluta en anbudsgivare på grund av en ringa skuld som redan reglerats. GÖSAB:s antagande om hur GSAB hanterar sin ekonomi framstår som spekulationer. Enligt det senaste utdraget från UC som GÖSAB lämnat in är GSAB:s rating fortfarande 2. UC har förklarat att ratingen kvarstår även en tid efter att skulden reglerats.

Om GSAB inte bedöms uppfylla kravet avseende ekonomisk förmåga ska tilldelningsbeslutet ändå kvarstå på grund av tvingande hänsyn till allmänintresset enligt 11 kap. 7 § LUK. Räddningstjänsten har ett ansvar enligt 3 kap. 4 § lagen (2003:778) om skydd mot olyckor att tillhandahålla sotningstjänster. Med hänsyn till vad som sägs i förarbetena borde sotningstjänster kunna falla in under sådana tjänster som berör ett tvingande allmänintresse eftersom människors liv och hälsa hotas om sotning inte utförs.

Påstådda brister i fråga om likabehandling och transparens vid utvärderingen, proportionalitet och transparens i kravställningen samt andra påtalade brister i upphandlingsunderlaget Samtliga krav och kriterier är noggrant framtagna utifrån Räddningstjänstens behov och marknadens kapacitet. Förfrågningsunderlaget är transparent och tydligt. Kraven är proportionerliga och är inte heller konkurrensbegränsande. Utvärderingen gjordes enligt uppsatta kriterier. Det är förvånande att GÖSAB anser att det är omöjligt att utifrån upphandlingsunderlaget förstå hur utvärderingen skulle gå till eftersom det inte ställdes några frågor angående detta när det fanns möjlighet att göra det under annonseringstiden. Det borde bolaget i så fall ha gjort för att minimera sin egen skada och vara omsorgsfull. Det gjorde inte heller någon annan anbudsgivare.

Det är ett krav att anbudsgivarna ska inkomma med vilka kontaktvägar de erbjuder sina kunder. Uppgiften om kontaktvägar har använts för att bedöma hur lätt det är för kommuninvånarna, dvs. slutkunden, att få kontakt med leverantören. Det måste anses rimligt att efterfråga vilka kontaktvägar som allmänheten kan använda sig av för att få kontakt med den leverantör som ska utföra sotningen. Det har inte ställts något krav gällande vilka kontaktvägar som ska finnas eller hur många, utan endast att man ska ange vilka som finns. I förhållande till upphandlingsobjektet är kravet inte oproportionerligt. Det är inte heller konkurrensbegränsande. Övriga tio anbudsgivare i upphandlingen har angett vilka kontaktvägar de använder. Upphandlingsdokumentet kan därför inte ha så stora brister som haft en avgörande betydelse för upphandlingen att den borde göras om. GÖSAB borde ha ställt frågor under annonseringsfasen om bolaget ansåg att det fanns otydligheter, men det gjorde man alltså inte. GÖSAB anger bl.a. att man är mån om att kunna möta kunderna på samtliga kontaktvägar som de väljer. Bolaget måste tala om vilka kontaktvägar som finns för att kunden ska kunna välja.

Att GÖSAB missat denna information i sitt anbud ligger på bolaget och har inte med utformningen av upphandlingen att göra.

Den fråga med tillhörande svar som GÖSAB hänvisat till när det gäller

Räddningstjänstens uppfattning om vad som är viktigt vid utvärderingen avser hur bedömningen av arbetsmiljöarbetet ska göras. Det bör påpekas att varje krav och kriterium i upphandlingen är fristående och det går därför inte att direkt koppla dem till hur kriterierna ska utvärderas. Därtill kommer att GÖSAB:s påstående om att bolaget skulle ha tilldelats avtalet om anbuden hamnat på samma poäng är felaktigt. Av föreskrifterna framgår att om två eller flera anbud hamnar på samma kvalitetspoäng blir följande utslagsmoment aktuella: 1. högst kvalitetsuppfyllelse på kriteriet, i fallande ordning: 1.0.5, 1.0.6, 1.0.7, 1.0.8, 1.0.9, 1.0.10 och 1.0.11 samt 2. lottning.

Detta innebär inte per automatik att GÖSAB skulle ha tilldelats avtalet.

SKÄLEN FÖR

FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE

Frågan i målet gäller om det finns anledning att ingripa mot upphandlingen på grund av de felaktigheter som GÖSAB påtalat.

I 4 kap. I $ LUK anges att upphandlande myndigheter och enheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare enligt paragrafens andra mening genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet. Av 2 § i samma kapitel framgår också att en upphandling inte får utformas i syfte att undanta den från lagens tillämpningsområde och att den inte heller får utformas i syfte att begränsa konkurrensen så att vissa leverantörer gynnas eller missgynnas på ett otillbörligt sätt. — Om den upphandlande myndigheten eller enheten har brutit mot någon av de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § eller någon annan bestämmelse i LUK och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten, enligt 16 kap. 6 § första stycket samma lag, besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts.

Vid prövningen är domstolen inte bunden av parts yrkande om val av åtgärd. En förutsättning för att den mindre ingripande åtgärden rättelse ska väljas är att de fel som förekommit inte har påverkat upphandlingens konkurrensuppsökande skede (se bl.a. Kammarrätten i Stockholms beslut den 13 september 2013 i mål nr 4385-13). GÖSAB har både pekat på brister som kan ha påverkat det konkurrensuppsökande skedet i upphandlingen och andra som inte gjort det. Förvaltningsrätten tar därför först ställning till om upphandlingen på anförda skäl ska göras om.

Fråga uppkommer då om utvärderingskriterierna och grunderna för poängsättningen varit tillräckligt tydligt beskrivna för att kunna tillgodose en utvärdering som uppfyller kraven avseende transparens och likabehandling. Frågan sammanhänger också delvis med det som GÖSAB anfört om det oproportionerliga i att kräva redovisning av vilka kontaktvägar som erbjuds kunderna.

Av 13 kap. I $ första stycket LUK framgår att en upphandlande myndighet eller enhet ska tilldela en koncession med användning av tilldelningskriterier som 1. är förenliga med de principer som anges i 4 kap. 1 §, 2. har anknytning till det som ska anskaffas, 3. säkerställer att anbuden bedöms i konkurrens med varandra i syfte att fastställa allmänna ekonomiska fördelar för myndigheten eller enheten, och 4. inte ger myndigheten eller enheten obegränsad valfrihet. Tilldelningskriterierna ska enligt 3 § första stycket i samma kapitel anges i prioritetsordning.

En upphandlande myndighet måste ges visst utrymme för subjektivitet vid utvärderingen av anbudens innehåll under förutsättning att den görs på objektiva grunder, dvs. med utgångspunkt i förfrågningsunderlagets fastställda utvärderingskriterier och poängskalor m.m. (se Kammarrätten i Stockholms dom den 16 februari 2016 i mål nr 8289—8292-15). Tilldelningskriterierna ska vara formulerade på ett sådant sätt att alla rimligt informerade och normalt omsorgsfulla anbudsgivare kan tolka dem på samma sätt (EU-domstolens dom den 18 oktober 2001 i mål C-19/00). I kravet på affärsmässighet anses ligga att ett förfrågningsunderlag ska vara så klart och tydligt utformat att en leverantör på grundval av detta kan avgöra vad myndigheten tillmäter betydelse vid upphandlingen och att en utvärderingsmodell ska vara så utformad att den är ägnad att leda till ett rättvisande resultat (RÅ 2002 ref. 50). Utvärderingsmodeller som ger myndigheten ett så stort mått av fri prövningsrätt att anbudsgivarna inte kan förutse vad som utvärderas ska underkännas (se Kammarrätten i Stockholms avgöranden den 27 januari 2017 i mål nr 5053-16 och 6086-16 respektive den 15 mars samma år i mål nr 4063-16).

Av upphandlingsföreskrifterna framgår bl.a. följande. Det är ett obligatoriskt krav att anbudsgivaren ska ha dokumenterad och uppföljningsbar klagomålshantering, där det framgår hur inkomna klagomål hanteras. Leverantören ska kvartalsvis redovisa eventuellt inkomna klagomål och vad som gjorts. — Utvärderingen av de anbud som kvalificerats görs utifrån kvalitet. Det anbud som erbjuder högst kvalitet kommer att antas. Sju kriterier beaktas, däribland leverantörernas klagomålshantering och arbetsmiljö. Om två eller flera anbud hamnar på samma kvalitetspoäng blir följande utslagsmoment, angivna i rangordning, aktuella: 1. högst kvalitetsuppfyllelse på kriteriet, i fallande ordning; 1.0.5, 1.0.6, 1.0.7, 1.0.8, 1.0.9, 1.0.10 respektive 1.0.11, och 2. lottning. När det gäller det förstnämnda utvärderingskriteriet — klagomålshanteringen, nummer 1.0.6 — föreskrivs i punkten 1.0.2 att anbudsgivaren ska lämna en beskrivning av hur klagomål från kunder kommer att hanteras och att denne ska redogöra för rutiner avseende klagomålshantering, exempelvis rutiner i fråga om dokumentation, förande av statistik, uppföljning, åtgärder, återkoppling och val av kontaktvägar. Beskrivningen av klagomålshanteringen poängsätts sedan med utgångspunkt i frågan om i vilken utsträckning rutinerna kan bidra till (i) förbättringar avseende uppdragets kvalitet/utförande, (ii) kunskap och överblick inom anbudsgivarens organisation med avseende på klagomål och därtill kopplad förbättringspotential, samt (iii) bra kundbemötande och återkoppling till kund. Rutiner som i mycket stor utsträckning bedöms kunna påverka punkterna i—-iii anses hålla en hög nivå. Om vare sig bedömningsgrunderna (i), (ii) eller (iii) påvisar en hög nivå ges omdömet mindre bra nivå och 0 poäng (värde 0). Om en eller två bedömningsgrunder (fi), [ii] eller [iii]) påvisar en hög nivå, men inte samtliga, ges omdömet bra nivå och 1 poäng (värde 10). Om samtliga tre bedömningsgrunder ([i], [ii] och [iii]) påvisar en hög nivå ges omdömet mycket bra nivå och 2 poäng (värde 20). — Anbudsgivaren ska vidare enligt föreskrifterna om utvärderingsmodellen och en justering gjord den 7 maj 2021 genom Frågor och svar bifoga en beskrivning över hur denne aktivt arbetar med arbetsmiljön för anställda och i denna redogöra för rutiner i fråga om arbetsbelastning, kompetensökning, val av sotningsmetod, företagshälsovård, anpassning av lokaler samt rutiner för omhändertagande av kontaminerade arbetskläder. Vidare anges att ”åtgärder behöver vara uppföljningsbara i form av en handlingsplan samt dokumenterad”. I justeringen den 7 maj 2021 sägs också att avsikten med kravet — eller, som det får förstås, utvärderingskriteriet arbetsmiljö — inte är att premiera ett sämre arbetsmiljöarbete med potential att bli bättre än ett redan bra arbetsmiljöarbete. Arbetsmiljöbeskrivningen (tilldelningskriterium nummer 1.0.7) poängsätts sedan med utgångspunkt i frågan om i vilken utsträckning åtgärderna kan bidra till (i) förbättringar avseende uppdragets kvalitet/utförande, (ii) kunskap och överblick inom anbudsgivarens organisation med avseende på arbetsmiljön och därtill kopplad förbättringspotential, och (iii) ”bra för den anställdes arbetsmiljö”. Rutiner som i mycket stor utsträckning bedöms kunna påverka punkterna iii anses hålla en hög nivå. Värderingen och poängsättningen görs sedan på samma sätt som enligt de ovan redovisade föreskrifterna om klagomålshanteringen.

De sotningstjänster som ramavtalet gäller är av sådan karaktär att utvärderingskriterierna svårligen har kunnat utformas med utgångspunkt i mätbara variabler eftersom fråga inte är om en specificerad produkt som utan vidare kan jämföras med andra. Det har därför funnits utrymme för Räddningstjänsten att använda sig av en förhållandevis öppen kravställning och utvärderingsmodell för att bedöma om anbuden tillgodoser syftet med upphandlingen (se den ovan angivna domen från Kammarrätten i Stockholm i mål nr 8289-15 m.fl.). Att utvärderingsmodellen ger utrymme för ett visst mått av subjektivitet får därför accepteras. Det förhållandet att det inte ges några närmare exempel på vilka svar som motsvarar omdömena i poängskalan, eller mer precist vad som krävs för att nå en viss poängsumma, kan inte ensamt tas till intäkt för att utvärderingsmodellen strider mot kraven på transparens och likabehandling. Förvaltningsrätten anser att det i modellen är förhållandevis tydligt angivet vad redogörelserna bör innehålla. Det framgår också tydligt att en av flera omständigheter som kunnat komma att tillmätas betydelse vid poängsättningen är anbudsgivarens val av kontaktvägar för att kunderna ska kunna lämna klagomål. Att detta ska förstås på det sättet att anbudsgivaren ska beskriva vilka kontaktvägar man erbjuder kunderna måste en normalt omsorgsfull leverantör i branschen kunna förstå.

Det kan inte heller anses oproportionerligt eller otillbörligt konkurrensbegränsande att efterfråga en sådan redogörelse. Förvaltningsrätten anser att Räddningstjänsten på ett godtagbart sätt har beskrivit vad som kunnat komma att tillmätas betydelse och ge poäng vid utvärderingen samt att modellen och kriterierna i nu genomgångna delar inte lämnat de utvärderingsansvariga ett så stort mått av fri prövningsrätt att grunderna för poängsättningen inte har kunnat förutses av anbudsgivarna. Tilldelningskriterierna har därmed inte givit Räddningstjänsten en obegränsad valfrihet (jfr 13 kap. 1 § första stycket 4 LUK). Föreskrifterna om vad som blir utslagsgivande om flera anbud hamnar på samma kvalitetspoäng — prioritetsordningen — är också tydlig. GÖSAB har inte på ett klart sätt redogjort för varför föreskrifterna om vad som tillmäts betydelse vid utvärderingen av övriga kriterier inneburit ett alltför stort utrymme för godtycke. Det saknas därför skäl att ingripa mot upphandlingen på grund av vad bolaget anfört i denna del.

Av tilldelningsbeslutet framgår att både GÖSAB och GSAB uppfyllde de obligatoriska kraven och att de vid utvärderingen fick 80 respektive 85 poäng. När det gäller arbetsmiljöbeskrivningen fick båda bolagen 20 poäng, och för klagomålshanteringen fick GÖSAB 10 samt GSAB 20 poäng. I motiveringen till poängsättningen av den senare beskrivningen anges att punkten (iii) — bra kundbemötande och återkoppling till kund — inte var uppfylld och att GÖSAB:s beskrivning innehöll knapphändiga uppgifter om hur återkopplingen till kunden går till, att beskrivningen saknade fokus på kunden i klagomålshanteringen, att den beskrivna processen var av intern och administrativ karaktär och att det inte heller angetts vilka kontaktvägar som används för att komma i kontakt med anbudsgivaren (bolaget).

GÖSAB menar att bolaget borde ha fått 20 poäng för beskrivningen av klagomålshanteringen och att GSAB borde fått 10 poäng eller lägre när det gäller både klagomålshanteringen och arbetsmiljön. Det är dock den upphandlande myndigheten — eller i det här fallet Räddningstjänstens referensgrupp — som är bäst lämpad att utifrån kraven i upphandlingsdokumenten utvärdera de anbud som lämnats (jfr Kammarrätten i Stockholms dom den 5 september 2012 i mål nr 2304-12). Det kan inte ankomma på domstolen att i mål om överprövning av en upphandling göra en egen utvärdering av anbuden. Vad domstolen däremot har att pröva är om utvärderingen har gjorts på objektiva grunder, dvs. med utgångspunkt i de kriterier som ställts upp i upphandlingsdokumenten. Endast om det framgår att den upphandlande myndigheten har tagit ovidkommande hänsyn eller påtagligt avvikit från de angivna kriterierna, kan det bli aktuellt att ingripa mot upphandlingen på sådan grund (jfr Kammarrätten i Sundsvalls dom den 5 juli 2010 i mål nr 985-10).

Förvaltningsrätten kan konstatera att GÖSAB i sin beskrivning av klagomålshanteringen lämnat få uppgifter om återkopplingen till kunderna och att

GSAB:s redogörelse innehåller fler uppgifter av det slaget. GSAB:s beskrivning har också ett tydligare kundfokus. GÖSAB har lämnat vissa uppgifter om vilka kontaktvägar som kunderna kan använda. GSAB:s beskrivning innehåller dock mer detaljerade uppgifter om detta. Som förvaltningsrätten uppfattar GSAB:s redogörelse beskriver bolaget hur dess klagomålshantering faktiskt går till och inte endast, som GÖSAB hävdat, hur man vill utforma den i framtiden. Att GSAB angett att bolaget inte för någon statistik innebär inte enligt föreskrifterna att poängen ska sättas ned endast av det skälet, eftersom hänsyn ska tas till flera olika omständigheter. När det sedan gäller GSAB:s arbetsmiljöbeskrivning framgår av denna att bolaget bl.a. följer upp hög arbetsbelastning på visst sätt. Det framgår inte att arbetsmiljöåtgärderna inte skulle vara dokumenterade, och inte heller att de inte är möjliga att följa upp. Detsamma gäller bolagets klagomålshantering. Vid en sammantagen bedömning anser förvaltningsrätten att utvärderingen i fråga om bolagens beskrivningar av klagomålshanteringen och arbetsmiljön får anses ha hållit sig inom föreskrifternas ramar och att det inte framkommit att Räddningstjänsten har tagit ovidkommande hänsyn, påtagligt avvikit från utvärderingskriterierna eller annars favoriserat GSAB:s anbud genom att fördela poängen på det sätt som gjorts. Det saknas därför även i denna del anledning att ingripa mot upphandlingen på grund av de felaktigheter som

GÖSAB påtalat.

Den sista frågan i målet gäller om Räddningstjänsten borde ha förkastat GSAB:s anbud på grund av att bolaget inte uppfyller kravet avseende en stabil ekonomisk bas.

I 12 kap. I $ LUK anges att en upphandlande myndighet eller enhet ska kontrollera att villkoren för deltagande är uppfyllda. Kontrollen ska göras med utgångspunkt i en försäkran av anbudssökandena och anbudsgivarna om att villkoren är uppfyllda eller med utgångspunkt i referenser som lämnats som bevis enligt krav i annonsen. Av 2 § framgår att en sådan myndighet eller enhet, för kvalificering av leverantörer, bl.a. får tillämpa villkor som avser ekonomisk och finansiell ställning. Villkoren ska vara proportionerliga med hänsyn till syftet att säkerställa verklig konkurrens och ska grunda sig på ett behov att se till att leverantören har förmåga att utföra koncessionen med hänsyn till föremålet för denna.

I punkten 1.3 i dokumentet Skakrav anges följande. Anbudsgivaren ska ha en stabil ekonomisk bas. Anbudsgivarens riskklass ska vara lägst 3 enligt UC:s rating. Det åligger anbudsgivaren att kontrollera sin rating innan anbud lämnas. I de fall lägre rating visas kan anbudsgivaren ändå anses uppfylla kravet om det kan styrkas på annat sätt att denne innehar motsvarande ekonomiska stabilitet, exempelvis genom en fullgörandegaranti eller likvärdigt. Kreditvärdigheten enligt UC kontrolleras av Räddningstjänsten.

Tiden för att lämna anbud löpte ut den 16 maj 2021 och det har inte ifrågasatts att GSAB vid det laget hade en riskklassificering om 3 enligt UC:s värdering. Av en kreditupplysning från UC den 30 juni 2021 — samma dag som tilldelningsbeslutet meddelades — framgår att bolagets riskklassificering då hade sjunkit till 2. I upplysningen finns följande anteckning under rubriken Senast registrerade händelser ”Ans om betaln förelägg 2021-06-28”.

Om inget särskilt anges i förfrågningsunderlaget ska obligatoriska krav som huvudregel vara uppfyllda vid tiden för anbudsingivandet, under förutsättning att det inte kan anses oproportionerligt att kräva kravuppfyllelse vid denna tidpunkt (se bl.a. Kammarrätten i Göteborgs dom den 5 april 2012 i mål nr 26-12). Under rubriken Krav på anbudet i de administrativa föreskrifterna anges att det av anbudet ska framgå att förutsättningarna och kraven i upphandlingsdokumentationen uppfylls, att samtliga obligatoriska krav måste uppfyllas och att anbudet annars kommer att förkastas. Med anledning av att anbudsgivaren även själv haft att kontrollera sin rating före anbudslämnandet talar detta sammantaget för att kravet avseende en stabil ekonomisk bas skulle vara uppfyllt när anbudet gavs in. Detta innebär dock inte att senare framkomna uppgifter som ger anledning att ifrågasätta kravuppfyllelsen får bortses från (jfr t.ex. Kammarrätten i Göteborgs dom den 18 december 2009 i mål nr 4904-09). I en sådan situationen åligger det den upphandlande myndigheten att kontrollera saken för att säkerställa att alla anbudsgivare behandlas likvärdigt.

Högsta förvaltningsdomstolen har uttalat att omständigheter som typiskt sett är ägnade att inge allvarliga farhågor avseende leverantörens förmåga att fullfölja ett kontrakt — i det fallet UC:s kreditomdöme — likväl inte utgör generella uteslutningsgrunder. I den situationen ska en individuell bedömning av leverantörens ekonomiska förhållanden göras (RÅ 2005 ref. 47).

Räddningstjänsten tog med anledning av den förändrade riskklassificeringen den 2 juli 2021 kontakt med en företrädare på GSAB och begärde att bolaget dels skulle lämna en förklaring till varför ratingen sjunkit, dels — med hänvisning till föreskrifterna i punkten 1.3 — lämna uppgift om huruvida man hade något annat sätt att styrka sin ekonomiska stabilitet på.

GSAB förklarade att sänkningen berodde på ett betalningsföreläggande från den 28 juni 2021 om 180 kr på grund av en missad felparkeringsavgift, som hade fallit mellan stolarna men som man direkt betalade när kravbrevet kom. Bolaget påpekade att beloppet var ringa och ansåg att händelsen inte sa något om den ekonomiska ställningen i övrigt. Tvärtom var bolaget enligt sin mening fortsatt ekonomiskt starkt, och händelsen gav en orättvis bild av helheten. Bolaget förklarade också att man hade inlett ett ärende om rättelse hos Kronofogden för att se till att föreläggandet tas bort. Räddningstjänsten godtog GSAB:s förklaring och bedömde att bolaget uppfyllde kravet avseende ekonomisk stabilitet.

Av senare ingiven korrespondens framgår att sökanden i ärendet hos Kronofogden i början av juli 2021 återkallade ansökningen om betalningsföreläggande eftersom GSAB hade betalat skulden samt ersatt denne för processkostnaderna. Vidare framgår att ärendet hos Kronofogden i vart fall den 6 juli 2021 var avskrivet. I målet saknas information som visar att GSAB begärt och beviljats rättelse hos Kronofogden. Enligt kreditupplysning från UC var bolagets riskklassificering per den 17 augusti 2021 fortfarande 2.

Av lagtexten framgår att ett villkor av nu aktuellt slag ska grunda sig på ett behov att se till att leverantören har förmåga att utföra koncessionen. Av de administrativa föreskrifterna framgår att ramavtalet är tänkt att löpa i 60 månader. Den efterfrågade riskklassificeringen om lägst 3 skulle, som föreskrifterna får förstås, tjäna som underlag för slutsatsen att leverantören har en så stabil ekonomisk bas att sotningstjänsterna kan fullgöras enligt ramavtalet under dess giltighetstid. För det fall kreditupplysningen givit annat vid handen har anbudsgivaren haft möjlighet att lämna in eget material, t.ex. en fullgörandegaranti, till styrkande av att den ekonomiska stabiliteten motsvarar en riskklassificering om 3 enligt UC:s värdering. GSAB har fått tillfälle att yttra sig över uppgiften om den sänkta riskklassificeringen men har inte lämnat in någon egen utredning som styrker att bolagets ekonomiska ställning motsvarar en sådan riskklassificering. Bolagets förklaring är inte heller ensamt tillräcklig för komma till den slutsatsen. Det obligatoriska kravet avseende en stabil ekonomisk bas är således inte uppfyllt. Genom att trots detta kvalificera GSAB:s anbud för utvärdering har Räddningstjänsten åsidosatt principen om likabehandling i

4 kap. 1 § LUK. Eftersom Räddningstjänsten bedömt att GÖSAB uppfyllt kvalificeringskraven men rangordnat bolaget på andra plats i utvärderingen har överträdelsen av likabehandlingsprincipen inneburit att bolaget riskerat att lida skada.

Räddningstjänsten har anfört att sådana tvingande hänsyn till allmänintresset som avses i 11 kap. 7 § LUK innebär att tilldelningsbeslutet ska kvarstå även om GSAB inte anses uppfylla kravet. Den bestämmelsen återfinns i ett kapitel som innehåller regler om uteslutning från deltagande på grund av andra omständigheter än sådana som har att göra med kvalificeringskraven i 12 kap. I förarbetena anges också att det i så fall ska röra sig om exceptionella fall. Som exempel nämns situationer där det snabbt behövs vaccin eller nödutrustning, som enbart är möjlig att köpa in från en leverantör för vilken en obligatorisk uteslutningsgrund föreligger (prop. 2015/16:195 s. 1089 och 1360). Räddningstjänsten har inte gjort gällande att det finns något hinder mot att teckna avtal med annan kvalificerad leverantör. Redan av det skälet saknas förutsättningar att tillämpa bestämmelsen.

I enlighet med det anförda finns därmed anledning att ingripa mot upphandlingen. Det aktuella felet är hänförligt till anbudsutvärderingen och kan inte anses ha påverkat upphandlingens konkurrensuppsökande skede. GÖSAB:s ansökan ska därför bifallas på det sättet att upphandlingen i den klandrade delen inte får avslutas förrän rättelse har gjorts genom en ny anbudsprövning.

HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (FR-05)

Niklas Karlsson Tf. rådman

Föredragande i målet har varit föredragande juristen Sten Dahlin.