KamR Stockholm mål 4192-20

Domstol: Kammarrätten i Stockholm
Målnummer: 4192-20
Avgörandedatum: 2020-12-28
Avgörandetyp: Dom
Ärendemening: Upphandling av koncessioner
Ärendetyp: Överprövning av upphandling
Utgång: Återförvisning till lägre instans
Leverantör/Sökande: Stockholms stad
Upphandlande myndighet/enhet: 1. VOI Technology AB, 2. UIP Holding AS
Källa: information.konkurrensverket.se

KLAGANDE

Stockholms stad

Ombud: Stadsadvokat

MOTPART

1. VOI Technology AB, 559160-2999 2. UIP Holding AS, 919 899 271

Ombud: Advokat och biträdande jurist

ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE

Förvaltningsrätten i Stockholms dom den 28 maj 2020 i mål nr 6445-20, se bilaga A

SAKEN

Upphandling av koncessioner

KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

Kammarrätten upphäver förvaltningsrättens dom och visar målet åter till förvaltningsrätten för fortsatt prövning.

YRKANDEN M.M.

Stockholms stad yrkar att förvaltningsrättens dom ändras. Staden för fram bl.a. följande. Av punkt 2.9 i de administrativa föreskrifterna framgår att det inte är möjligt för anbudsgivarna att inte godta en förlängning av anbudets giltighetstid fram till dess att upphandlingen kan avslutas. Någon annan tolkning är inte möjlig att göra. Konsekvensen av detta är att anbudens giltighetstid förlängs automatiskt vid en överprövning. Innebörden av skrivningen ”ska godta” är att en förlängning av anbudens giltighetstid är ett faktum i händelse av en överprövning. Det krävs därmed inte någon form av aktivt handlande från staden och anbudsgivarnas sida för en förlängning av anbudens giltighet. Genom att lämna anbud har anbudsgivarna accepterat kravet i punkt 2.9. Vid tolkningen av kravet är det av betydelse att klagandena genom sitt agerande i överprövningen visat att de också tolkat det som att anbudets giltighetstid förlängs automatiskt i händelse av en överprövning.

Syftet med kravet är att säkerställa att upphandlingen kan avslutas när överprövningen är klar. Det är inte rimligt att anbudsgivarna genom att inte förlänga anbudens giltighetstid ska kunna framtvinga att upphandlingen måste göras om eller att en av domstol förordnad rättelse inte kan verkställas.

Oavsett hur kravet i punkt 2.9 ska tolkas var Marfinas anbud giltigt vid tilldelningsbeslutet. En förlängning av anbuds giltighetstid är främst en fråga mellan den upphandlande myndigheten och anbudsgivarna. Av p. 2.11 i de administrativa föreskrifterna framgår att anbudsprövningen omfattar tre steg varav det tredje enbart omfattar den anbudsgivare som har lämnat det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Först i det skedet begär staden in olika bevis och handlingar för kontroll av uteslutningsgrunder, kvalificeringskrav samt krav på uppdraget. I november 2019, efter förvaltningsrättens dom den 28 oktober 2019, begärde staden in bevis och handlingar för kontroll av i upphandlingen ställda krav från Marfina. Genom att ge in handlingarna bekräftade Marfina att anbudet gällde och var bindande. Anbudet var därmed giltigt vid tilldelningsbeslutet. Eftersom anbudsutvärderingen endast omfattade ett anbud har staden inte brutit mot likabehandlingsprincipen.

Det finns därmed inget stöd för klagandenas påstående att den leverantör vars anbud inte antagits ges möjlighet att korrigera sitt anbud efter anbudstidens utgång eller att en anbudsgivare erbjuds att lämna två olika anbud i en och samma upphandling.

Kammarrätten bör kunna pröva bolagens övriga invändningar utan att målet visas åter till förvaltningsrätten.

VOI Technology AB och UIP Holding AS anser att överklagandet ska avslås. Bolagen yrkar, för det fall kammarrätten gör en annan bedömning än förvaltningsrätten i frågan om anbudens giltighetstid, att målet återförvisas till förvaltningsrätten för prövning av de övriga brister i upphandlingen som de har åberopat hos förvaltningsrätten. Bolagen för fram bl.a. följande. De bestrider att p. 2.9 i de administrativa föreskrifterna har den innebörd som staden för fram. Ordalydelsen ”ska” ger inte något stöd för en ”automatisk” förlängning. Ordet ”ska” betonar visserligen att p. 2.9 utgör ett krav men beskriver inte vad anbudsgivarna ska göra och är därmed inte av central betydelse för kravets innebörd. Det är inte riktigt att kravet innebär att det inte är möjligt för anbudsgivare att inte godta en förlängning och att detta innebär att en förlängning sker automatiskt. Ordalydelsen ”godta förlängning” innebär att det krävs ett faktiskt handlande genom en accept från anbudsgivaren. Detta för det fall staden begär förlängning i händelse av överprövning.

Det är staden som upphandlande myndighet som står risken för att kravet avseende anbudens giltighetstid inte är tydligt formulerat. Skulle staden ha avsett att anbuden skulle förlängas automatiskt vid händelse av överprövning, skulle detta med hänsyn till transparensprincipen ha behövt anges uttryckligen i koncessionsdokumenten.

Det är ostridigt att staden inte har inhämtat någon förlängning av anbudsgivarna. Eftersom Marfinas anbuds giltighetstid därmed inte förlängts innan den löpte ut i augusti 2019 var anbudet inte giltigt vid tidpunkten för tilldelningsbeslutet i mars 2020. Att VOI/UIP överklagade förvaltningsrättens dom i den tidigare överprövningsprocessen saknar betydelse för tolkningen av kravets innebörd. Omständigheten att VOI/UIP insett innebörden av kravet för anbudens giltighetstid i efterhand har inte någon påverkan på tolkningen av kravet.

Ett krav på en automatisk förlängning skulle vidare vara oproportionerligt. Frånvaron av tidsgränser är som regel inte förenlig med lagstiftningen och den upphandlingsrättsliga systematiken. Det är oproportionerligt att kräva att anbudsgivare ska vara bundna av sina anbud under en så pass oförutsebar och lång tidsperiod. Det är inte heller förenligt med de krav på öppenhet och tydlighet som följer av transparensprincipen. För att en förlängning ska vara proportionerlig krävs att den upphandlande myndigheten vid en överprövning kontaktar anbudsgivarna och anger en ny giltighetstid för dem att ta ställning till. En anbudsgivare kan vidare inte under obegränsad tid garantera att denne faktiskt kan leverera det som offererats i anbudet och bör under sådana omständigheter ha möjlighet att avstå från att förlänga anbudet.

Omständigheten att Marfinas anbud inte har förlängts inom anbudets giltighetstid är en brist som inte kan läkas genom att Marfina tre månader efter anbudets giltighetstid lämnat in ytterligare handlingar på stadens begäran. Ett sådant förfaringssätt för att förlänga anbudets giltighetstid har varken stöd i p. 2.9 eller i 1 kap. 4 § andra stycket avtalslagen och strider därmed mot transparens- och likabehandlingsprincipen.

En sådan ordning innebär dessutom i praktiken att det anbud Marfina lämnat vid anbudstidens utgång i maj 2019, vars giltighetstid löpte ut i augusti 2019, därefter har kunnat komma att ändras av Marfina fram till november 2019, eftersom det var först från och med november som anbudet återigen bekräftades som giltigt. Det skulle strida mot likabehandlingsprincipen att den leverantör vars anbud inte antagits ges möjlighet att korrigera sitt anbud efter anbudstidens utgång inför ett eventuellt nytt tilldelningsbeslut. Med en sådan tillämpning erbjuds anbudsgivaren att lämna in två anbud i en och samma upphandling.

Om Marfinas anbud rätteligen hade förkastats hade inga giltiga anbud kvarstått, varför VOI/UIP hade haft möjlighet att inkomma med nytt anbud för det fall upphandlingen hade gjorts om. VOI/UIP har därmed lidit, eller i vart fall riskerat att lida, skada av stadens upphandlingsfel.

SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

Bakgrund

Stockholms stad, trafikkontoret, genomför upphandlingen Lånecykelsystem och stadsinformation (T2018-03269). I de administrativa föreskrifterna till upphandlingen anges under p. 2.9, Anbudets giltighetstid, att ”anbudsgivare är bunden av sitt anbud i 90 dagar efter anbudstidens utgång. I händelse av överprövning av upphandlingen ska anbudsgivaren godta förlängning av giltighetstiden fram till dess att upphandlingen kan avslutas”. Anbudstidens utgång inträffade enligt p. 2.8 i de administrativa föreskrifterna den 28 april 2019.

Utgångspunkter för kammarrättens prövning

Upphandlande myndigheter och enheter ska enligt 4 kap. 1 § lagen (2016:1147) om upphandling av koncessioner, LUK, behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet.

Av 16 kap. 6 § LUK följer att om den upphandlande myndigheten eller enheten har brutit mot någon av de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § eller någon annan bestämmelse i LUK och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts.

Principen om öppenhet eller transparens innebär bl.a. att samtliga villkor och bestämmelser för tilldelningsförfarandet ska vara formulerade på ett klart, precist och entydigt sätt för att alla rimligt informerade och normalt omsorgsfulla anbudsgivare ska kunna förstå den exakta innebörden av dessa och tolka dem på samma sätt (EU-domstolens domar den 29 april 2004 i mål nr C-496/99 P, CAS Succhi di Frutta SpA, punkt 111, och den 2 juni 2016 i mål C-27/15, Pippo Pizzo, punkt 36).

Proportionalitetsprincipen innebär bl.a. att krav som ställs i koncessionsdokumenten ska vara adekvata och relevanta och inte gå utöver vad som rimligen bör krävas av den som vill lämna ett anbud (HFD 2016 ref. 37). En prövning ska ske om syftet med åtgärden kan uppnås på ett mindre ingripande sätt (RÅ 2010 ref. 79).

Det finns ingen bestämmelse i LUK som reglerar frågan om förlängning av anbuds giltighetstid. En sådan förlängning är därför främst en fråga mellan den upphandlande myndigheten och anbudsgivarna. Sedvanliga avtalsrättsliga principer är tillämpliga i frågor om anbuds giltighet. Den upphandlande myndigheten måste dock iaktta de allmänna upphandlingsrättsliga principerna i 4 kap. 1 § LUK. (Prop. 2015/16:195 s. 1058 och RÅ 2008 not. 26). Det är inte möjligt för en upphandlande myndighet att anta ett anbud vars giltighetstid har löpt ut och som inte har förlängts (prop. 2015/16:195 s. 1058).

Av kommentaren till 9 kap. 11 § lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, numera 10 kap. 10 § lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, gällande väsentlig ändring, (Lagen om offentlig upphandling, En kommentar, Rosén Andersson m.fl., 2015) framgår bl.a. följande. Det kan finnas anledning för en upphandlande enhet att redan i förfrågningsunderlaget ange en giltighetstid som i vart fall tar höjd för en överprövning i första instans, uttryckt antingen i tid eller som en förlängningsmekanism som inträder automatiskt vid eventuell överprövning och upphör vid kontraktets ingående. Tiden för anbudets giltighetstid kan emellertid påverka priset och den upphandlande myndigheten får därför i det enskilda fallet göra en avvägning av vad som kan anses utgöra en rimlig giltighetstid för anbudet. Även om den upphandlande enheten inte tar höjd för en giltighetstid som innefattar hela överprövningsprocessen, eller processerna om det är fråga om flera, måste emellertid en leverantör ha rätt till en effektiv domstolsprövning. En framflyttning av anbudens giltighetstid kan endast undantagsvis betraktas som en väsentlig ändring.

Kammarrättens bedömning

Den första frågan som kammarrätten har att ta ställning till är om anbudens giltighetstid har förlängts på så sätt att Marfinas anbud var giltigt vid tidpunkten för tilldelningsbeslutet den 6 mars 2020.

Av p. 2.9 i de administrativa föreskrifterna i koncessionsdokumenten framgår att i händelse av överprövning av upphandlingen ska anbudsgivaren godta förlängning av giltighetstiden fram till dess att upphandlingen kan avslutas. Även om villkoret hade kunnat vara ännu tydligare formulerat anser kammarrätten att det tillräckligt klart, precist och entydigt framgår att anbudens giltighetstid förlängs automatiskt vid en eventuell överprövning fram till dess upphandlingen avslutas. Även omständigheten att såväl Marfina som staden genom hela överprövningsprocessen, och VOI/UIP fram till förvaltningsrättens dom den 28 oktober 2019 (mål nr 12904-19) har agerat som om anbuden fortsatt var giltiga talar för detta (jfr. RÅ 2008 not. 26). Marfinas ansökan om överprövning innebar därmed i praktiken att anbudens giltighetstid förlängdes och att Marfinas anbud var giltigt vid tidpunkten för tilldelningsbeslutet den 6 mars 2020. Det som bolagen har anfört i denna del ger inte anledning till någon annan bedömning.

Frågan är då om staden genom den automatiska förlängningen av anbudstiden har handlat i strid med de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § LUK eller någon annan bestämmelse i lagen.

Enligt kammarrättens mening innebär ett villkor om att giltighetstiden för ett anbud förlängs automatiskt vid överprövning inte i sig ett brott mot någon av de grundläggande principerna eller någon annan bestämmelse i lagen.

Vid bedömningen av om ett villkor är förenligt med LUK måste omständigheterna i den enskilda upphandlingen beaktas. I den aktuella upphandlingen är den kommande avtalstiden 7 år, vilket får anses vara en förhållandevis lång tid. Det kan inte heller anses vara anmärkningsvärt länge sedan som anbuden lämnades. Ingen av anbudsgivarna har heller fört fram att den förlängda anbudstiden har inneburit några konkreta svårigheter för dem att stå fast vid sina anbud. Anbudstiden kan med hänsyn till dessa omständigheter inte anses vara orimlig. Kammarrätten anser därför att villkoret om automatisk förlängning inte strider mot proportionalitetsprincipen. Kammarrätten anser inte heller att villkoret strider mot någon annan grundläggande princip eller bestämmelse i LUK.

Staden har därmed inte brutit mot någon av de grundläggande principerna eller någon annan bestämmelse i LUK i detta avseende och det saknas skäl för ett ingripande på denna grund. Överklagandet ska därför bifallas.

Förvaltningsrätten har i sitt avgörande inte prövat övriga invändningar som VOI/UIP har fört fram i sitt överklagande dit. Målet ska därför, med hänsyn till instansordningsprincipen, visas åter till förvaltningsrätten för fortsatt prövning.

HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 9).

Christian Groth Charlotta Lokrantz Sandberg Susanne Ericson lagman kammarrättsråd kammarrättsråd ordförande referent

/Matilda Wärfman föredragande jurist

Bilaga A

SÖKANDE

VOI Technology AB, 559160-2999 och UIP Holding AS, 919 899 271

Ombud: Advokat och biträdande jurist Kilpatrick Townsend & Stockton Advokat KB Box 5421 114 84 Stockholm

MOTPART

Stockholms stad, trafikkontoret

Ombud: Stadsadvokat Stadsledningskontoret 105 35 Stockholm

SAKEN

Upphandling av koncessioner

FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE

Förvaltningsrätten bifaller ansökan om överprövning och beslutar att upphandlingen ska göras om.

BAKGRUND

YRKANDEN M.M.

Stockholms stad, trafikkontoret (staden) genomför upphandlingen Lånecykelsystem och stadsinformation (T2018-03269). Vid upphandlingen tillämpas lagen (2016:1147) om upphandling av koncessioner (LUK). Inledningsvis tilldelades VOI Technology AB och UIP Holding AS (VOI/UIP), som lämnat anbud som grupp, tjänstekoncessionen i upphandlingen. I dom den 28 oktober 2019 i mål nr 12904-19 förklarade förvaltningsrätten att upphandlingen inte fick avslutas förrän rättelse hade gjorts på så sätt att en ny anbudsutvärdering genomfördes varvid anbudet från VOI/UIP inte skulle beaktas. Domen överklagades men Kammarrätten i Stockholm beslutade den 31 januari 2020 att inte meddela prövningstillstånd (mål nr 8238-19). Staden har därefter fattat ett nytt tilldelningsbeslut den 6 mars 2020 genom vilket tjänstekoncessionen i upphandlingen tilldelades Marfina S.L. (Marfina), vilket var det enda kvarvarande anbudet i upphandlingen.

VOI/UIP ansöker om överprövning och yrkar att förvaltningsrätten ska förordna att upphandlingen inte får avslutas förrän rättelse har skett på så sätt att anbudet från Marfina förkastas.

VOI/UIP anför i huvudsak följande till stöd för sin ansökan om överprövning. Marfinas anbud uppfyller inte de obligatoriska kraven på att anbudet ska vara underskrivet, på teknisk och yrkesmässig kapacitet och på att lämna en beskrivning av tjänsten innehållande bilder av offererade elcyklar. Vidare var Marfinas anbud inte längre giltigt vid tillfället för tilldelning. Staden har begått ett upphandlingsrättslig fel genom att tilldela Marfina kontraktet. VOI/UIP har lidit eller kan komma att lida skada då upphandlingen skulle behöva göras om utifall Marfinas anbud förkastas eftersom det då inte skulle återstå några anbud.

Staden bestrider ansökan om överprövning och anför i huvudsak följande. Staden har inte brutit mot någon bestämmelse i LUK och upphandlingen uppfyller lagens krav. Marfinas anbud uppfyller vidare samtliga krav i upphandlingen och anbudet är fortfarande giltigt.

SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET

Utgångspunkter för prövningen

Upphandlande myndigheter och enheter ska enligt 4 kap. 1 § LUK behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet.

Enligt 8 kap. 11 § LUK ska en upphandlande myndighet i annonsen om upphandling eller i inbjudan att lämna anbud ange den tid som en anbudsgivare ska vara bunden av sitt anbud. Av andra stycket framgår att ett anbud inte förfaller genom tilldelningsbeslutet. Av förarbetena framgår bl.a. följande. Sedvanliga avtalsrättsliga principer är tillämpliga i frågor om anbudens giltighet och innehåll. Det är inte möjligt för den upphandlande myndigheten att anta ett anbud vars giltighetstid har löpt ut och inte förlängts. Det finns ingen bestämmelse som reglerar frågan om förlängning av anbuds giltighetstid och en sådan förlängning är därför främst en fråga mellan den upphandlande myndigheten och anbudsgivarna. De allmänna upphandlingsrättsliga principerna ska då iakttas av den upphandlande myndigheten, i synnerhet likabehandlingsprincipen (prop. 2015/16:195 s. 1351, som hänvisar till s. 1058).

Förvaltningsrättens bedömning

VOI/UIP har anfört att Marfinas anbud inte uppfyller de obligatoriska kraven och att anbudet inte längre är giltigt. Förvaltningsrätten kommer inledningsvis att pröva frågan om anbudets giltighet, eftersom övriga frågor förfaller om anbudet inte längre bedöms vara giltigt.

Den del av upphandlingsdokumentet som är av betydelse i denna del är punkt 2.9 i Handling 1, Administrativa föreskrifter, i vilken följande anges.

Anbudsgivare är bunden av sitt anbud i 90 dagar efter anbudstidens utgång. I händelse av överprövning av upphandlingen ska anbudsgivaren godta förlängning av giltighetstiden fram till dess att upphandlingen kan avslutas.

VOI/UIP har anfört i huvudsak följande avseende anbudets giltighet. Det är inte möjligt för en upphandlande enhet att anta ett anbud vars giltighet har löpt ut och inte har förlängts. Kravet i punkt 2.9 innebär att det, för att anbuden ska förbli giltiga efter 90 dagar, krävs att anbudsgivarna dels erbjuds förlängning av staden, dels godtar detta. Anbudens giltighetstid löpte ut i augusti 2019 och det finns inte någon dokumentation som visar att Marfina har godtagit en förlängning av giltighetstiden. Stadens slutsats är att förlängning av anbudets giltighet skulle ske automatiskt vid en överprövning, men en sådan tolkning saknar stöd i kravets ordalydelse. En förutsättning för förlängningen är alltså att staden kontaktar anbudsgivarna och informerar om hur lång tid giltigheten ska förlängas och att den begärda förlängningstiden är förenlig med de grundläggande principerna. En tillsvidareförlängning utan tydligt gräns vore inte heller förenlig med principerna om transparens och proportionalitet. Det är inte säkert att anbudsgivarna över huvud taget skulle kunna leverera på offererade nivåer i enlighet med anbudet när det är fråga om en längre tidsutdräkt. Eftersom staden inte har förlängt anbuden saknades det giltiga anbud vid tidpunkten för tilldelningsbeslutet och staden har därför inte kunnat tilldela Marfina kontraktet på det sätt som nu skett.

Staden anför i denna del i huvudsak följande. Ordalydelsen i kravet i punkten 2.9 innebär att anbuden förlängs automatiskt i händelse av överprövning och att anbudsgivarna då är bundna av anbuden till dess att upphandlingen avslutas. VOI/UIP:s tolkning av kravet står i strid med förarbetsuttalanden, av vilka framgår att det är centralt för den upphandlande myndigheten att anbuden är fortsatt giltiga under en överprövningsprocess (prop. 2015/16:195 s. 630 f.). Det bör även noteras att VOI/UIP påstår att anbudens giltighetstid löpte ut i augusti 2019 men i den föregående processen överklagade VOI/UIP förvaltningsrättens dom i november 2019. Om VOI/UIP verkligen hade ansett att anbudet löpte ut i augusti hade de rimligen begärt att staden förlängde giltighetstiden eller avstått från att överklaga förvaltningsrättens dom.

Förvaltningsrätten gör följande bedömning.

Den huvudsakliga frågan i denna del är hur ordalydelsen av kravet i punkt 2.9 i de administrativa föreskrifterna ska tolkas. Det kan konstateras att kravet är utformat på ett i viss mån otydligt sätt, där anbudsgivarna ska godta förlängning vid händelse av överprövning. Det framstår alltså som att det inte är möjligt för anbudsgivarna att inte godta en förlängning, vilket till viss del skulle kunna tala för stadens tolkning. Samtidigt talar formuleringen godta förlängning klart för att någon form av aktivt handlande från staden och anbudsgivarnas sida krävs. Enligt förvaltningsrättens mening är den tolkning som VOI/UIP gör den semantiskt mest naturliga tolkningen av kravets ordalydelse och endast det faktum att anbudsgivarna ska godta förläningen kan inte betyda att en förlängning sker med automatik.

Staden anför att VOI/UIP:s tolkning av kravet skulle stå i direkt strid med lagstiftarens intentioner. De förarbeten staden hänvisar till rör dock frågan om huruvida ett anbuds giltighet förfaller när ett tilldelningsbeslut fattas trots att anbudstiden inte har gått ut, vilket vore fallet enligt allmänna avtalsrättsliga principer. Att så inte ska ske framgår av 8 kap. 11 § LUK men denna bestämmelse reglerar endast situationen då ett anbud avslås under giltighetstiden genom ett negativt tilldelningsbeslut. Anbudets bindande natur i övrigt är en avtalsrättslig fråga (prop. 2015/16:195 s. 631). Att tolka kravet i punkt 2.9 som att ett aktivt handlande krävs för att anbudens giltighet ska förlängas kan mot denna bakgrund inte anses strida mot lagstiftarens intentioner. Vidare anser förvaltningsrätten att det saknar betydelse om VOI/UIP själva borde ha begärt förlängning om de verkligen var av uppfattningen att anbudens giltighet löpte ut.

VOI/UIP har även anfört att ett krav innebärande automatisk förlängning av anbudens giltighet skulle vara oproportionerligt. En upphandlande myndighet måste vid framställandet av förfrågningsunderlaget se till att de krav som ställs är proportionerliga i förhållande till föremålet med upphandlingen på så sätt att kraven är adekvata och relevanta och inte går utöver vad som rimligen bör krävas av den som vill lämna ett anbud (HFD 2016 ref. 37). Det är förståeligt att en upphandlande myndighet inte vill riskera att behöva göra om en upphandling endast på grund av att anbudens giltighetstid har löpt ut efter att en upphandling har överprövats i domstol. En domstolsprocess kan i vissa fall dock pågå under mycket lång tid och ett krav som innebär att en anbudsgivare potentiellt skulle vara bunden av ett anbud i flera år går enligt förvaltningsrättens mening klart utöver vad som rimligen kan krävas. Vidare finns det, även utan automatisk förlängning, fortsatt möjlighet för staden att skicka en förfrågan till anbudsgivarna om förlängning av anbudens giltighet, och anbudsgivarna skulle då få tillfälle att pröva om de kan stå fast vid anbudet ytterligare en tid. Ett krav som innebär att anbuden automatiskt förlängs vid ansökan om överprövning vore således oproportionerligt.

Förvaltningsrätten anser sammanfattningsvis att kravet i punkt 2.9 i de administrativa föreskrifterna ska tolkas som att det krävs att myndigheten aktivt begär en förlängning av anbudens giltighet, och att en annan tolkning dessutom vore oproportionerlig. Det har inte framkommit att staden skulle ha begärt någon förlängning av Marfina och därmed fanns det, vid tidpunkten för det nu överklagade tilldelningsbeslutet, inte något giltigt anbud. Vid denna slutsats saknas det skäl för förvaltningsrätten att pröva om Marfinas anbud i övrigt uppfyllde de obligatoriska kraven i upphandlingen.

Eftersom Marfina och VOI/UIP var de enda anbudsgivarna kvarstår inga giltiga anbud att utvärdera. Förvaltningsrätten kan därmed inte förordna om rättelse. Den åtgärd som kan bli aktuell är istället att upphandlingen ska göras om.

För att förvaltningsrätten ska besluta om åtgärd enligt 16 kap. 6 § LUK krävs även att leverantören har lidit eller kunnat komma att lida skada. Eftersom VOI/UIP, för det fall att upphandlingen görs om, kan komma in med ett nytt anbud, får bolagen anses i vart fall ha kunnat lida skada genom stadens felaktiga förfarande i upphandlingen. Skäl för ingripande enligt LUK föreligger därmed.

Mot denna bakgrund ska VOI/UIP:s ansökan om överprövning bifallas och förvaltningsrätten beslutar att upphandlingen ska göras om.

HUR MAN ÖVERKLAGAR

Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga 1 (FR-05). Anna Önell Chefsrådman Förvaltningsrättsfiskalen Johanna Sköld har föredragit målet.