KamR Stockholm mål 2062-20

KLAGANDE

By-Folkärna pastorat, 252004-7578

Ombud: Advokat Amir Daneshpip och advokat Christian Martinsson

MOTPART

Arbetsförmedlingen

ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE

Förvaltningsrätten i Stockholms dom den 11 mars 2020 i mål nr 23633-19, se bilaga A

SAKEN

Offentlig upphandling

KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

1. Kammarrätten avslår överklagandet.

2. Kammarrättens interimistiska beslut den 20 mars 2020 upphör därmed att gälla.

20-09-23

YRKANDEN M.M.

By-Folkärna pastorat yrkar i första hand att upphandlingen ska rättas genom en ny utvärdering där anbudet från pastoratet ska ingå och i andra hand att upphandlingen ska göras om. Pastoratet för fram bl.a. följande. Punkt 3.3 i förfrågningsunderlaget uppfyller inte kravet på transparens i 4 kap. 1 § lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU, eftersom det är otydligt vad som utgör en skyddad verkstad, vilka leverantörer som kan komma ifråga och på vilket sätt en leverantör ska styrka att kravet är uppfyllt. Förvaltningsrätten har inte tagit ställning till om punkt 3.3 i förfrågningsunderlaget uppfyller kravet på transparens.

En skyddad verkstad eller leverantör behöver inte vara en egen juridisk person utan kan vara en organisatorisk enhet inom en juridisk person. Begreppet ”leverantör” i 4 kap. 18 § LOU motsvarar begreppet ”ekonomisk aktör” i artikel 20.1 i direktiv 2014/24/EU om offentlig upphandling och om upphävande av direktiv 2004/18/EG, LOU-direktivet. Begreppet ska tolkas brett och funktionellt. Pastoratets självständiga enhet S:t Mary Krylbo utgör en sådan leverantör som avses eller en skyddad verkstad. Av pastoratets anbud framgår tydligt att den leverantör som ansökte om att bli kvalificerad var pastoratets organisatoriska enhet S:t Mary Krylbo. Den omständighet att pastoratet i formell mening står på anbudet och tecknar avtal ändrar inte att S:t Mary Krylbo är leverantören i upphandlingsjuridisk mening. Verksamhetskravet ska därför prövas gentemot S:t Mary Krylbos verksamhet och inte hela pastoratets verksamhet. Det som har förts fram om att S:t Mary Krylbo skulle kunna vara en skyddad verkstad utgör inte en otillåten komplettering.

Pastoratet har även behandlats felaktigt i förhållande till andra anbudsgivare eftersom den inte har getts tillfälle att förtydliga sitt anbud. Flera anbudsgivare som först diskvalificerats har erhållit tilldelning efter att de tillåtits att förtydliga sina anbud.

Arbetsförmedlingen anser att överklagandet ska avslås och för fram bl.a. följande. Kravet i punkt 3.3 i förfrågningsunderlaget är klart och tydligt formulerat och därmed transparent. Det är pastoratet, i egenskap av leverantör, som ska visa att den är en skyddad verkstad eller att dess främsta syfte är social och yrkesmässig integration av de i upphandlingen avsedda målgrupperna. Pastoratet har lämnat anbudet varför det saknar betydelse om verksamheten S:t Mary Krylbo skulle uppfylla definitionen av att vara leverantör eller skyddad verkstad. Pastoratets påstående om att S:t Mary Krylbo är en skyddad verkstad är dessutom en ny uppgift som inte fanns med i anbudet och utgör därför en otillåten komplettering. Pastoratet har inte heller hanterats felaktigt i förhållande till andra anbudsgivare. Inget har hindrat pastoratet från att inkomma med förtydliganden. Vid utvärderingen har inga nya uppgifter beaktats, dvs. inga kompletteringar har förekommit.

Kammarrätten beslutade den 20 mars 2020 att Arbetsförmedlingen inte får ingå avtal i upphandlingen innan något annat har bestämts.

SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

Otillåten komplettering

En upphandlande myndighet får enligt 4 kap. 9 & LOU tillåta eller begära att en leverantör rättar en felskrivning, felräkning eller något annat fel i en handling som har getts in av leverantören. Myndigheten får också tillåta eller begära att en leverantör förtydligar eller kompletterar en sådan handling.

Arbetsförmedlingen har fört fram att påståendet att verksamheten S:t Mary Krylbo utgör en skyddad verkstad är en otillåten komplettering som inte fanns med i pastoratets anbud. Kammarrätten konstaterar dock att det i förfrågningsunderlaget inte anges att anbudsgivaren ska specificera om dess verksamhet ska bedömas som en skyddad verkstad eller som en sådan annan leverantör som anges i punkt 3.3. Pastoratet har inte heller i anbudet specificerat vilket av kraven i punkt 3.3 som uppfylls. Kammarrätten anser därför att uppgiften inte utgör en otillåten komplettering.

Transparensprincipen

Pastoratet har fört fram att förfrågningsunderlaget inte uppfyller kravet på transparens eftersom det är otydligt vad som utgör en skyddad verkstad, vilka leverantörer som kan komma ifråga och på vilket sätt en leverantör ska styrka att kravet är uppfyllt. Formuleringen i det uppställda kravet i förfrågningsunderlaget punkt 3.3 är nästintill likalydande som det krav som uppställs i 4 kap. 18 § LOU. Kammarrätten bedömer därför att kravet är tydligt formulerat. Den omständigheten att det kan finnas olika uppfattningar om hur regeln ska tolkas medför inte någon annan bedömning. Det framgår av förfrågningsunderlaget att Arbetsförmedlingen har ansett att leverantören ska ”utgöra” en skyddad verkstad respektive ”vara” en leverantör vars främsta syfte är social och yrkesmässig integration av de i upphandlingen avsedda målgrupperna. I förfrågningsunderlagets punkt 1.1.5 anges även att begreppet ”leverantör” definieras som ett företag eller en aktör som har lämnat anbud och tilldelas kontrakt för att tillhandahålla de tjänster som omfattas av ramavtalet. I punkt 3.3 i förfrågningsunderlaget anges även tydligt hur leverantörerna ska visa att de uppfyller kravet genom att exempelvis bifoga stadgar, bolagsordning eller styrdokument. Förfrågningsunderlaget uppfyller i denna del således kravet på transparens.

Verksamhetskravet

En upphandlande myndighet får enligt 4 kap. 18 § första stycket LOU för en upphandling reservera deltagandet i upphandlingen för skyddade verkstäder eller för leverantörer vars främsta syfte är social och yrkesmässig integration av personer med funktionsnedsättning eller av personer som har svårt att komma in på arbetsmarknaden (p. 1). Upphandlande myndighet får även föreskriva att ett kontrakt ska fullgöras inom ramen för ett program för skyddad anställning (p. 2).

Ovanstående villkor begränsar vilka leverantörer som får delta i reserverade upphandlingar (verksamhetskrav). Därutöver ställs krav i bestämmelsen på att dessa leverantörers verksamhet till viss andel ska sysselsätta personer med funktionsnedsättning eller personer som har svårt att komma in på arbetsmarknaden (andelskrav).

Arbetsförmedlingen har i aktuell upphandling valt att reservera deltagande för leverantörer som utgör skyddade verkstäder eller vars främsta syfte är social och yrkesmässig integration enligt punkten 1.

Vilken verksamhet ska prövas mot verksamhetskravet?

Arbetsförmedlingen har fört fram att det är pastoratet, i egenskap av leverantör, som ska visa att den är en skyddad verkstad eller att dess främsta syfte är social och yrkesmässig integration av de i upphandlingen avsedda målgrupperna. Pastoratet har fört fram att det är dess separata verksamhet S:t Mary Krylbo som ska betraktas som leverantör vid uppfyllande av kraven enligt 4 kap. 18 § första stycket I LOU.

Kammarrätten konstaterar att pastoratet anges som leverantör i anbudet. Pastoratet har dock bifogat S:t Mary Krylbos verksamhetsberättelse till stöd för att kraven i punkt 3.3 är uppfyllda. Kammarrätten anser därför att anbudshandlingarna ger stöd för såväl Arbetsförmedlingens tolkning av anbudet, att pastoratet ska betraktas som leverantör enligt punkt 3.3, som pastoratets uppfattning, att den organisatoriska enheten S:t Mary Krylbo ska bedömas som leverantör enligt samma punkt. Kammarrätten prövar därför om verksamhetskravet kan avse en organisatorisk enhet inom en juridisk person på det sätt som pastoratet gör gällande.

Genom 4 kap. 18 § LOU genomförs artikel 20.1 i LOU-direktivet som bl.a. anger att medlemsstaterna får reservera deltagandet i offentliga upphandlingsförfaranden för skyddade verkstäder och ekonomiska aktörer vars främsta syfte är social och yrkesmässig integration av personer med funktionsnedsättning eller missgynnade personer.

I skäl 14 till LOU-direktivet anges att begreppet ”ekonomisk aktör” bör ges en vid tolkning så att det omfattar alla personer och/eller enheter som erbjuder sig att utföra byggentreprenader, leverera varor eller tillhandahålla tjänster på marknaden, oberoende av vilken juridisk form de har valt för sin verksamhet. Således bör samtliga företag, filialer, dotterbolag, partnerskap, kooperativ, aktiebolag, universitet och andra former av enheter som inte är fysiska personer, oavsett om de är offentliga eller privata, omfattas av begreppet ”ekonomisk aktör”, oavsett om de är juridiska personer under samtliga omständigheter.

Av skäl 36 till LOU-direktivet framgår att skyddade verkstäder och sociala företag kan spela en väsentlig roll för att bidra till social integration och är av största vikt när det gäller att garantera lika möjligheter för alla. Sådana verkstäder eller företag kan emellertid sakna möjlighet att få kontrakt under normala konkurrensförhållanden. Det är därför lämpligt att föreskriva att medlemsstaterna får reservera rätten att delta i tilldelningsförfaranden.

Det som förenar de leverantörer som kan bli aktuella att delta i reserverade upphandlingar är att syftena med deras verksamheter — hela eller delar av dem — och de personer som verksamheterna sysselsätter är sådana att kraven för att tilldelas ett reserverat kontrakt i dessa delar kan anses uppfyllda (SOU 2014:51 s. 50). Direktivet uppställer inte något krav på att leverantören ska ha en särskild associationsrättslig form eller företagsstruktur. Det får dock inte råda några tveksamheter om att verksamhetens övergripande syfte är social och yrkesmässig integration av personer med funktionsnedsättning eller personer som har svårt att komma in på arbetsmarknaden (prop. 2015/16:195 s. 461).

Gällande begreppet ”skyddade verkstäder” angavs i ett betänkande vid genomförandet av 2004 års LOU-direktiv! att det i Sverige inte längre finns någon verksamhet som betecknas som ”skyddad verkstad” samt att den verksamhet som bedrivs av Samhall AB möjligen kan jämställas med sådana verkstäder. Enligt betänkandet motsvarar dock Samhall AB:s verksamhet närmast det som i direktivet kallas ”program för skyddad anställning” (SOU 2005:22 s. 210). Inför genomförandet av nuvarande LOU-direktiv angavs i betänkandet ”Nya upphandlingsregler” att begreppet ”skyddad verkstad” i svensk kontext inte har någon specifik betydelse.

Förutom att begreppet kan ha betydelse för leverantörer som är etablerade i andra medlemsstater än Sverige, låg det enligt utredningen nära till hands att tillämpa det i fråga om Kriminalvårdens arbetsdrift. Enligt utredningens mening kan den verksamhet som bedrivs inom ramen för Kriminalvårdens arbetsdrift vara att betrakta som ”skyddade verkstäder” i upphandlingsdirektivens mening (SOU 2014:51 s. 57).

Frågan om en anbudsgivare kan kvalificera sig i en reserverad upphandling med hänvisning till att en organisatorisk enhet inom anbudsgivaren utgör en sådan verksamhet som anges i 4 kap. 1§ första stycket $ LOU, besvaras inte uttryckligen i bestämmelsen, artikel 20 i LOU-direktivet eller av förarbetena till LOU. Denna frågeställning är enligt kammarrätten aktuell oavsett om den organisatoriska enheten uppges vara en skyddad verkstad eller en leverantör vars främsta syfte är social och yrkesmässig integration av personer med funktionsnedsättning eller av personer som har svårt att komma in på arbetsmarknaden.

I Direktiv 2004/18/ EG om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster.

Av skäl 14 till LOU-direktivet framgår att begreppet ”ekonomisk aktör” innefattar flera olika associationsformer oberoende av vilken juridisk form som har valts för verksamheten. Kammarrätten anser dock att det inte ger stöd för att en verksamhetsdel som saknar egen möjlighet att förvärva rättigheter och skyldigheter kan omfattas av begreppet ekonomisk aktör. Det ovan nämnda uttalandet i SOU 2014:51 att Kriminalvårdens arbetsdrift kan vara att betrakta som ”skyddade verkstäder” i upphandlingsdirektivets mening, skulle kunna ses som ett uttryck för att reserverade upphandlingar kan avse en anbudsgivares verksamhetsdel. Kammarrätten anser dock att formuleringen är vagt hållen och noterar att det i sammanhanget inte förs något särskilt resonemang om att arbetsdriften utgör en organisatorisk enhet inom Kriminalvården. Uttalandet ger därför inte stöd för att verksamhetskravet kan uppfyllas av en anbudsgivares verksamhetsdel. En sådan tolkning skulle dessutom möjliggöra för leverantörer som har möjlighet att tilldelas kontrakt under normala konkurrensförhållanden, att kvalificera sig i reserverade upphandlingar genom att enbart skapa verksamhetsdelar som uppfyller verksamhetskravet. I ljuset av direktivbestämmelsens syfte, att möjliggöra positiv särbehandling av vissa leverantörer, bör begreppen ”skyddad verkstad” och ”ekonomisk aktör vars främsta syfte är social och yrkesmässig integration av personer med funktionsnedsättning eller missgynnade personer” inte utsträckas i tillämpningen utan grund i bestämmelsen. Pastoratet kan därför inte som anbudsgivare hänvisa till en organisatorisk enhet för uppfyllande av verksamhetskravet i 4 kap. 18 § LOU. Verksamhetskravet ska därför enligt kammarrätten bedömas mot hela pastoratets verksamhet.

Uppfyller anbudet verksamhetskravet?

Pastoratet har inte anfört att den utgör en skyddad verkstad eller är en leverantör vars främsta syfte är social och yrkesmässig integration av de i 4 kap. 18 § LOU avsedda målgrupperna. Det finns därför inte skäl för ingripande enligt LOU med anledning av det pastoratet har anfört om verksamhetskravet.

Likabehandlingsprincipen

Som ovan har konstaterats uppfyller pastoratets anbud inte verksamhetskravet. Arbetsförmedlingen har därför rätteligen förkastat pastoratets anbud. Pastoratet kan endast anses lida skada i förhållande till Arbetsförmedlingens agerande avseende vinnande anbud som har lämnats för leveransområde Dalarna. Kammarrätten instämmer i förvaltningsrättens bedömning att pastoratet genom att framföra invändningar mot anbud lämnade för andra leveransområden än Dalarna inte har visat att det lidit eller riskerar att lida skada med anledning av Arbetsförmedlingens agerande vid upphandlingen. Det finns därför inte skäl för ingripande enligt LOU med anledning av det pastoratet har anfört om likabehandlingsprincipen.

Sammanfattning

Sammanfattningsvis bedömer kammarrätten att det uppställda kravet i punkt 3.3 i förfrågningsunderlaget uppfyller kraven på transparens samt att pastoratet inte har visat att dess verksamhet uppfyller det aktuella kravet. Arbetsförmedlingen har därmed rätteligen förkastat pastoratets anbud. Pastoratet kan inte heller anse ha lidit skada till följd av Arbetsförmedlingens bedömning av andra anbud. Skäl för ingripande med stöd av LOU finns därför inte. Överklagandet ska därmed avslås.

HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 9).

Eva-Lotta Hedin Mikael Åberg Maria Norman Amanatidou lagman kammarrättsråd tf. assessor ordförande referent (skiljaktig mening, se nedan)

Emilia Lif föredragande jurist

Eva-Lotta Hedin har skiljaktig mening och för fram följande.

Kravet på transparens

Frågan är om Arbetsförmedlingens upphandlingsdokument — förfrågningsunderlag — brustit i tydlighet genom att i avsnitt 3.3 Verksamhetskrav enbart återge lagtexten i 4 kap. 18 § LOU.

Även om ett förfrågningsunderlag som inte är optimalt utformade kan godtas så måste det ändå, för att inte strida mot principerna om öppenhet och likabehandling, vara utformat så att samtliga villkor och bestämmelser för tilldelningsförfarandet ska vara formulerade i förfrågningsunderlaget, på ett klart, precist och entydigt sätt för att alla rimligt informerade och normalt omsorgsfulla anbudsgivare ska kunna förstå den exakta innebörden av dessa och tolka dem på samma sätt. (t.ex. EU-domstolen mål C-2016/17 Antitrust Coopservice punkt 63)

Arbetsförmedlingen har valt att reservera den i målet aktuella ramavtalsupphandlingen för två typer av verksamheter; skyddade verkstäder och leverantörer vars främsta syfte är social och yrkesmässig integration. Leverantörerna har i det digitala anbudsdokumentet emellertid inte avkrävts något svar på om de anser sig vara den ena eller andra typen av verksamhet. Anbudsgivarna har fritt kunna lämna in beskrivningar och dokument som styrker verksamhetskraven.

Det förhållande att bestämmelsen i 4 kap. 18 § LOU är relativt ny och den osäkerhet som råder när det gäller begreppen ”skyddad verkstad” och ”leverantörer vars främsta syfte är social och yrkesmässig integration ...” gör att förfrågningsunderlaget i viss mån är oklart i vilka krav som ställs på anbudsgivarna. Under upphandlingen har Arbetsförmedlingen besvarat en fråga om vad som menas med skyddad verkstad (fråga 26) och svarat att: skyddad verkstad kan avse antingen en arbetsplats som är speciellt anpassad för personer med funktionsnedsättning eller en arbetsplats som är anpassad för personer som har svårt att komma in på arbetsmarknaden av andra skäl än en funktionsnedsättning. Osäkerheten i tolkningen av det begreppet kan därmed ha skingrats något.

Vilka kriterier Arbetsförmedlingen kommer använda sig av i sin bedömning av om verksamhetskraven i förfrågningsunderlaget 3.3 är uppfyllda eller ej framgår inte av förfrågningsunderlaget. I upphandlingsprotokollet och tilldelningsbeslutet står heller inget om myndigheten gjort någon bedömning av om leverantörernas verksamhet utgjort en skyddad verkstad eller inte.

Det finns inte några anvisningar för hur leverantörer som avser att anlita underleverantörer för leverans eller leverantörer som utgör en grupp av t.ex. sociala företag ska kunna uppfylla verksamhetskraven. Lydelsen i kravet 3.3 att leverantören ska utgöra en skyddad verkstad eller leverantör vars främsta syfte är social och yrkesmässig integration ...” är även svårt att förstå i förhållande till definitionerna i avsnitt 1.1.5 där det anges att med leverantör avses förutom anbudsgivaren även eventuella grupper av leverantörer och underleverantörer. I det i målet aktuella anbudet har t.ex. By- Folkärna pastorat, S:t Mary Krylbo angetts i det digitala formuläret som leverantör och i de bifogade dokumenten ges en beskrivning av

S:t Marys verksamhet. Ändå har Arbetsförmedlingen enbart utvärderat anbudet såsom kommande från församlingen.

Förfrågningsunderlagets krav i avsnitt 3.3 är därmed inte tillräckligt tydligt och förutsebart i fråga om vilka verksamheter som omfattas och hur verksamhetskraven ska uppfyllas, vilket har lämnat ett stort utrymme för olika tolkningar. Det blir även tydligt genom det faktum att Arbetsförmedlingen i utvärderingen har ansett sig behöva utesluta närmare hälften av anbuden på den grund att det inte i anbudet är styrkt att leverantörens främsta syfte är social och yrkesmässig integration. Arbetsförmedlingen har sammantaget förbehållit sig ett stort tolkningsutrymme och även varit otydligt i sin utvärdering av kvalificeringskraven.

Enligt min mening är förfrågningsunderlaget i denna del därför så otydligt att det står i strid med de grundläggande principerna om öppenhet och likabehandling.

Verksamhetskravet

Bestämmelsen i 4 kap. 18 § LOU innehåller enligt min bedömning inte något hinder mot att en skyddad verkstad deltar i en reserverad upphandling såsom en del av en större verksamhet (såsom arbetsdriften inom den större verksamheten Kriminalvården) och att denna enhet eller arbetsplats deltar och ger in anbud med angivande av den större organisationens juridiska person och ställning. Pastoratet och S:t Marys anbud hade därför inte bort diskvalificeras på denna grund.

S:t Mary har lidit skada av dessa brister i upphandlingen och överklagandet ska därför bifallas och upphandlingen göras om.

Bilaga A

SÖKANDE

By-Folkärna pastorat, 252004-7578

Ombud: Advokaterna Amir Daneshpip och Christian Martinsson Reuterman Advokatbyrå AB Drottninggatan 22 411 14 Göteborg

MOTPART

Arbetsförmedlingen 113 99 Stockholm

SAKEN

Offentlig upphandling

FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE

Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning.

BAKGRUND

Arbetsförmedlingen genomför en upphandling benämnd Arbetsintegrerande övningsplatser nationell, Af-2018/0046 3654. Upphandlingen genomförs som ett förenklat förfarande enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU). Upphandlingen avser samtliga län i Sverige förutom Gävleborgs län och varje leveransområde ska enligt upphandlingsdokumentet uppfattas som en egen upphandling. Arbetsförmedlingen avser att teckna ramavtal med samtliga leverantörer vars anbud uppfyller ställda krav.

I punkt 3.3 i upphandlingsdokumentet anges bl.a. följande. Upphandlingen är reserverad för leverantörer som uppfyller nedanstående krav, vilka ska vara uppfyllda vid anbudslämning. Leverantören ska utgöra en skyddad verkstad eller vara en leverantör vars främsta syfte är social och yrkesmässig integration av personer med funktionsnedsättning eller av personer som har svårt att komma in på arbetsmarknaden (verksamhets krav). Minst 30 procent av de som sysselsätts i den skyddade verkstaden, hos leverantören eller i programmet för skyddad anställning, är personer med funktionsnedsättning eller personer som har svårt att komma in på arbetsmarknaden (andelskrav). Anbudsgivaren ska styrka att denne är kvalificerad att delta i denna reserverade upphandling genom att bifoga till exempel stadgar, bolagsordning eller motsvarande styrdokument, årsredovisning eller annan lämplig dokumentation till anbudet. Dokumentationen ska visa att leverantören uppfyller såväl verksamhetskravet som andelskravet.

By-Folkärna pastorat (By-Folkärna) har lämnat anbud för leveransområde Dalarna. Arbetsförmedlingen har bedömt att By-Folkärnas anbud inte uppfyller verksamhetskravet och förkastat anbudet.

YRKANDEN

By-Folkärna ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar i första hand att upphandlingen ska rättas genom en ny utvärdering där anbudet från By-Folkärna ska ingå. I andra hand yrkas att upphandlingen ska göras om.

Arbetsförmedlingen yrkar att ansökan ska avslås.

SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET

Utgångspunkter för prövningen

Enligt 4 kap. 1 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet.

Av 20 kap. 6 § LOU framgår att om den upphandlande myndigheten har brutit mot någon av de grundläggande principerna i 4 kap. I $ LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts.

Prövningen i förvaltningsrätten utgör en kontroll av om det på grund av vad sökanden har framfört i målet finns grund för att ingripa mot upphandlingen enligt 20 kap. 6 § LOU. Det är den som ansöker om överprövning som på ett klart och tydligt sätt ska ange vilka omständigheter talan grundas på och visa att upphandlande myndighet har agerat i strid med LOU (jfr RÅ 2009 ref. 69). För att ett ingripande ska bli aktuellt är det inte tillräckligt att sökanden anser sig lida skada eller kunnat komma att lida skada, utan sökanden ska också visa att så varit fallet på grund av de brister som påtalats (HFD 2013 ref. 53).

Enligt 4 kap. 18 § LOU får en upphandlande myndighet för en upphandling 1. reservera deltagandet för skyddade verkstäder eller för leverantörer vars främsta syfte är social och yrkesmässig integration av personer med funktionsnedsättning eller av personer som har svårt att komma in på arbetsmarknaden, eller 2. föreskriva att ett kontrakt ska fullgöras inom ramen för ett program för skyddad anställning. En förutsättning för att en leverantör ska få delta i en sådan upphandling är att minst 30 procent av dem som sysselsätts i den skyddade verkstaden, hos leverantören eller i programmet för skyddad anställning är personer med funktions”nedsättning eller personer som har svårt att komma in på arbetsmarknaden.

Genom 4 kap. 18 § LOU genomförs artikel 20.1 i direktiv 2014/24/EU av den 26 februari 2014 om offentlig upphandling och om upphävande av direktiv 2004/18/EG (LOU-direktivet). Av förarbetena till paragrafen framgår bl.a. följande. När det gäller leverantörens syfte med verksamheten uppställer inte direktivet något krav på att leverantören ska ha en särskild associationsrättslig form eller företagsstruktur. Enligt direktivet ska social och yrkesmässig integration vara leverantörens främsta syfte. Det får därför inte råda några tveksamheter om att verksamhetens övergripande syfte är social och yrkesmässig integration av personer med funktionsnedsättning eller personer som har svårt att komma in på arbetsmarknaden. Bedömningen av om villkoren är uppfyllda ska göras utifrån det underlag som leverantören har gett in i form av exempelvis bolagsordning eller stadgar. Bedömningen av om andelskravet är uppfyllt ska göras i förhållande till leverantörens verksamhet i dess helhet (se prop. 2015/16:195 s. 461—462). Vidare anges i förarbetena att ordalydelserna i direktivets artiklar inte ger stöd för något annat än att kravet på verksamhetens syfte tar sikte på verksamheten i dess helhet. Detta innebär att även om det rör sig om en leverantör där endast 30 procent av arbetstagarna är personer med funktionsnedsättning ska verksamheten i dess helhet ha det ovan beskriva syftet som det främsta syftet (se SOU 2014:51 s. 55).

Vad innebär verksamhetskravet?

By-Folkärna har framfört att Arbetsförmedlingen har gjort en felaktig bedömning avseende innebörden av verksamhetskravet. Förvaltningsrätten har därmed inledningsvis att pröva om Arbetsförmedlingens tolkning av verksamhetskravet (punkt 3.3 i upphandlingsdokumentet) är i enlighet med LOU.

By-Folkärna har i denna del anfört bl.a. följande. By-Folkärna bedriver verksamheten S:t Mary som är ett socialt företag och en del av By- Folkärnas diakonala arbete. Verksamheten bedrivs som en egen verksamhet inom församlingens ram och syftet med verksamheten är att stötta människor som står lång ifrån arbetsmarknaden. Arbetsförmedlingens tolkning av verksamhetskravet, dvs. att kravet ska gälla hela den juridiska personens verksamhet och att det därför inte är möjligt att dela upp verksamheten, har inte stöd i LOU eller dess förarbeten. Vad som anges i SOU 2014:51 avseende ”verksamheten i dess helhet” ska förstås som att andelskravet ska sättas i relation till den aktuella verksamheten vars främsta syfte är social och yrkesmässig integration. I förarbetena anges tydligt att det inte krävs att syftet med hela verksamheten är social och yrkesmässig integration utan att det som förenar leverantörerna är syftet med deras verksamheter, hela eller delar av dem.

Arbetsförmedlingen har satt likhetstecken mellan begreppet ”leverantör” och ”juridisk person” på grund av uppfattningen att verksamhetskravet omfattar hela den juridiska personens verksamhet. Leverantör i LOU motsvarar begreppet ekonomisk aktör i LOU-direktivet och ska därför tolkas mycket vitt. Arbetsförmedlingens tolkning innebärande att en leverantör måste vara en juridisk person, dvs. att en leverantör inte kan vara en verksamhet inom en juridisk person, är felaktig. Detta blir särskilt tydligt när det i LOU-direktivet anges att andra former av enheter som inte är fysiska personer, alldeles oavsett om de är juridiska personer, offentliga eller privata, omfattas av begreppet ekonomisk leverantör. Det framgår inte heller i direktivet att skyddade verkstäder eller sociala företag ska vara juridiska personer. En enhet som bedriver en viss verksamhet behöver inte heller vara en egen juridisk person för att klassificeras som ett företag. Ett företag kan mycket väl vara en del av en juridisk person. Detta innebär att en avgränsad enhet inom en juridisk person, där verksamheterna skiljer sig från vad den juridiska personen gör i övrigt, ska klassificeras som en leverantör enligt 4 kap. 18 § LOU. Arbetsförmedlingens tolkning av begreppet leverantör har begränsat konkurrensen på ett otillbörligt sätt i strid med LOU.

Med den tolkning som Arbetsförmedlingen gör beträffande verksamhetskravet hade S:t Mary erhållit tilldelning om verksamheten hade bedrivits 1 en egen juridisk person. Detta innebär att potentiella anbudsgivare behöver se över sin organisationsstruktur och anpassa redan fungerade verksamheter. Detta kan inte ha varit lagstiftarens mening.

Arbetsförmedlingen har anfört bl.a. följande. Kravet i punkt 3.3 i upphandlingsdokumentet har formulerats i enlighet med 4 kap. 18 § LOU. Såväl LOU-direktivet som LOU och förarbetena till bestämmelsen ger stöd för att det är verksamheten som helhet som ska bedömas när det avgörs om verksamhetskravet är uppfyllt.

Möjligheten att reservera kontrakt innebär ett avsteg från likabehandlingsprincipen eftersom ett stort antal leverantörer inte kan komma ifråga för det aktuella kontraktet. Mot den bakgrunden finns det skäl att göra en restriktiv tolkning av vad som krävs för att uppfylla kraven för att vara ett socialt företag. Om det skulle vara möjligt för en leverantör att uppfylla verksamhetskravet genom att endast en mindre del av verksamheten uppfyllde kravet, skulle syftet med reserverade kontrakt riskera att gå förlorat. Ett företag skulle då kunna ha en enda person som har till sin uppgift att arbeta med social och yrkesmässig integration och definiera denna verksamhet som en egen enhet och på så sätt uppfylla kravet.

En verksamhetsdel omfattas inte heller av begreppet ekonomisk aktör enligt LOU-direktivet och kan därför inte betraktas som en leverantör i upphandlingsrättslig mening. Begreppet leverantör har inte getts en snävare innebörd än vad som följer av lagtexten och konkurrensen har inte heller begränsats på ett otillbörligt sätt. Även om S:t Marys skulle vara en leverantör i upphandlingsrättslig mening, vilket bestrids, är det By-Folkärna som har lämnat anbud varför det är By-Folkärnas verksamhet som ska bedömas. Det relevanta är således att avgöra om By-Folkärnas främsta syfte är social och yrkesmässig integration av personer med funktionsnedsättning eller av personer som har svårt att komma in på arbetsmarknaden.

Förvaltningsrätten gör följande bedömning.

Förvaltningsrätten konstaterar att verksamhetskravet i punkt 3.3 i upphandlingsdokumentet är ett obligatoriskt krav som leverantören måste uppfylla för att kunna kvalificeras i upphandlingen. Kravet är vidare till sin ordalydelse i överensstämmelse med bestämmelsen i 4 kap. 18 § LOU. Redan av bestämmelsens ordalydelse framgår att den avser bl.a. skyddade verkstäder och leverantörer vars främsta syfte är social och yrkesmässig integration av personer med funktionsnedsättning och av personer som har svårt att komma in på arbetsmarknaden. Det framgår vidare uttryckligen av förarbetena att det inte får råda något tvivel om att verksamhetens övergripande syfte är social och yrkesmässig integration av de grupper som anges i bestämmelsen.

Bestämmelsen innebär att vissa leverantörer av sociala hänsyn får positivt särbehandlas och har som syfte att möjliggöra för de leverantörer som åsyftas att tilldelas kontrakt som de annars skulle sakna möjlighet till att få under normala konkurrensförhållanden (jfr skäl 36 i LOU-direktivet). Med hänsyn till vad som anges i direktivet och förarbetena till lagen anser förvaltningsrätten att lagstiftarens syfte med verksamhetskravet måste vara att det ska gälla leverantörens verksamhet i sin helhet. Vad By-Folkärna har anfört utgör inte skäl för en annan bedömning. Enligt förvaltningsrättens mening utesluter dock verksamhetskravet inte automatiskt leverantörer som även bedriver annan verksamhet, så länge leverantören kan visa att det främsta syftet med leverantörens verksamhet är social och yrkesmässig integration av personer med funktionsnedsättning och personer som har svårt att komma in på arbetsmarknaden.

By-Folkärna har även gjort gällande att Arbetsförmedlingen har gett begreppet leverantör en alltför snäv innebörd och att detta begränsar konkurrensen på ett otillbörligt sätt. Förvaltningsrätten konstaterar att det är By-Folkärna som har gett in anbudet, varför frågan om verksamhetskravet är uppfyllt ska prövas mot By-Folkärnas hela verksamhet. Vad By-Folkärna har anfört i denna del innebär således inte att det finns skäl för ingripande enligt LOU.

Är verksamhetskravets utformning i strid med LOU?

By-Folkärna har också framfört att upphandlingen ska göras om i det fall rättelse inte kan ske, på grund av att verksamhetskravet är otydligt och i strid med transparensprincipen. Förvaltningsrätten har därmed att pröva om utformningen av verksamhetskravet kan anses vara i strid med LOU mot bakgrund av vad By-Folkärna har framfört.

By-Folkärna har anfört bl.a. följande. Det är oklart vilka leverantörer som kan anses uppfylla verksamhetskravet och på vilket sätt detta ska styrkas.

Även om det är lagtexten i 4 kap. 18 § LOU som anges kan inte en otydlig lagtext, införd som ett obligatoriskt krav i ett förfrågningsunderlag, anses uppfylla kravet på transparens. Det måste av förfrågningsunderlaget framgå vad det är som efterfrågas och vad som har betydelse för den bedömning som ska göras. De många turerna beträffande kvalificering och diskvalificering av anbudsgivare samt rättade tilldelningsbeslut som Arbetsförmedlingen har gjort kan inte förstås på annat sätt än att även Arbetsförmedlingen har varit osäker på hur punkt 3.3 i upphandlingsdokumentet och 4 kap. 18 § LOU ska förstås. För det fall Arbetsförmedlingen hade klargjort vad som avsetts med kravet hade anbudsgivarna kunnat anpassa sin verksamhet och upprättat ett anbud som hade uppfyllt verksamhetskravet. I förevarande fall har den otydliga kravformuleringen gett Arbetsförmedlingen ett stort utrymme för godtycklighet och i princip fri prövningsrätt.

Arbetsförmedlingen har anfört bl.a. följande. Verksamhetskravet i upphandlingsdokumentet är inte otydligt. Formuleringen av kravet är direkt hämtad från 4 kap. 18 § LOU och är således ingen formulering som Arbetsförmedlingen har tagit fram på egen hand. Av kravet går inte att utläsa att det är tillräckligt att en delverksamhet hos en leverantör har det aktuella syftet. By-Folkärna har inte heller ställt en fråga om detta under tiden för

”Frågor och svar”. Även om kravet skulle anses som något otydligt, måste även förfrågningsunderlag som inte är optimalt utformade godtas under förutsättning att det inte bryter mot de principer som bär upp det upphandlingsrättsliga regelverket.

Förvaltningsrätten gör följande bedömning.

Kraven i punkt 3.3. i upphandlingsdokumentet anger de förutsättningar som måste vara uppfyllda för att få lämna anbud i en reserverad upphandling såsom de anges i 4 kap. 18 § LOU. Det framgår även tydligt att leverantören ska visa att kravet uppfylls genom att bifoga exempelvis stadgar, bolagsordning, årsredovisning eller liknande dokument. Kravet kan enligt förvaltningsrättens mening inte anses stå i strid med transparensprincipen.

Det finns därmed inte skäl för ingripande enligt LOU mot bakgrund av vad

By-Folkärna har anfört i denna del.

Uppfyller By-Folkärna verksamhetskravet?

By-Folkärna har för att visa att kravet uppfylls, till sitt anbud bifogat bl.a.

dokumentet ”Verksamhetsberättelse för S:t Mary i Krylbo 2018” Av dokumentet framgår bl.a. att S:t Mary är en diakonal verksamhet inom By-Folkärna. Det framgår även att verksamheten bl.a. erbjuder arbetsträning, praktik och rehabilitering i en skaparverkstad.

Frågan är om By-Folkärna genom de till anbudet bifogade dokumenten visat att verksamhetskravet i punkt 3.3 i upphandlingsdokumentet är uppfyllt.

By-Folkärna har anfört bl.a. följande avseende kravets uppfyllelse. S:t

Mary utgör en leverantör i LOU:s mening. Verksamhets- och andelskriterierna i 4 kap. 18 § LOU ska bedömas i förhållande till den verksamhet som

S:t Mary bedriver och inte övriga verksamheter som By-Folkärna bedriver i egenskap av juridisk person. Det är ovidkommande huruvida By-Folkärna även bedriver annan verksamhet, som inte omfattas av verksamhetskravet.

By-Folkärna har genom de bifogade dokumenten visat att verksamhets- och andelskravet uppfylls. Den sociala företagsverksamhet som By-Folkärna utför genom S:t Mary går i linje med såväl det bakomliggande skälet till bestämmelsen om reserverade upphandlingar, regeringens handlingsplan med tillhörande krav och de krav som ställs i punkt 3.3 i upphandlingsdokumentet.

S:t Marys verksamhet kan mycket väl även utgöra en skyddad verkstad. I svar på fråga 26 i ”Frågor och svar” har Arbetsförmedlingen bl.a. angett att en skyddad verkstad kan avse en arbetsplats som är speciellt anpassad för personer med funktionsnedsättning men att det också kan vara en arbetsplats anpassad för personer som har svårt att komma in på arbetsmarknaden av andra skäl än en funktionsnedsättning. Detta är Arbetsförmedlingens definition av skyddad verkstad och som utgör en del av förfrågningsunderlaget. På motsvarande sätt skulle S:t Mary kunna utgöra en skyddad verkstad.

Arbetsförmedlingen har anfört bl.a. följande. Det av By-Folkärna bifogade dokumentet ”Verksamhetsberättelse för S:t Mary i Krylbo 2018” handlar endast om verksamheten S:t Mary. Även om S:t Mary hade uppfyllt kraven för ett arbetsintegrerat företag, är det By-Folkärna som har lämnat anbud och som därmed är den leverantör vars verksamhet ska bedömas. Av de bifogade handlingarna framgår inte att By-Folkärnas främsta syfte är social och yrkesmässig integration av personer med funktionsnedsättning eller av personer som har svårt att komma in på arbetsmarknaden. Verksamheten utgör inte heller en skyddad verkstad.

Förvaltningsrätten gör följande bedömning.

Förvaltningsrätten noterar att By-Folkärna framfört att det är By-Folkärnas verksamhet S:t Mary som uppfyller verksamhetskravet. Som ovan angetts ska emellertid leverantörens främsta syfte vara social och yrkesmässig integration av de grupper som anges i bestämmelsen. Att By-Folkärnas hela verksamhet skulle uppfylla verksamhetskravet har inte påståtts av By- Folkärna och framgår inte heller av de handlingar som bifogats anbudet. Eftersom det är By-Folkärna som i egenskap av leverantör har lämnat anbud anser förvaltningsrätten att det i målet inte är visat att leverantörens främsta syfte är social och yrkesmässig integration av personer med funktionsnedsättning eller av personer som har svårt att komma in på arbetsmarknaden.

By-Folkärna har vidare angett att By-Folkärnas sociala företagsverksamhet

S:t Mary mycket väl kan vara en skyddad verkstad. Förvaltningsrätten konstaterar att det varken i lag eller förarbeten finns någon definition av vad en skyddad verkstad är. Förvaltningsrätten anser dock att By-Folkärna genom det underlag som bifogats anbudet inte visat att By-Folkärnas verksamhet utgör en skyddad verkstad i enlighet med LOU.

Sammanfattningsvis anser Förvaltningsrätten att By-Folkärna genom det bifogade underlaget inte visat att verksamhetskravet i punkt 3.3 i upphandlingsdokumentet är uppfyllt. Arbetsförmedlingen har därför rätteligen uteslutit By-Folkärnas anbud. Det finns därmed inte grund för ingripande mot bakgrund av vad By-Folkärna har anfört i denna del.

Har Arbetsförmedlingen handlat i strid med likabehandlingsprincipen?

By-Folkärna har gjort gällande att Arbetsförmedlingen har handlat i strid med likabehandlingsprincipen och har i denna del anfört bl.a. följande. Ett flertal anbud har erhållit tilldelning i olika leveransområden trots att anbuden inte kan anses uppfylla verksamhetskravet och andra obligatoriska krav. Ett flertal anbudsgivare har vidare inkommit med nya uppgifter till

Arbetsförmedlingen efter anbudstidens utgång vilket inte ryms inom ramen för vad som är tillåtet enligt 4 kap. 9 § LOU. Flera anbudsgivare har på eget initiativ kontaktat Arbetsförmedlingen och därvid getts möjlighet att förtydliga eller komplettera sina anbud för att påvisa att verksamhetskravet uppfylls. Flera anbudsgivare som först diskvalificerats på grund av att de inte ansetts kvalificerade har efter förtydligande eller komplettering ansetts uppfylla kravet och därvid kvalificerats. Arbetsförmedlingen har i strid med principen om likabehandling inte gett By-Folkärna, som befunnit sig i samma situation, någon möjlighet att förtydliga eller komplettera sitt anbud på samma sätt. Arbetsförmedlingens agerande i form av ett stort antal rättelser genom nya tilldelningsbeslut visar på den godtycklighet som har präglat upphandlingen.

Arbetsförmedlingen har anfört bl.a. följande. Bedömningen av anbuden har inte varit godtycklig. Eftersom varje fall måste bedömas utifrån förutsättningarna för just den verksamheten som är aktuell i den enskilda upphandlingen, har bedömningen av andra anbudsgivares förutsättningar att erhålla kontrakt ingen relevans för bedömningen av By-Folkärnas anbud och förutsättningar. Bedömningen av övriga anbud påverkar dessutom inte bedömningen av By-Folkärnas anbud eftersom samtliga anbud som uppfyller kraven har antagits. Detta innebär att By-Folkärna inte kan anses ha lidit skada av hur andra leverantörers anbud har bedömts.

Förvaltningsrätten gör följande bedömning.

Likabehandlingsprincipen innebär att lika situationer inte får behandlas olika och att olika situationer inte får behandlas lika, såvida det inte finns sakliga skäl för en sådan behandling. Om den upphandlande myndigheten tillåter att en leverantör förtydligar en viss punkt i sitt anbud, ska den tillåta samtliga leverantörer i samma situation att göra motsvarande förtydliganden.

Förvaltningsrätten konstaterar att det i upphandlingsdokumentet anges att varje leveransområde ses som en egen upphandling och anbuden utvärderas var för sig för respektive del. Arbetsförmedlingen avser vidare att teckna avtal med samtliga leverantörer vars anbud uppfyller ställda krav. By- Folkärna har lämnat anbud för leveransområde Dalarna. By-Folkärna kan därför endast anses lida eventuell skada i förhållande till Arbetsförmedlingens agerande avseende anbud som lämnats för leveransområde Dalarna.

Förvaltningsrätten har som ovan angivits bedömt att Arbetsförmedlingen rätteligen har förkastat By-Folkärnas anbud. En anbudsgivare vars anbud rätteligen har förkastats kan, enligt förvaltningsrättens mening, normalt sett inte anses lida skada till följd av felaktigheter begångna i ett upphandlingsförfarande. Det kan emellertid finnas skäl att pröva den sökande anbudsgivarens invändningar även i ett sådant fall om invändningarna skulle medföra att det inte finns något annat anbud att anta (jfr EU-domstolens dom i mål C-100/12, Fastweb SpA och Kammarrätten i Stockholms dom den 13 oktober 2015 i mål nr 6420-15). En sådan situation skulle möjliggöra en ny upphandling där By-Folkärna skulle ha möjlighet att inkomma med ett nytt anbud.

Förvaltningsrätten konstaterar att det för leveransområde Dalarna finns ett flertal antagna anbud. De invändningar som By-Folkärna framfört avser emellertid anbud lämnade för andra leveransområden än Dalarna. Vad By- Folkärna har anfört om att By-Folkärna har behandlats felaktigt i förhållande till andra anbudsgivare kan därmed inte föranleda att By- Folkärna ska anses ha lidit eller riskerat att lida skada, eftersom resultatet av Arbetsförmedlingens agerande inte kan bli att upphandlingen ska göras om. Vad By-Folkärna har anfört i denna del kan därmed inte ligga till grund för ett ingripande enligt LOU.

Sammanfattning

Sammantaget anser förvaltningsrätten att församlingens anbud inte kan anses uppfylla kraven i punkt 3.3 i upphandlingsdokumentet och att kraven är förenliga med LOU. Arbetsförmedlingen har därmed rätteligen förkastat anbudet. By-Folkärna kan inte heller anses ha lidit eller riskerat att lida skada av Arbetsförmedlingens bedömning av andra anbud. Ansökan om överprövning ska därmed avslås.

HUR MAN ÖVERKLAGAR

Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga (FR-05).

Johan Lundmark Chefsrådman Föredragande juristen Narin Demirel har föredragit målet.