KamR Jönköping mål 2765-24 m.fl.
KLAGANDE
1. Trosa kommun, 212000-2957
2. Trosabygdens bostäder AB, 556476-7704
Ombud för 1 2: Advokaterna och Advokatfirman Kahn Pedersen KB
MOTPART
Målerifirma Oskar Larsson AB, 556841-8908
Ombud: Advokat Appelli Advokater AB
ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten i Linköpings dom den 15 augusti 2024 i mål nr 3560-24 och 3561-24, se bilaga A
SAKEN
Överprövning av beslut att avbryta upphandling
KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE
Kammarrätten avslår överklagandet.
YRKANDEN M.M.
Trosa kommun och Trosabygdens bostäder AB (kommunen) yrkar, med ändring av förvaltningsrättens dom, att Målerifirma Oskar Larsson AB:s (bolaget) ansökan om överprövning ska avslås. Kommunen anför i huvudsak följande. Efter genomförd anbudsutvärdering i upphandlingen fann man att det gick att tolka vissa krav i upphandlingsdokumenten på olika sätt. Avsikten med kravet på arbetsledare/kontaktperson var att en enda person skulle offereras för den rollen. Till följd av hur kravet utformades gick det dock att tolka kravet som att rollen kunde uppfyllas av två olika fysiska personer. Totalt blev kommunen tvungen att förkasta fem av nio anbud i upphandlingen. Samtliga brister var hänförliga till kraven i AFB.5222 och AFB.5231 på att redovisa dokumenterad erfarenhet hos anbudsgivande företag och offererad arbetsledare. När en majoritet av anbudsgivarna har missuppfattat ett krav är det en stark indikation på att kravet inte har blivit så tydligt utformat som det skulle behöva vara. I ett sådant läge måste det stå kommunen fritt att avbryta upphandlingen. Förvaltningsrätten har dessutom felaktigt gjort en prövning av skaderekvisitet i 20 kap. 6 § LOU trots att en sådan bedömning inte har någon bäring vid prövningen av ett beslut om avbrytande.
Bolaget yrkar att överklagandet ska avslås och anför bl.a. följande. Det är korrekt att kommunen har tvingats förkasta anbud med anledning av brister hänförliga till kraven i AFB.5222 och AFB.5231. Bristerna som sådana har dock inte berott på otydligheter i förfrågningsunderlaget utan på anbuden. Anbudsgivarna har missat att ge in undertecknade blanketter och efterfrågade dokument. Det skulle stå i uppenbar strid med likabehandlingsprincipen att en upphandlande myndighet skulle kunna välja att avbryta en upphandling där giltiga anbud inkommit, bara för att ge anbudsgivare som inkommit med ogiltiga anbud en ny möjlighet att tilldelas kontrakt. Konkurrensen var efter förkastandet intakt då man hade kvar flera anbud att utvärdera. Att förvaltningsrätten tar upp skaderekvisitet är att tolka som ett bemötande av vad kommunen anfört om att bolaget inte lidit eller riskerar att lida skada.
SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE
Kommunen har i sitt avbrytandebeslut angett att det finns betydande brister i upphandlingsdokumenten gällande krav på arbetsledare och arbetsledning som gör att kraven går att tolka som att olika roller efterfrågas/accepteras i arbetsledning. Vidare anges i beslutet att bristen är sådan att det inte går att säkerställa att samtliga anbudsgivare kan konkurrera på lika villkor. Kommunen har under överprövningsförfarandet redovisat mer utförliga skäl till avbrytandet.
Kammarrätten anser att kraven i AFB.5231 kopplat till rollen som arbetsplatsansvarig/kontaktperson mot kund i viss mån är otydliga på så sätt att det inte är uppenbart att avsikten är att det för rollen endast ska offereras en enda person. De anbud, inklusive bolagets, som har uteslutits har dock inte brustit på grund av missförstånd av upphandlingskraven utan till följd av att de på andra sätt varit ofullständiga. Bolaget har visserligen offererat två personer till rollen arbetsplatsansvarig/kontaktperson, men angivet skäl för att bolagets anbud har förkastats är enligt utvärderingsprotokollet att anbudet inte uppfyller samtliga krav på bilagor gällande arbetsledaren då kopia på gesällbrev/yrkesbevis saknats. Inget anbud har förkastats på grund av skäl som kan hänföras till eventuella otydligheter i upphandlingsdokumentet. Upphandlingsdokumentets utformning har därmed inte utgjort något hinder för anbudsgivarna att konkurrera på lika villkor i upphandlingen.
Det är inte bara i undantagsfall som sakligt godtagbara skäl att avbryta en upphandling kan anses föreligga. Kammarrätten bedömer dock att de skäl som kommunen i beslut och under överprövningsförfarandets gång har gjort gällande inte utgör sakligt godtagbara skäl för avbrytande.
Vad gäller frågan om krav på skada till följd av ovan angiven överträdelse gör kammarrätten följande överväganden. Med beaktande av de rättsföljder som preciseras i 20 kap. 6 § LOU bedöms kravet på skada i denna bestämmelse endast omfatta överprövningar som rör en pågående upphandling. Inte heller i praxis (se t.ex. rättsfallen RÅ 2005 ref. 62, RÅ 2008 ref. 35 och RÅ 2009 ref. 43) har i mål om avbrytande av en upphandling uppställts något krav på att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada för att ett beslut att avbryta en upphandling ska kunna upphävas. Detta innebär att det som skäl för att häva det aktuella avbrytandebeslutet är tillräckligt att konstatera att kommunen inte haft sakligt godtagbara skäl för detta. Mot bakgrund av det anförda ska överklagandet avslås.
HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (KR-09).
Tomas Kjellgren Eva Elvingsson Cecilia Axelsson Sandell kammarrättsråd kammarrättsråd tf. kammarrättsassessor ordförande referent
Therese Lundin föredragande jurist