KamR Stockholm mål 2191-19
KLAGANDE
Safran Electronics & Defense SAS, 480 107 911 R.C.S. NANTERRE
2019 -06- 1 1
Ombud: Advokat MI
MOTPART
Försvarets materielverk
ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten i Stockholms dom den 8 mars 2019 i mål nr 1614-19, se bilaga A
SAKEN
Upphandling på försvars- och säkerhetsområdet
KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE
1. Kammarrätten meddelar prövningstillstånd.
2. Kammarrätten undanröjer förvaltningsrättens dom och visar målet åter till förvaltningsrätten för en ny prövning i sak.
YRKANDEN M.M.
Safran Electronics & Defense SAS yrkar i första häntatt FORNA
materielverks beslut upphävs och att kammarrättén förördhar ätt is i myndigheten ska genomföra en förnyad utvärdering av återstående giltiga då anbud. I andra hand yrkar bolaget att målet återfötvisas till förvaltningsrätten för en ny prövning i sak. Till stöd för sitt överklagande för bolaget. , | fram bla. följande. Försvarets materielverks påstående om att anbuden från bolaget och Civitanavi Systems Srl inte uppfyller de obligatoriska kraven är felaktigt. Följaktligen saknar Försvarets materielverk sakligt godtagbara skäl för avbrytandet. Trots detta har förvaltningsrätten uttryckligen vägrat att inom ramen för sin prövning bedöma om det av Försvarets materielverk angivna skälet för avbrytande av upphandlingen, att inga anbud uppfyller de obligatoriska kraven, verkligen föreligger. Det är uppenbart att det måste göras en materiell prövning av om det skäl som angetts för avbrytandet är korrekt. Allt annat skulle innebära att en upphandlande myndighet eller enhet skulle kunna hitta på ett uppdiktat skäl utan att anbudsgivarna skulle ha någon rättslig möjlighet att via överprövning ifrågasätta och motbevisa detta. Om förvaltningsrättens dom står sig innebär det att ett till synes sakligt godtagbart skäl avskär alla möjligheter till en rättslig materiell prövning av skälet som sådant. Detta skulle vara en oacceptabel situation som inte bara står i direkt strid med de grundläggande upphandlingsprinciperna, utan även EU-medlemsstaternas skyldighet att tillhandahålla ett prövningsförfarande genom vilket en klagande kan nå ett undanröjande av felaktiga beslut inom ett upphandlingsförfarande.
SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE
Kammarrätten anser att det finns skäl att meddela prövningstillstånd och tar upp målet till omedelbart avgörande.
Ett beslut om att avbryta en upphandling ska kunna överprövas av domstol och en sådan prövning får inte begränsas till att endast omfatta frågan om beslutet är av godtycklig art (EU-domstolens dom i mål nr C-92/00 p. 55 och p. 64 och RÅ 2005 ref. 62 och där gjorda hänvisningar). Ett beslut om avbrytande måste vila på sakligt godtagbara skäl och det får inte vara godtyckligt. Ett sådant beslut måste vidare följa de grundläggande reglerna i fördraget i allmänhet och principen om förbud mot diskriminering på grund av nationalitet i synnerhet (se RÅ 2009 ref. 43 och där angivna rättsfall).
Frågan i målet är om det funnits förutsättningar för Försvarets materielverk att avbryta upphandlingen på den av myndigheten angivna grunden, nämligen att inga anbudsgivare uppfyller samtliga obligatoriska krav.
Försvarets materielverk har motiverat sitt beslut med att de kompletteringar och förtydliganden som myndigheten har begärt in från Safran Electronics & Defense SAS och Civitanavi Systems Srl har varit otillåtna. Detta har Safran Electronics & Defense SAS invänt mot i sitt överklagande. För att kunna pröva om det föreligger sakligt godtagbara skäl för ett avbrytande behöver därför en prövning göras av om de aktuella kompletteringar och förtydliganden har varit otillåtna på det sätt som Försvarets materielverk gör gällande. Denna prövning har förvaltningsrätten inte gjort. Förvaltningsrättens dom ska därför undanröjas och målet visas åter till förvaltningsrätten för en ny prövning i sak.
HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 9).
Pär Hemmingsson Mona Aldestam Åke Kärnell kammarrättsråd kammarrättsråd kammarrättsråd ordförande referent
Johanna Pellby kammarrättsfiskal föredragande
Bilaga
KLAGANDE
Safran Electronics & Defense SAS, 480 107 911 R.C.S. NANTERRE
Ombud: Advotca ARN
Eversheds Sutherlan vokatbyrå AB Box 14055 104 40 Stockholm
MOTPART
Försvarets materielverk, 202100-0340 1135 88 Stockholm
SAKEN
Upphandling på försvars- och säkerhetsområdet
FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten avslår ansökan.
BAKGRUND
Försvarets materielverk (FMV) beslutade den 11 januari 2019 att avbryta upphandling av Gyrocompass for high speed crafts, 414871 — AI 934762, på grund av att ingen anbudsgivare uppfyller samtliga obligatoriska krav.
Upphandlingen har genomförts som ett förhandlat förfarande med föregående annonsering enligt 4 kap. 2 § lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, LUFS. Av tilldelningsbeslut daterat den 29 maj 2018 framgick att iXblue SAS (iXblue) tilldelats kontrakt i upphandlingen. Efter att Safran Electronics & Defense SAS (Safran) ansökt om överprövning av upphandlingen, beslutade Förvaltningsrätten i Stockholm genom dom den 3 september 2018 i mål nr 12959-18 att upphandlingen inte fick avslutats förrän rättelse skett. FMV återkallade tilldelningsbeslutetet och meddelade den 24 september 2018 ett nytt tilldelningsbeslut där iXblue återigen tilldelades kontrakt i upphandlingen. Safran begärde överprövning även av det tilldelningsbeslutet och förvaltningsrätten meddelade i dom den 18 december 2018 i mål nr 22326-18, liksom i tidigare dom, att upphandlingen inte fick avslutas förrän rättelse skett. FMV har därefter valt att avbryta upphandlingen.
YRKANDEN M.M.
Safran yrkar att förvaltningsrätten genom rättelse ska upphäva avbrytandebeslutet och förordna att FYV ska genomföra en förnyad utvärdering av återstående giltiga anbud. Som skäl anförs bl.a. följande. Avbrytandebeslutet är godtyckligt och i strid med likabehandlingsprincipen. Bolagets anbud, som rätteligen utgör det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet, skulle vid en korrekt tillämpning av LUFS ha tilldelats kontraktet. Bolaget lider skada om beslutet står fast. — Avbrytandebeslutet är grundat dels på felaktiga uppgifter och påståenden om anbuden från Safran och Civitanavi
Systems Srl (Civitanavi), dels på en fortsatt positiv särbehandling av iXblue. Att avbrytandebeslutet inte är förenligt med LUFS framgår direkt av hur FMV motiverat sitt beslut. Det är uppenbart att FMV inte baserat sitt beslut på bedömningar av Safrans och Civitanavis anbud, utan att det grundas på det faktum att iXblues anbud två gånger om har bedömts brista i uppfyllelse av de obligatoriska kraven och därför inte kan tilldelas kontrakt i upphandlingen. I avbrytandebeslutet har FMV helt bortsett från det faktum att det, när det kommer till Safran och Civitanavi, rör sig om helt andra sorters kompletteringar och förtydliganden som begärdes av, och inkom till, FMV innan den första utvärderingen och den initiala kontraktstilldelningen i maj 2018. Det rör sig med andra ord om något som är väsenskilt och av en helt annan karaktär än det otillåtna agerande som iXblues inkommande av helt nya sakuppgifter inneburit. FMV har inte ens i sitt avbrytandebeslut angett på vilket sätt Safrans och Civitanavis anbud inte uppfyller de obligatoriska kraven. Efter förvaltningsrättens två domar återstod bara två anbud att utvärdera; iXblues anbud är inte, och får inte längre, vara en del av upphandlingen och utvärderingen. Förtydliganden och kompletteringar när det gäller Safran och Civitanavi är inte av samma karaktär som den helt nya sakuppgift i iXblues anbud som först lades till av FMV själva och efter att anbudet i dom konstaterats vara bristfälligt därefter tilläts inges efter uppmaning av FMV. Safran bestrider att bolagets eget anbud inte skulle uppfylla de obligatoriska kraven eller att det skulle skett någon överträdelse av LUFS när bolaget förtydligade sitt anbud. Att FMV, trots att åtminstone Safrans och även Civitanavis anbud uppfyller de obligatoriska kraven från ett rent objektivt legalt perspektiv, avbryter upphandlingen står i uppenbar strid med LUFS och principerna om likabehandling och transparens. I avbrytandebeslutet medger FMV de facto att de inte gör en egen enskild bedömning av anbuden från Safran och Civitanavi, utan låter allt vara avhängigt den bedömning som förvaltningsrätten gjort av iXblues anbud.
FMV bestrider ansökan och anför bl.a. följande. FYV har genomfört en ny utvärdering av de tre anbud som ursprungligen bedömdes uppfylla de obligatoriska kraven, nämligen anbuden från Civitanavi, Safran och iXblue. Vid utvärdering har, som också framgår av avbrytandebeslutet, FMV beaktat att myndigheten i samband med det första utvärderingstillfället i maj 2018 begärt förtydliganden och tillåtit kompletteringar av anbuden från Civitanavi och Safran i vissa avseenden. FMV har kommit fram till att dessa förtydliganden och kompletteringar varit av samma karaktär som det förtydligande som inhämtats från iXblue i samband med det andra utvärderingstillfället i september 2018 och som av förvaltningsrätten i domen i mål nr 22326-18 befunnits otillåtet. De förtydliganden och kompletteringar som inhämtas av Safran och Civitanavi måste därför också anses otillåtna. Eftersom inget av anbuden uppfyller de obligatoriska kraven i upphandlingen har den inte kunnat slutföras. Att FMV kommit fram till att inget av anbuden uppfyller kraven är en naturlig konsekvens av att behandla alla anbudsgivare lika. Sakliga skäl har därför förelegat för att avbryta upphandlingen. — FMV bestrider att myndigheten inte har gjort en individuell bedömning av anbuden från Safran och. Civitanavi utan enbart grundat sitt beslut på att anbudet från iXblue inte bedömts uppfylla de obligatoriska kraven. Något krav på att i avbrytandebeslutet redovisa förtydliganden och kompletteringar närmare finns inte och FMV har uppfyllt det krav som finns i 10 kap. 9 § LUFS på att underrätta anbudsgivarna om beslutet att avbryta upphandlingen och att redovisa skälen därför. FMV bestrider vidare att de förtydliganden och kompletteringar som Safran och Civitanavi tillåtits komma in med skulle vara av en annan karaktär än det förtydligande som iXblue tillåtits inkomma med. I såväl Safrans som Civitanavis fall handlar det om att bolagen tillåtits komma in med nya uppgifter som ändrar anbuden i sak och som är nödvändiga för att anbuden ska uppfylla samtliga obligatoriska krav. FMV bestrider också att det skulle ha någon betydelse när under utvärderingsprocessen en anbudsgivare kommer in med ett förtydligande eller en komplettering. Från den tidpunkt som utgör sista dag för att lämna in anbud ska förtydliganden och kompletteringar som inkommer behandlas på ett likartat sätt. Den enda anledningen till att iXblues anbud hamnat före övriga anbud vid de två tidigare utvärderingarna är att iXblues anbud varit det ekonomiskt mest fördelaktiga. Det bestrids att avbrytandebeslutet skulle innebära något slags indirekt favorisering av iXblue.
SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET
Utgångspunkter för prövningen
Enligt 1 kap. 11 § LUFS ska upphandlande myndigheter eller enheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet.
EU-domstolen har uttalat att gemenskapsreglerna inte innebär en skyldighet att fullfölja en påbörjad upphandling (C-92/00 HI Krankenhaustechnik). Vidare har EU-domstolen uttalat att beslut att avbryta en upphandling inte är förbehållet undantagssituationer eller då det finns tungt vägande skäl (C-27/98 Fracasso och Leitschutz). En upphandlande myndighet har rätt att avbryta en upphandling fram till dess ett upphandlingskontrakt föreligger, men avbrytandet måste vila på sakligt godtagbara skäl, får inte vara godtyckligt och måste följa de grundläggande reglerna i fördraget (se RÅ 2009 ref. 43, jfr även Kammarrätten i Jönköpings dom den 11 oktober 2010 i mål nr 1706-10). Bland skäl som har ansetts vara sakligt godtagbara återfinns omständigheten att endast ett anbud återstår, dvs. bristande konkurrens (se mål C-27/98, punkterna 31-34 och RÅ 2008 ref. 35).
Förvaltningsrättens bedömning
Förvaltningsrätten konstaterar inledningsvis att frågan om de förtydliganden och kompletteringar som FMV låtit Safran och Civitanavi göra under upphandlingsprocessen är förenliga med LUFS och de grundläggande upphandlingsrättsliga principerna inte har varit föremål för överprövning i någon av förvaltningsrättens två lagakraftvunna domar som föregått avbrytandebeslutet. Det finns inte heller förutsättningar att inom ramen för detta mål pröva den frågan materiellt.
FMV har i avbrytandebeslutet redogjort för i vilka avseenden myndigheten har begärt kompletteringar och förtydliganden av de tre anbudsgivarna och det framgår att det rört olika angivna punkter i förfrågningsunderlaget. FMY motiverar avbrytandebeslutet i huvudsak enligt följande.
De kompletteringar och förtydliganden som FMV begärt in från Civitanavi och Safran i samband med den första utvärderingen i maj 2018 bedöms, efter förvaltningsrättens uttalanden i ovan refererad dom otillåtna på samma sätt som det förtydligande FMV begärt in från iXblue i samband med utvärderingen i september 2018. FMV beaktar också särskilt att förvaltningsrätten i domen tydligt uttalat att rätten inte kunnat ta ställning till vad FMV anfört om de brister som förelegat i anbuden från Civitanavi och Safran och om de förtydliganden FMV tidigare inhämtat från dessa bolag.
FMV anser att det skulle strida mot likabehandlingsprincipen att godta kompletteringar och förtydliganden från vissa anbudsgivare när domstolen beträffande en annan anbudsgivare tydligt uttalat att det strider mot likabehandlingsprincipen att godta kompletteringar som utgör en förutsättning för att anbudet ska uppfylla samtliga obligatoriska krav i upphandlingen samt då den uppgift som tillförts anbudet inte har varit förenlig med den uppgift som ursprungligen lämnats avseende det aktuella kravet. Efter förnyad utvärdering finner FMV således att inget av de anbud som inkommit i upphandlingen uppfyller samtliga obligatoriska krav. Då inget anbud klarat samtliga krav i upphandlingen ska upphandlingen avbrytas.
Förvaltningsrätten finner att FYV därigenom har motiverat sitt beslut på ett klart sätt.
En upphandlande myndighet har möjlighet att själv rätta eller ompröva en upphandling fram till dess ett avtal har ingåtts och om förvaltningsrätten har förordnat att en upphandlingen ska rättas avslutas upphandlingen när avtal kan ingås efter en sådan rättelse eller genom att domstolen i ett senare skede förordnar att upphandlingen ska göras om. Det finns ingen skyldighet för myndigheter att fullfölja en påbörjad upphandling. En upphandling anses avslutad genom att avtal ingås, genom ett lagakraftvunnet domstolsförordnande om att upphandlingen ska göras om eller genom ett lagakraftvunnet beslut att avbryta upphandlingen.
FMV har i överprövningen av den andra tilldelningen av kontraktet till iXblue i förvaltningsrättens dom den 18 december 2018 i mål nr 22326-18 bl.a. uttalat följande
”De förtydliganden som FMV har varit tvungen att begära in från Safran och en annan anbudsgivare är av mer väsentlig art och kan ifrågasättas i högre grad än den rättelse som iXblue har tillåtits att inkomma med. De rättelser och förtydliganden som har inhämtats i samband med utvärderingarna har varit förenliga med bestämmelsen i 10 kap. 8 & LUFS. För det fall förvaltningsrätten skulle finna att anbudet från iXblue rätteligen ska förkastas, innebär det, med hänsyn till likabehandlingsprincipen, att även anbuden från bl.a. Safran måste förkastas.”
Partena har i målet argumenterat ingående för sina respektive ståndpunkter rörande betydelsen och effekten av de förtydliganden och kompletteringar som de tre anbudsgivarna fått göra i upphandlingen. Att FMV, efter en jämförelse mellan hur de tre anbuden hanterats och slutligen nått fram till uppfyllnad av de obligatoriska kraven, avbryter upphandlingen för att undvika särbehandling och därmed brott mot likabehandlingsprincipen framstår enligt förvaltningsrätten inte som ett beslut präglat av godtycke. Särskilt inte med hänsyn till att FMV redan i tidigare överprövning klart har uttryckt sin uppfattning avseende konsekvensen av att följa förvaltningsrättens andra dom.
Mot denna bakgrund anser förvaltningsrätten att FMV har haft sakligt godtagbara skäl för att avbryta upphandlingen. Det har inte framkommit att de grundläggande principerna i gemenskapsrätten trätts för när. Safrans ansökan om överprövning ska därmed avslås.
HUR MAN ÖVERKLAGAR
Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga (FR-05).
Eva Bäckström Rådman
Kerstin Sandin har föredragit målet.