RÅ 2008 not 26

Not 26. Överklagande av Region Skåne i mål ang. överprövning av offentlig upphandling. - Region Skåne genomförde upphandling "Köp av bensin med oktan 95, 96 och 98, diesel från pump till Region Skånes Fordon, samt produkter och tjänster". Upphandlingen genomfördes som öppen upphandling. Efter utvärdering antog den upphandlande enheten genom tilldelningsbeslut den 26 oktober 2005 anbud från OKQ8, Statoil Detaljhandel AB och Preem Petroleum AB. - I ansökan hos länsrätten begärde Svenska Shell AB (bolaget) överprövning enligt lagen (1992:1528) om offentlig upphandling, LOU, av aktuell upphandling och yrkade därvid rättelse på så sätt att bolagets anbud skulle upptas till prövning och utvärdering. Bolaget yrkade i andra hand att upphandlingen skulle göras om varvid ska-kravet avseende 96 och 98 oktan ska rättas och även innefatta utbytbara produkter såsom V-Power. Vidare yrkade bolaget att länsrätten skulle besluta att upphandlingen inte fick avslutas innan något annat hade beslutats. Som grund för sina yrkanden anförde bolaget i huvudsak följande. Genom att uppställa och tillämpa ett ska-krav som utesluter produkter som är sammanfallande med de efterfrågade produkterna har den upphandlande enheten brutit mot regeln om affärsmässighet i 1 kap. 4 § LOU. Enhetens brott mot LOU har medfört att bolaget kan komma att lida skada. Av upphandlingsrapport framgår att bolaget inte uppfyller ska-kraven genom att bolaget inte ingett anbud för bensin av typen 96 och 98 oktan, varför bolaget inte kunde bli aktuellt som leverantör. Bolaget har emellertid i sitt anbud angett pris och rabatter på blyfri 95 och på V-Power. Shell V-Power, som har oktantalet 99, kan fullt ut ersätta bensin med 96 respektive 98 oktan. V-Power uppfyller kraven i Miljöklass 1. Det är orimligt att i ska- kraven uppställa krav på en produkt när det finns två substituerbara produkter på marknaden. Att som ska-krav ange en produkt som har en substituerbar produkt och inte acceptera ett anbud rörande substitutprodukten strider mot principen om affärsmässighet. Genom att uppställa kravet utesluts ett antal (potentiella) anbudsgivare, med försämrad konkurrens som resultat. Uppställandet av kravet är vidare inte förenligt med proportionalitetsprincipen. -Länsrätten i Skåne län (2005-11-04, Sturk) tog upp målet till slutligt avgörande och gjorde därvid följande bedömning.- Bolaget har i målet bl.a. anfört att den upphandlande enheten bryter mot de grundläggande principerna för offentlig upphandling och bestämmelserna i LOU genom att i förfrågningsunderlaget uppställa krav på en viss produkt, bensin oktan 96 och 98, trots att det enligt bolaget finns en eller flera andra produkter som motsvarar de efterfrågade produkterna. - En upphandlande enhet får inte hänvisa till en särskild vara eller process så att vissa företag gynnas eller missgynnas, om det går att beskriva föremålet för upphandlingen tillräckligt preciserat och begripligt. En hänvisning till ett specifikt märke kan komma i fråga endast om det som ska upphandlas inte kan beskrivas mer neutralt genom att hänvisa till europeiska eller nationella tekniska specifikationer. Vidare kräver enligt länsrättens uppfattning principen om likabehandling av leverantörerna att en upphandlande enhet, så långt det över huvud taget är möjligt, undviker uttryckliga varumärken och diskriminerande tekniska beskrivningar. Till diskriminerande tekniska beskrivningar hör sådana som inte är avgörande för prestanda. - I nu föreliggande upphandling har Region Skåne i förfrågningsunderlaget och i kravspecifikationen uppgett att upphandlingen avser köp av bl.a. bensin med oktantal 95, 96 och 98. Efterfrågan avser såvitt framgår en produkt som den upphandlande enheten har behov av och den aktuella beskrivningen av produkten får anses ha betydelse för prestanda, egenskaper och funktionalitet. Därmed kan den upphandlande enheten enligt länsrättens mening inte i nu aktuellt avseende anses ha angett en diskriminerande teknisk beskrivning. Länsrätten finner inte heller att kravet såsom bolaget anfört bryter mot proportionalitetsprincipen. Vid sådana förhållanden och då det inte är visat annat än att bolagets anbud vad avser bensin med oktantal 96 och 98 avviker från vad som efterfrågas i förfrågningsunderlaget har Region Skåne haft fog för att utesluta anbudet från utvärderingen. När det sedan gäller vad bolaget anfört om att vissa av de konkurrerande anbudsgivarna inte uppfyller de ställda ska-kraven kan länsrätten av den i målet föreliggande utredningen inte finna annat än att den upphandlande enheten därvid följt de förutsättningar och krav som framgår av förfrågningsunderlaget. Inte heller kan enligt länsrättens mening de aktuella anbuden i detta avseende anses avvika från förfrågningsunderlagets ska-krav på ett sådant sätt att det kan anses strida mot bestämmelserna i LOU. Bolagets begäran om ingripande med stöd av LOU ska därför avslås. - AB Svenska Shell överklagade och yrkade att kammarrätten skulle besluta att upphandlingen skulle göras om eller rättas. - Kammarrätten i Göteborg förordnade i beslut den 8 november 2005 att upphandlingen inte fick avslutas innan något annat hade beslutats. - Kammarrätten i Göteborg (2006-03-20, Svensson, Holmstedt, Hagard Linander) gjorde vid målets slutliga avgörande följande bedömning. Regionen har varit berättigad att definiera de bensinprodukter som omfattas av upphandlingen genom att som teknisk specifikation ange oktantal. Emellertid har den upphandlande enheten inte ägt förkasta ett anbud med motiveringen att det inte överensstämmer med specifikationen om anbudsgivaren visar att anbudet på ett likvärdigt sätt uppfyller kraven. Om produkten betingar ett högre pris är däremot ett förhållande som får betydelse vid utvärderingen. Enligt kammarrättens bedömning har bolaget genom utredningen i målet visat att dess offererade produkt V-Power på ett likvärdigt sätt uppfyller kraven för blyfri bensin 96 oktan respektive 98 oktan. Regionen har därför inte i sin utvärdering ägt bortse från bolagets anbud i fråga om dessa produkter. - Med ledning av de prisuppgifter som framgår av utredningen i målet finner kammarrätten att bolaget riskerat att lida skada genom att dess anbud förkastats. Bolagets talan ska därför enligt 7 kap. 2 § LOU bifallas. - Bolaget har uppgett att Statoil inte uppfyller ett visst ska-krav som uppställts i förfrågningsunderlaget. Regionen har bestritt detta och har som skriftlig bevisning ingett utdrag ur Statoils anbud för att styrka sin ståndpunkt. Kammarrätten finner att regionens uppgift får godtas och att dess ståndpunkt vid sådant förhållande är riktig. Länsrättens bedömning i denna del står därför fast. - Enligt kravet i förfrågningsunderlaget skulle anbuden vara bindande till den 1 januari 2006, en tidpunkt som nu har passerats. Därvid uppkommer frågan huruvida kammarrätten kan nöja sig med att förordna om den minst ingripande åtgärden "rättelse" eller om upphandlingen måste göras om. I dom den 16 maj 2005 (mål nr 1031-05) hade denna kammarrätt att ta ställning till frågan om anbuds giltighetstid och konstaterade att ett giltigt avtal kommit till stånd genom att leverantören fått meddelande om att hans anbud antagits. I förevarande mål har det slutliga tilldelningsbeslutet, varigenom de tre övriga anbudsgivarna antagits, meddelats den 26 oktober 2005. Det torde således ha kommit de antagna leverantörerna tillhanda långt före utgången av anbudens giltighetstid och bindande avtal har därmed uppkommit. - Vid sådant förhållande finner kammarrätten att den yrkade åtgärden "rättelse" - i form av att bolagets anbud är med i utvärderingen av samtliga efterfrågade produkter - är möjlig men även tillräcklig för att beakta bolagets intresse i den aktuella upphandlingen. - Domslut. Kammarrätten upphäver länsrättens dom och förordnar att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse gjorts i enlighet med vad ovan angetts. - Därmed upphör kammarrättens interimistiska beslut att gälla. - Region Skåne överklagade och yrkade att Regeringsrätten, med ändring av kammarrättens dom, skulle fastställa länsrättens dom och lämna AB Svenska Shells begäran om överprövning utan bifall. Regionen yrkade vidare att Regeringsrätten skulle fastställa att kammarrättens dom är en nullitet. Till stöd för sin talan anförde regionen bl.a. följande. Kammarrätten har felaktigt kommit fram till att AB Svenska Shell offererat produkter som efterfrågats av regionen. Den av bolaget åberopade bevisningen visar inte att produkterna uppfyller de av regionen ställda kraven. I sin dom har kammarrätten förordnat om rättelse på så vis att regionen ska genomföra en ny utvärdering. Anbudens giltighetstid gick ut den 1 januari 2006 och någon förlängning av anbudens giltighetstid har inte ägt rum. Vad kammarrätten förordnat om är att regionen ska genomföra en ny utvärdering av anbud som vid den nya utvärderingen inte existerar juridiskt sett. Det finns inte någon möjlighet för regionen att verkställa den åtgärd som kammarrätten har förordnat om. - AB Svenska Shell bestred bifall till överklagandet. Shells produkt är utbytbar mot de efterfrågade produkterna varför Shells anbud ska utvärderas. Regionen har att genomföra en ny utvärdering och utifrån den tilldela vinnande anbud ett upphandlingskontrakt. Giltighetstiden av Shells anbud kan och får anses ha förlängts genom kammarrättens dom. - Regeringsrätten (2008-02-11, Billum, Wennerström, Nord, Brickman, Knutsson): Skälen för Regeringsrättens avgörande. LOU har upphört att gälla den 1 januari 2008 (se SFS 2007:1093) och har såvitt är av intresse i detta mål ersatts av lagen (2007:1091) om offentlig upphandling. Enligt övergångsbestämmelserna till den lagen ska dock LOU alltjämt tillämpas på upphandlingar som har påbörjats före ikraftträdandet. - I 7 kap. LOU finns bestämmelser om överprövning. En leverantör, som anser att han lidit eller kan komma att lida skada på grund av att en upphandlande enhet brutit mot huvudregeln om affärsmässighet i 1 kap. 4 § LOU eller någon annan bestämmelse i lagen, kan i en framställning med stöd av 7 kap. 1 § samma lag ansöka hos allmän förvaltningsdomstol om att domstolen ska besluta om åtgärder enligt 2 §, dvs. att den klandrade upphandlingen ska göras om eller får avslutas först sedan rättelse gjorts. Vid andra former av upphandling än s.k. direktupphandling får enligt 7 kap. 1 § tredje stycket LOU ansökningen om överprövning inte prövas efter den tidpunkt då ett upphandlingskontrakt föreligger. I samma stycke anges att ansökningen dock får prövas inom en på visst sätt konstruerad tidsfrist, som inte är av intresse i förevarande mål. Motsvarande bestämmelser finns numera i 16 kap. i 2007 års lag om offentlig upphandling. - Regeringsrätten tar först upp frågan om förutsättningarna för kammarrätten att överpröva upphandlingen på det sätt som skett. - Inledningsvis erinras om att det vid tiden för kammarrättens dom gällde ett interimistiskt förbud att avsluta upphandlingen. Eftersom upphandlingen således inte var avslutad hade kammarrätten att ta ställning till om det fanns skäl för ingripande enligt LOU. Den klagande leverantören yrkade i kammarrätten att upphandlingen skulle göras om eller rättas på visst sätt. Region Skåne bestred att det fanns skäl för åtgärd enligt LOU men har inte tagit upp frågan om det eventuella valet mellan att göra om upphandlingen och att rätta den. Inte heller har regionen i kammarrätten gjort invändning om att anbudens giltighetstid gått ut. - Då kammarrätten fann att det fanns skäl för ingripande enligt LOU hade kammarrätten att, oavsett hur yrkandena utformats, välja mellan att besluta att upphandlingen skulle göras om eller att den skulle rättas (RÅ 2005 ref. 47). Med denna befogenhet får anses följa en skyldighet för den överprövande domstolen att undersöka förutsättningarna för de olika åtgärderna. En första förutsättning för att endast den mindre ingripande åtgärden rättelse ska kunna väljas är att det fel som förekommit inte påverkat upphandlingens konkurrensuppsökande skede. Så hade inte ens påståtts i det aktuella målet. Kammarrätten synes vidare ha övervägt om rättelse kunde ske med hänsyn till att anbudens giltighetstid gått ut men funnit att detta inte utgjorde något hinder med hänsyn till att regionen antagit övriga anbud varigenom dessa fortfarande fick anses ha giltighet. Kammarrätten fann av dessa skäl att rättelse var en möjlig men även tillräcklig åtgärd. - Regeringsrätten finner att kammarrätten rätteligen överprövat upphandlingen och instämmer i kammarrättens bedömning vad gäller valet av åtgärd enligt LOU. - Regeringsrätten konstaterar vidare att kammarrättens dom innefattar ett förbud för regionen att avsluta upphandlingen innan rättelse företagits i enlighet med vad som anförs i domen (jfr RÅ 2005 ref. 17). Vad regionen anfört i Regeringsrätten föranleder ingen annan bedömning. - Av förfrågningsunderlaget framgår emellertid att upphandlingen skulle ligga till grund för ett ramavtal som skulle gälla under tiden den 1 februari 2006 -31 januari 2007 med möjlighet till förlängning i högst ett år. Upphandlingen kan sålunda inte längre vare sig rättas eller göras om. Överklagandet föranleder därför inte någon ytterligare åtgärd från Regeringsrättens sida. - Regeringsrättens avgörande. Regeringsrätten avskriver målet. - Regeringsrådet Nord anförde till utveckling av sin mening: Det förhållandet att ett tilldelningsbeslut fattas och information lämnas om att vissa anbud kommer att antas påverkar inte en anbudsgivares bundenhet av det anbud som lämnats. Genom bestämmelserna i 1 kap. 19 a § LOU och numera i 9 kap. 11 § i 2007 års lag om offentlig upphandling har en civilrättslig specialreglering införts av innebörd att anbudsgivare är bundna av sina anbud även om de fått underrättelse om beslutet (se prop. 2001/02:142 s. 71 ff. och prop. 2006/07:128 s. 380 ff.). Den omständigheten att ett bindande avtal kan uppkomma genom tilldelningsbeslutet har alltså inte någon upphandlingsrättslig betydelse för anbudsgivarna, eftersom de är bundna av sina anbud under den tid som angetts i dessa. Under förutsättning att huvudregeln om affärsmässighet i 1 kap. 4 § LOU eller numera principerna för offentlig upphandling i 1 kap. 9 § i 2007 års lag om offentlig upphandling iakttas kan denna tid förlängas. Om så ska ske eller inte är främst en fråga mellan den upphandlande enheten och anbudsgivarna. Vid detta förhållande och då någon invändning inte gjorts i kammarrätten om att giltiga anbud inte längre skulle föreligga, trots att den giltighetstid som framgick av handlingarna i målet gått ut innan kammarrätten meddelade sin dom, hade kammarrätten inte anledning att utgå från annat än att förutsättningarna för åtgärd enligt 7 kap. 2 § LOU förelåg. Det lagrummet motsvaras numera av 16 kap. 2 § i 2007 års lag om offentlig upphandling. - De åtgärder som enligt nyss nämnda lagrum står till domstolens förfogande är att förordna om att upphandlingen ska göras om eller att den ska rättas. Om ett fel är hänförligt till det inledande skede under en upphandling när den upphandlande enheten öppnar upphandlingen för konkurrens har det ansetts att valet mellan de två åtgärderna i normalfallet bör bli att upphandlingen ska göras om, eftersom en rättelse i enskilt fall lätt kan medföra att fel uppkommer i andra delar av upphandlingen. Rättelse kan dock anses vara en lämplig åtgärd när anbudsvärderingen gjorts på ett felaktigt sätt (se Hentze/Sylvén, Lagbokskommentaren 1998 s. 352). Om det fel som förekommit påverkat upphandlingens konkurrensuppsökande skede bör upphandlingen alltså normalt göras om (jfr RÅ 1999 ref. 12). En förutsättning för att endast den mindre ingripande åtgärden rättelse ska kunna väljas kan vara att det fel som förekommit inte påverkat detta skede (jfr RÅ 2005 ref. 47). (fd 2007-10-18, Lif)