RÅ 2005:62

Domskäl

Länsrätten i Dalarnas län (2003-06-17, ordförande Nygren) yttrade (ett i andra hand framställt yrkande handlades i ett särskilt mål som en begäran om laglighetsprövning): Regeringsrätten har i en dom den 6 februari 2001 (RÅ 2001 ref. 18) funnit att LOU inte kan anses tillämplig på beslut om att avbryta en upphandling. - Bolaget har grundat sitt förstahandsyrkande på att kommunen genom att avbryta upphandlingen har brutit mot LOU. - Mot bakgrund av Regeringsrättens dom och då länsrätten inte heller på annan grund kan anses behörig att pröva bolagets talan med tillämpning av LOU skall bolagets yrkande om överprövning enligt LOU avvisas. - Länsrätten avvisar Sälenfjällen Taxi AB:s begäran om överprövning av Malungs kommuns beslut avseende Trafikupphandling 2003.

Domskäl

Kammarrätten i Sundsvall (2004-07-09, Sjödin, Lénberg Karlsson, referent) yttrade: I målet är fråga om avbrytande av del av trafikupphandling enligt 5 kap. LOU. - Beträffande avbrytande av upphandling har Högsta domstolen i två domar uttalat att skadeståndsskyldighet enligt LOU inte kan åläggas en upphandlande enhet för att den avbrutit ett upphandlingsförfarande (NJA 2001 s. 3 och dom i mål nr T 1683-99). Regeringsrätten har i RÅ 2001 ref. 18 uttalat att LOU inte kan anses tillämplig på beslut om avbrytande av upphandling. - Härefter har dock EG-domstolen den 18 juni 2002 meddelat dom i mål C-92/00, HI, och kommit fram till att ett visst avbrytande av upphandling skall kunna överprövas. Domstolen har uttalat i huvudsak följande;

1) Det krävs enligt artikel 1.1 i rådets direktiv 89/665/EEG att ett beslut av en upphandlande myndighet att återkalla en anbudsinfordran avseende en offentlig upphandling av tjänster skall kunna vara föremål för ett prövningsförfarande och, i förekommande fall, ogiltigförklaras av den anledningen att beslutet innebär åsidosättande av gemenskapsrätten på området för offentlig upphandling eller av de nationella regler som innebär införlivande av denna rätt.

2) Direktiv 89/665 utgör hinder för att en nationell bestämmelse som innebär att prövningen av huruvida ett beslut att återkalla en anbudsinfordran är rättsenligt endast skall omfatta frågan huruvida detta beslut är av godtycklig art.

3) Det skall fastställas i nationell rätt vilken tidpunkt som skall beaktas vid bedömningen av huruvida den upphandlande myndighetens beslut att återkalla en anbudsinfordran är rättsenligt, under förutsättning att tillämpliga nationella bestämmelser varken är mindre förmånliga än dem som avser liknande talan som grundas på nationell rätt eller i praktiken gör det omöjligt eller orimligt svårt att utöva rättigheter som följer av gemenskapens rättsordning. - Frågan om bl.a. avbrytande av upphandling och en leverantörs möjlighet att erhålla skadestånd är åter aktuell i Högsta domstolens mål T 1289-03, i vilket mål frågan om prövningstillstånd skall meddelas inte är avgjord. Nämnden för offentlig upphandling, NOU, har avgett yttrande i målet och anfört bl.a. följande.

EG-domstolens dom innebär ett klargörande av rättsläget såtillvida att det numera klarlagts, att medlemsstaterna enligt EG-rätten är skyldiga att tillhandahålla möjlighet till rättslig prövning av en upphandlande enhets beslut att avbryta en upphandling, samt att en sådan prövning inte får begränsas till att endast avse frågan om huruvida beslutet om avbrytande varit av godtycklig art. För svensk del torde detta innebära att bestämmelserna i 7 kap. LOU, vilka införlivar direktiv 89/665/EEG, skall tillämpas även på beslut om avbrytande av upphandling. NOU har med anledning av domen uppmärksammat regeringskansliet på att behov av lagändring kan föreligga. NOU hänvisar även till att NOU vid nämndsammanträde den 18 maj 1999 uttalat bl.a. följande. Ett avbrytande av en upphandling får ses som ett undantag. När den upphandlande enheten väljer att påbörja en offentlig upphandling bör förfarandet vara så förberett att det med hög grad av sannolikhet kan leda till att någon av anbudsgivarna på de i förfrågningsunderlaget angivna grunderna erhåller kontraktet eller, om det är fråga om egenregi, tilldelas uppdraget. Anbudsgivarna lägger inte sällan ner avsevärda kostnader på att kunna lämna in konkurrenskraftiga anbud. De bär risken för att någon annan, inklusive den egna verksamheten, inkommer med ett mera förmånligt anbud men skall inte behöva bära risken för att anbudstävlan avbryts i strid med LOU. Kravet på förutsebarhet (transparens) förutsätter att den upphandlande enheten lämnar upplysningar om det som eventuellt kan leda till upphandlingens avbrytande, såsom den egna enhetens deltagande, osäkerhet om tilldelning av anslag m.m. EG-domstolen har beträffande rättsmedelsdirektivet för den klassiska sektorn uttalat (mål C-81/98, Alcatel) att dess syfte är att "... såväl på det nationella planet som på gemenskapsplanet förstärka de redan förekommande medlen för att säkerställa att gemenskapens direktiv i ämnet offentlig upphandling verkligen tillämpas". Domstolen har vidare uttalat (mål C-214/00) att "… direktiv 89/665, enligt sjätte skälet och artikel 1.1 i detta direktiv har till syfte att säkerställa att lämpliga förfaranden finns inom alla medlemsstater, så att beslut som fattats av de upphandlande myndigheterna i strid med gemenskapsrätten avseende offentlig upphandling, eller mot nationella bestämmelser genom vilka denna rätt har införlivats, kan upphävas och ersättning kan ges till dem som skadats av dessa överträdelser. Såsom framgår av artikel 1.1 och 1.3 i detta direktiv skall de prövningsförfaranden som avses häri dels vara effektiva och skyndsamma, dels kunna åberopas av alla som har eller har haft intresse av att få avtal om viss offentlig upphandling och som har skadats eller riskerar att skadas av en påstådd överträdelse". NOU anför vidare att rättsmedelsdirektivet således har två syften. Dels skall direktivets bestämmelser skydda de leverantörer som lider eller riskerar att lida skada till följd av överträdelser av bestämmelserna i upphandlingsdirektiven, dels skall direktivet garantera att upphandlingsdirektivens bestämmelser verkligen tillämpas, dvs. att regelverkets effektivitet upprätthålls. NOU anser att dessa syften skulle förfelas om ett beslut om avbrytande av en upphandling inte skulle kunna göras till föremål för prövning enligt bestämmelserna i LOU. En upphandlande enhet som inte följt bestämmelserna i LOU skall enligt 7 kap. 6 § LOU ersätta därigenom uppkommen skada för leverantör. En anbudsgivare eller anbudssökande som deltagit i en upphandling enligt 4 kap. är vidare, enligt 7 kap. 7 §, berättigad till ersättning för kostnader för att förbereda anbud och i övrigt delta i upphandlingen, om åsidosättandet av bestämmelserna i lagen menligt har påverkat hans möjligheter att tilldelas upphandlingen. Högsta domstolen har tidigare (NJA 2000 s. 712) beträffande bestämmelsen i 7 §, trots att den enligt ordalydelsen endast gäller för upphandling inom försörjningssektorerna, uttalat att samma principer får antas vara tillämpliga vid annan upphandling som regleras i lagen. Högsta domstolen har också tidigare funnit att LOU ger möjlighet att döma ut ersättning med ett belopp som motsvarar utebliven vinst. - NOU anser att en leverantör som förlorat ett kontrakt till följd av att en upphandlande enhet, i strid med LOU och de bakomliggande gemenskapsrättsliga principerna, avbrutit en upphandling bör kunna erhålla skadestånd.

Kammarrätten gör följande bedömning. - Av EG-domstolens tidigare nämnda dom framgår alltså att avbrytande av en upphandling skall kunna prövas av de nationella domstolarna. I detta mål uppkommer då frågan om detta också medför att denna prövning skall ankomma på förvaltningsdomstol. Vare sig det s.k. första rättsmedelsdirektivet eller EG-domstolens dom ger något klart besked i den frågan. Ledning för bedömningen får därför enligt kammarrättens mening i stället sökas i bl.a. de principer som styr fördelning av mål mellan de olika domstolsslagen. En utgångspunkt för kammarrättens bedömning är därvid reglerna i 7 kap. LOU. Ifrågavarande kapitel innehåller dels bestämmelser som anger att allmän förvaltningsdomstol på ansökan av en leverantör som anser att han lidit skada eller kan komma att lida skada kan förordna att upphandlingen skall göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts, dels bestämmelser om att en upphandlande enhet som inte följer bestämmelserna i LOU skall ersätta därigenom uppkommen skada för leverantör. Sistnämnda fråga ankommer på allmän domstol att pröva. - LOU skall säkerställa att upphandlingsförfarandet sker på ett sätt som inte strider mot de gemenskapsrättsliga reglerna inom området för offentlig upphandling. Dessa principer (icke-diskriminering, likabehandling, transparens, proportionalitet och ömsesidigt erkännande) ger regler som skyddar de leverantörer som lider eller kan antas lida skada till följd av överträdelser av bestämmelserna. Som allmän princip har ansetts gälla att sakliga skäl för att avbryta en upphandling kan utgöras just av att en allmän förvaltningsdomstol har förordnat om rättelse av upphandlingen eller att den skall göras om. Ett beslut att avbryta en upphandling i ett sådant fall kan således i princip bedömas så att beslutet inte anses åsidosätta de gemenskapsrättsliga reglerna. LOU reglerar däremot inte något förfarande som medför att ett påbörjat upphandlingsförfarande måste resultera i att en upphandling kommer till stånd eller att resultatet av upphandlingen blir en anskaffning av något. - I frågan om rätten att få en avbruten upphandling prövad anförde EG-domstolen som tidigare nämnts följande. Det krävs enligt artikel 1.1 i rådets direktiv 89/665/EEG att ett beslut av en upphandlande myndighet att återkalla en anbudsinfordran avseende en offentlig upphandling av tjänster skall kunna vara föremål för ett prövningsförfarande och, i förekommande fall, ogiltigförklaras av den anledningen att beslutet innebär åsidosättande av gemenskapsrätten på området för offentlig upphandling eller av de nationella regler som innebär införlivande av denna rätt. - Av EG- domstolens dom framgår enligt kammarrätten närmast att den rättsföljd som skall kunna bli följden av en prövning är att beslutet att avbryta upphandlingen ogiltigförklaras. Däremot framgår inte av domen att den nationella domstolen i ett sådant fall skall t.ex. ålägga den upphandlande enheten att fortsätta den avbrutna upphandlingen. Enligt kammarrättens uppfattning medger inte nuvarande regelsystem att en allmän förvaltningsdomstol vid sin överprövning ålägger den upphandlande enheten att på vissa angivna sätt fortsätta eller fullfölja den avbrutna upphandlingen. EG-domstolens dom kan, så som kammarrätten tolkar den, inte heller anses medföra en skyldighet för domstolen att införa ett sådant prövningsförfarande (för motsatt ståndpunkt se dock Kammarrättens i Stockholm lagakraftvunna dom den 24 mars 2004 i mål nr 139-04, och jfr även samma domstols beslut den 19 april 2004 i mål nr 240-04, vilket beslut överklagats till Regeringsrätten). Med kammarrättens synsätt skulle således en framställning, om den prövas i allmän förvaltningsdomstol med de i LOU för närvarande angivna rättsföljderna, endast kunna leda till att domstolen förklarar huruvida beslutet att avbryta upphandlingen är förenligt eller inte med de gemenskapsrättsliga principerna, dvs. domstolen skulle meddela någon form av fastställelsebeslut som då motsvarar en "ogiltigförklaring" av beslutet. - I avsaknad av ett regelsystem som medger och närmare anger bl.a. följderna av att en överprövande domstol skulle besluta att ålägga den upphandlande enheten att fullfölja den avbrutna upphandlingen skulle för övrigt den situationen kunna uppstå att - om den upphandlande enheten, som t.ex. i förevarande fall, i direkt anslutning till beslutet att avbryta en upphandling påbörjar en ny upphandling - det kommer att finnas två upphandlingar av samma, eller del av samma, tjänst. Ett sådant förfarande skulle enligt kammarrättens bedömning leda till orimliga konsekvenser för upphandlande enhet och leverantörer. Det nu sagda sammantaget med vad som tidigare anförts leder enligt kammarrättens mening till den slutsatsen att den prövning av beslutet att avbryta en upphandling som genom EG-domstolens dom förutsätts kunna ske inte ankommer på allmän förvaltningsdomstol. - Kammarrätten noterar dessutom att det i EG-domstolens dom anges följande, pp 50-51: Vidare innebär den allmänna systematiken i direktiv 89/665 att det nämnda begreppet (beslut - kammarrättens anteckning) skall tolkas extensivt, då medlemsstaterna enligt artikel 2.5 i detta direktiv får föreskriva att det överklagade beslutet först skall upphävas i de fall skadestånd yrkas på grund av att den upphandlande myndigheten har fattat ett beslut i strid med rådande lag (p 50). Om domstolen skulle finna att medlemsstaterna inte var skyldiga att föreskriva förfaranden för talan om ogiltigförklaring av beslut att återkalla anbudsinfordringar skulle detta nämligen innebära att de tilläts att, genom att använda sig av den behörighet som föreskrivs i den i föregående punkt nämnda bestämmelsen, inte ge de anbudsgivare som kränks i sin rätt av sådana beslut, vilka har fattats med åsidosättande av de gemenskapsrättliga reglerna, möjlighet att väcka skadeståndstalan (p 51). - Det ankommer inte på kammarrätten att uttala sig om möjligheterna för en leverantör att i det enskilda fallet i allmän domstol föra talan om och erhålla skadestånd. I sammanhanget kan dock noteras att frågan berörts i tidigare utredningar (Ds 1994:83 och SOU 1999:139) där det föreslagits att avbrytande av en upphandling skall utlösa skadestånd vid icke affärsmässiga avbrytanden respektive när sakliga skäl för avbrytande saknats. Kammarrätten kan inte heller dra annan slutsats av EG-domstolens dom än att skadeståndsskyldighet enligt 7 kap. LOU i förekommande fall skall kunna åläggas en upphandlande enhet vars beslut att avbryta en upphandling strider mot de gemenskapsrättsliga principer som gäller vid offentlig upphandling. - Någon regel av sådan innebörd som avses i p 50 i EG- domstolens dom återfinns inte i LOU. Med utgångspunkt från leverantörens berättigade anspråk på överprövning och skyddsregler kan kammarrätten dock inte finna skäl för att denne först skall vara hänvisad till att i allmän förvaltningsdomstol föra en ren "ogiltighetstalan" av beslutet att avbryta en upphandling, för att därefter, eller samtidigt, även föra talan i allmän domstol om skadestånd enligt 7 kap. LOU. Kammarrätten har tidigare konstaterat att det inte ankommer på kammarrätten att uttala sig i frågor om prövning av skadestånd. Kammarrätten kan emellertid för sin del inte se några hinder för att leverantören i samband med att talan om skadestånd förs i allmän domstol där även för talan om "ogiltigförklaring" av beslutet. Ett sådant prövningsförfarande torde uppfylla och tillgodose den möjlighet till rättslig prövning av en upphandlande enhets beslut att avbryta en upphandling som de svenska domstolarna enligt EG-domstolens dom är skyldiga att tillhandahålla. - Kammarrättens sammanfattande bedömning är således att en framställning om överprövning av beslut att avbryta en upphandling inte skall föras i allmän förvaltningsdomstol. Bolagets framställning har därför rätteligen avvisats. - Kammarrätten avslår överklagandet.

Kammarrättsrådet Waas var skiljaktig och anförde följande. Enligt 7 kap. 1 § LOU kan en leverantör som anser att han lidit eller kan komma att lida skada enligt 2 § i en framställning till länsrätten ansöka om åtgärder enligt 2 §. Av 7 kap. 2 § framgår att länsrätten kan besluta att upphandlingen skall göras om eller att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse gjorts. En upphandlande enhet som inte följt bestämmelserna i LOU skall enligt bestämmelserna i 7 kap. 6 § ersätta därigenom uppkommen skada för leverantören. Enligt 7 kap. 8 § skall talan om skadestånd väckas vid allmän domstol inom ett år från den dag då beslut om leverantör fattats. - Regeringsrätten har i RÅ 2001 ref. 18 funnit att en social distriktsnämnds beslut att avbryta en upphandling av driften av gruppbostäder och i stället ombesörja driften i egen regi kan bli föremål för laglighetsprövning enligt kommunallagen. Regeringsrätten konstaterade därvid att LOU inte innehöll några uttryckliga regler för beslut att avbryta en upphandling och fann vidare att upplysningsskyldigheten i 5 kap. 13 § LOU inte medförde att 7 kap. 5 § LOU blev tillämplig på beslut att avbryta en upphandling eftersom bestämmelsen tar sikte på fall där själva beslutsfattandet är reglerat i lagen. Regeringsrätten fann inte heller att någon annan bestämmelse i LOU medförde att lagen kunde anses tillämplig på beslutet att avbryta en upphandling. - Härefter har EG-domstolen i avgörandet HI funnit att en upphandlande myndighets beslut att återkalla en anbudsinfordran avseende offentlig upphandling av tjänster skall kunna vara föremål för ett prövningsförfarande och, i förekommande fall, ogiltigförklaras. - Till grund för EG-domstolens avgörande låg bl.a. en analys av bestämmelsen i artikel 12.2 i tjänstedirektivet 92/50 i vilken bestämmelse föreskrivs bl.a. att de upphandlande myndigheterna så snart som möjligt skall underrätta de anbudssökande och anbudsgivarna om skälen för sitt beslut om de har beslutat att avstå från en upphandling. Denna bestämmelse i direktivet motsvaras i LOU av tidigare nämnda 5 kap. 13 § som numera återfinns i 1 kap. 29 § (prop. 2001/02:142). - Till grund för avgörandet låg vidare en analys av art 2.1 b i rättsmedelsdirektivet 89/665 och frågan om ett beslut att avbryta utgör ett beslut i den mening som avses i art 2.1 b i direktivet. EG-domstolen fann därvid att eftersom beslut att återkalla en anbudsinfordran omfattas av de materiella gemenskapsrättsliga reglerna genom artikel 12.2 i tjänstedirektivet omfattas beslutet även av de regler som föreskrivs i nämnda rättsmedelsdirektiv (punkt 48). - I förevarande fall är frågan om länsrätten bort överpröva frågan om avbrott skett. Någon annan fråga är inte väckt i kammarrätten. Systematiken i LOU går ut på att beslut om överprövning enligt 7 kap. prövas av allmän förvaltningsdomstol medan talan om skadestånd väcks vid allmän domstol enligt bestämmelse i 7 kap. 8 §. - Av EG-domstolens avgörande framgår att ett beslut att avbryta en offentlig upphandling faller in under begreppet upphandlande myndighets beslut enligt artikel 1 i direktiv 89/665. Enligt artikel 2.1 i direktivet skall medlemsstaterna se till att införda bestämmelser om prövning enligt artikel 1 innefattar behörighet enligt punkterna a) till c). Syftet med rättsmedlen i artikel 2.1 a)-c) är allmänpreventivt och har inte begränsats vad gäller arten eller innehållet i besluten (jfr punkt 49) utan skall garantera att en upphandlande myndighets beslut prövas effektivt och så skyndsamt som möjligt. Enligt min mening ligger det närmare till hands att allmän förvaltningsdomstol som överprövar alla andra typer av upphandlingsbeslut även överprövar beslut att avbryta en upphandling. Jag finner därför att målet skall återförvisas till länsrätten som har att pröva om framställningen inkommit i rätt tid.

Domslut

Regeringsrättens avgörande. Regeringsrätten upphäver kammarrättens och länsrättens beslut och visar målet åter till länsrätten för ny handläggning.

Föredraget 2005-11-16, föredragande Lokrantz, målnummer 5270-04