RÅ 2010:79
Fråga om uteslutning av leverantör från en offentlig upphandling på grund av att en företrädare begått brott som avser yrkesutövningen.
Fastighetskontoret i Stockholms stad upphandlade ramavtal för mindre entreprenader inom kategorin mark- och trädgårdsarbeten. Upphandlingen genomfördes som en öppen upphandling enligt 4 kap. lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU. I tilldelningsbeslut den 17 december 2008 beslöt den upphandlande myndigheten att anta annat anbud än anbud från Uppsala Asfaltsanläggningar AB, ASFAB. Som skäl för att ASFAB:s anbud förkastades uppgavs, med hänvisning till 10 kap. 1-2 §§ LOU, att företrädare för bolaget dömts för brott avseende yrkesutövningen enligt lagakraftvunnen tingsrättsdom.
ASFAB ansökte hos länsrätten om överprövning enligt LOU och yrkade att upphandlingen skulle få avslutas först sedan rättelse gjorts på så sätt att dess anbud utvärderats i upphandlingen. Till stöd för sin talan anförde bolaget bl.a. följande. Genom att diskvalificera ASFAB:s anbud, trots att det uppfyller samtliga skall-krav i upphandlingen har Stockholms stad agerat i strid med 1 kap. 9 § LOU och de grundläggande EG-rättsliga principer som ska gälla för all upphandling. Detta har medfört att ASFAB lidit eller kan komma att lida skada. Genom att diskvalificera ASFAB:s anbud, utan att laglig grund fanns därtill, har Stockholms stad brutit mot LOU. Som förklaring till varför ASFAB:s anbud diskvalificerades från upphandlingen har Fastighetskontoret anfört att en företrädare för ASFAB har blivit dömd för brott avseende yrkesutövningen. Hänvisning görs till en dom från juli 2006 där C.A., anställd på ASFAB, dömdes till fängelse för ekonomisk brottslighet. C.A. är anställd som entreprenadchef i ASFAB. C.A. är inte företrädare för ASFAB. Enligt 10 kap. 2 § tredje punkten LOU får en leverantör uteslutas från att delta i en upphandling om leverantören genom lagakraftvunnen dom är dömd för brott avseende yrkesutövningen. Är leverantören juridisk person får leverantören uteslutas om en företrädare för den juridiska personen har dömts för sådant brott. Vem som anses vara företrädare för en juridisk person enligt 10 kap. 2 § framgår inte uttryckligen av LOU. Av förarbetena framgår att med företrädare avses främst sådana befattningshavare som räknas upp i 4 § lagen (1986:436) om näringsförbud. Företrädare för aktiebolag är enligt denna bestämmelse ledamot och suppleant av styrelse samt verkställande direktör och vice verkställande direktör. Enligt uttalande i förarbetena kan det finnas även andra personer som kan anses vara faktiska företrädare för juridiska personer. Avgörande är då om företrädaren har “betydande intresse” och “bestämmande inflytande” över den juridiska personen. Exempel på när en person har “bestämmande inflytande” är när personen får bestämma över bolagets medel eller när personen innehar en ledande befattning i bolaget. Företrädare är de personer som vid tiden för anbudsgivningen företräder leverantören. Tidigare företrädare anses inte enligt denna bestämmelse vara företrädare för anbudsgivande bolag. Det ska i sammanhanget noteras att artikel 45 i direktiv 2004/18/EG vilken 10 kap. 2 § LOU grundas på, enbart omnämner företagschefer och varje annan person som är behörig att företräda, fatta beslut om eller kontrollera anbudssökanden. Detta torde innebära bolagets styrelse och verkställande direktör. Direktivet omnämner inte de svårtolkade begreppen “betydande intresse” och “bestämmande inflytande”. C.A. är varken styrelseledamot, styrelsesuppleant, verkställande direktör eller vice verkställande direktör för ASFAB. Han är således inte företrädare för ASFAB enligt 4 § lagen om näringsförbud eller artikel 45 i direktivet. C.A. har ej rätt att bestämma över ASFAB:s medel och innehar inte heller någon ledande befattning i bolaget. Han har varken “betydande intresse” i eller utövar “bestämmande inflytande” över bolaget. C.A. är således inte företrädare för ASFAB enligt 10 kap. 2 § LOU. De aktuella brotten äger ej längre betydelse då de begicks för mellan 7 och 9 år sedan. Om länsrätten ändock skulle anse att C.A. är företrädare för ASFAB görs gällande att de brott han har dömts för inte är av sådan betydelse att de kan innebära att anbudet ska förkastas ur upphandlingen. Brotten begicks under åren 1999 till och med 2001. Om inte C.A. hade åtalats och dömts för brotten 2006 hade bokföringsbrottet redan varit preskriberat och de övriga brotten skulle preskriberas inom ett till tre år. Det kan omöjligen ha varit lagstiftarens avsikt att en person som någon gång begått ett brott avseende yrkesutövningen för all framtid ska vara förhindrad från att delta i offentliga upphandlingar. En sådan tolkning av 10 kap. LOU finner inget stöd i varken lag, förarbeten, praxis eller doktrin och skulle strida mot proportionalitetsprincipen. Proportionalitetsprincipen innebär mycket förenklat att de åtgärder som vidtas för att uppnå ett visst syfte inte får vara mer betungande eller långtgående än vad som kan anses nödvändigt för att uppnå det eftersträvade syftet. Åtgärderna ska vara nödvändiga och lämpliga. Det syfte som 10 kap. 2 § första stycket tredje punkten LOU eftersträvar torde vara att upphandlande myndigheter ska undvika att kontraktera leverantörer som under avtalets löptid kommer att begå brott av betydelse för avtalet med den upphandlande myndigheten. Risken för återfall minskar ju längre tid som förflutit från det att brottet begåtts. Detta talar med styrka för att det inte är i enlighet med proportionalitetsprincipen att ge de brott som C.A., 43 år, begick under åren 1999 t.o.m. 2001 sådan avgörande betydelse att de medför att det anbud som det bolag i vilket han är anställd har avgett förkastas ur upphandlingen.
Stockholms stad genom fastighetskontoret bestred bifall till överklagandet och anförde i huvudsak följande. Fastighetskontoret har inte brutit mot någon bestämmelse i LOU. Förfrågningsunderlaget uppfyller lagens krav på förutsebarhet och transparens. Anbuden har utvärderats i enlighet med angivna förutsättningar och anbud och anbudsgivare har behandlats lika utan ovidkommande hänsyn. Enligt förfrågningsunderlaget kommer vid prövningen av anbudsgivare anbud förkastas om omständigheter som kan medföra uteslutning enligt 10 kap. 2 § LOU föreligger. Anbudet från sökanden har uteslutits på den grunden att företrädare för bolaget är dömd för brott avseende yrkesutövningen enligt lagakraftvunnen dom. C.A. dömdes den 4 juli 2006 av Uppsala tingsrätt för bl.a. bokföringsbrott, grovt skattebrott och försvårande av skattekontroll. Av förarbetena ifråga om vilka som skall anses som företrädare framgår bl.a. att det huvudsakligen är fråga om de befattningshavare som anges i 4 § lagen om näringsförbud. Varje sådan befattningshavare som har en faktisk maktposition i den juridiska personen skall anses som företrädare. Utöver denna krets av legala företrädare kan det finnas andra personer som kan anses som faktiska företrädare för juridiska personer. Avgörande är om företrädaren har betydande intresse, genom exempelvis eget eller närståendes aktie- eller andelsinnehav, och bestämmande inflytande över den juridiska personen. Vidare anges att även företrädare för moderföretag kan bedömas som faktisk företrädare för ett dotterbolag. Frågan vem som är företrädare för en juridisk person skall, som framgår av avsnitt 14.3.3, avgöras utifrån objektiva omständigheter i det enskilda fallet. Enligt protokoll från ordinarie bolagsstämma i Queenie Holdingbolag AB, som äger 100 procent av ASFAB, den 20 mars 2008 ägs holdingbolagets aktier till 50 procent av C.A. och till 50 procent av dennes hustru M.A. C.A. är ordförande i styrelsen för Queenie. Även om C.A. inte har organställning i sökandebolaget utövas den verkliga kontrollen av bolaget genom aktieinnehavet i Queenie. Tillsammans med sin hustru har C.A. full kontroll över ASFAB.
Länsrätten i Stockholms län
Länsrätten beslutade den 22 december 2008 att upphandlingen i denna del inte fick avslutas innan något annat hade beslutats.
Domskäl
Länsrätten i Stockholms län (2009-01-27, ordförande Lif) yttrade: Tillämpliga bestämmelser - I 10 kap. 2 § första stycket 3 LOU är föreskrivet att en leverantör får uteslutas från att delta i en upphandling, om leverantören genom lagakraftvunnen dom är dömd för brott avseende yrkesutövningen. I andra stycket samma paragraf är bl.a. föreskrivet att om leverantören är en juridisk person, får leverantören uteslutas om en företrädare för den juridiska personen har dömts för brott som avses i första stycket. - I 16 kap. 2 § första stycket LOU är följande föreskrivet. Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, skall rätten besluta att upphandlingen skall göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. - Utredningen i målet - I punkten AFB.51 i aktuell anbudsinbjudan har i de administrativa föreskrifterna bl.a. angetts att anbud kommer att förkastas (uteslutas) om omständigheter som skall, respektive kan, medföra uteslutning enligt 10 kap. 1 eller 2 §§ LOU föreligger. - Av bilaga till tilldelningsbeslutet i upphandlingen framgår att ASFAB har uteslutits med hänvisning till 10 kap. 1-2 §§ LOU. - Länsrättens bedömning - Fråga i målet är i första hand om C.A. är en sådan företrädare för ASFAB som avses i 10 kap. 2 § LOU. Avgörande för denna fråga är om han kan anses ha ett betydande intresse i ASFAB - t.ex. genom eget eller närståendes aktieinnehav - samt bestämmande inflytande över bolaget (jfr prop. 2006/07:128 s. 388). Härvid är att notera att även en företrädare för ett moderbolag kan anses faktiskt företräda ett dotterbolag som deltar i en upphandling (jfr a. prop. s. 226 f.). - Av utredningen i målet framgår bl.a. att C.A. inte har någon sådan organställning i ASFAB som räknas upp i 4 § lagen om näringsförbud eller äger några aktier i ASFAB. Däremot äger C.A. och hans fru samtliga aktier i Queenie Holding AB, som i sin tur äger ASFAB. C.A. är dessutom anställd som entreprenadchef i ASFAB och länsrätten bedömer mot denna bakgrund att han får anses ha en sådan faktisk maktposition i bolaget att han är att betrakta som en sådan företrädare för ASFAB som avses i 10 kap. 2 § LOU. - Länsrätten konstaterar att till skillnad från 10 kap. 1 § LOU lämnar bestämmelsen i 10 kap. 2 § LOU inte något utrymme för upphandlande myndighet att beakta ”särskilda skäl”. I förarbetena (a. prop. s. 237 och 388) nämns som exempel på särskilda skäl den tid som förflutit sedan brottet begicks. Tidsaspekten är emellertid en omständighet som enligt länsrättens mening även måste tillmätas betydelse vid en prövning enligt 10 kap. 2 § LOU eftersom upphandlande myndighets åtgärd att utesluta en leverantör måste uppfylla kravet på proportionalitet. - Den förhållandevis långa tid som förflutit sedan C.A. begick de aktuella brotten måste enligt länsrättens mening ställas i relation till brottens karaktär och svårighetsgrad. Den brottslighet C.A. har fällts till ansvar för får i detta sammanhang anses vara av relativt allvarlig art. I sammanhanget måste även vägas in att endast lagakraftvunna domar kan läggas till grund för uteslutning, vilket innebär att det redan av bestämmelsen följer att brott som kan föranleda uteslutning många gånger torde ligga flera år tillbaka i tiden vid tidpunkten för anbudsprövningen. - Vid en sammantagen avvägning av omständigheterna i målet bedömer länsrätten att det inte strider mot kravet på proportionalitet att i denna upphandling utesluta ASFAB med stöd av 10 kap. 2 § LOU. Sammanfattningsvis finner länsrätten således inte visat att Fastighetskontoret har åsidosatt de krav som ställs i LOU, varför ASFAB:s ansökan om ingripande enligt LOU skall avslås. - Länsrätten avslår ASFAB:s ansökan om ingripande enligt LOU. - Länsrättens interimistiska beslut den 22 december 2008 upphör därmed att gälla.
ASFAB överklagade länsrättens dom samt yrkade att kammarrätten skulle inhämta förhandsavgörande från EG-domstolen. ASFAB åberopade till stöd för sin talan samma omständigheter som i länsrätten samt tillade bl.a. följande. De frågor som bör ställas till EG-domstolen är frågor avseende tolkningen av vem som kan anses vara ett företags företrädare enligt artikel 45 i direktiv 2004/18/EG och under hur lång tid efter att den lagakraftvunna dom som omnämns i artikel 45.2.c i samma direktiv den upphandlande myndigheten har rätt att med hänvisning till den domen utesluta en ekonomisk aktör från tilldelning av kontrakt. Länsrätten har felaktigt kommit fram till att C.A. är att anse som företrädare för ASFAB enligt 10 kap. 2 § LOU. Han har inte en sådan faktisk maktposition i bolaget att han är att betrakta som en sådan företrädare för ASFAB som avses i 10 kap. 2 § LOU. Uttalandena i de svenska förarbetena, som länsrätten grundar sin dom på, är inte i enlighet med artikel 45 i direktiv 2004/18/EG. I svensk rätt synes ett utvidgat företrädarbegrepp vid tillämpningen av 10 kap. LOU råda, vars lämplighet ifrågasätts. C.A. är inte företrädare för ASFAB. Han ingår varken i ASFAB:s styrelse eller i dess ledning och har ingen position inom ASFAB som skulle ge honom rätt att företräda bolaget eller ge honom bestämmande inflytande över ASFAB eller dess medel. Länsrättens bedömning av 10 kap. 2 § LOU står i strid med ändamålet med bestämmelsen. Att förkasta ASFAB:s anbud är inte i enlighet med ändamålet med 10 kap. 2 § LOU. Länsrätten har inte genomfört proportionalitetsbedömningen korrekt. Lång tid har förflutit sedan brotten begicks och denna tid ska enligt förarbetena beaktas. Vidare ska beaktas att brotten inte begicks i ASFAB. Tillämpningen av proportionalitetsprincipen innebär att de brottsliga gärningar som kan utgöra grund för uteslutning inte alltid ska leda till uteslutning. Det krav som Stockholms stad har uppställt på avsaknad av brottslighet är ett sådant krav som måste anses strida mot proportionalitetsprincipen eftersom kravet, när det riktas mot en anbudsgivare som ASFAB, går utöver vad som krävs för att det bakomliggande syftet med kravet ska kunna uppnås. Kravets negativa konsekvenser är så stora att åtgärden är oproportionerlig eller överdriven jämfört med det efterstävade syftet att inte ingå avtal med oseriösa leverantörer.
Stockholms stad bestred bifall till överklagandet och åberopade samma omständigheter som i länsrätten samt tillade bl.a. följande. Enligt stadens uppfattning föreligger ingen motsättning mellan artikel 45 punkt 1 i direktiv 2004/18/EG och uttalandena i förarbetena vad gäller företrädarbegreppet. C.A:s anställning som entreprenadchef i ASFAB ska också tillmätas betydelse. Det är C.A. och inte VD:n, tillika hustrun M.A. som besitter den för verksamheten erforderliga kompetensen. Han har därigenom en faktisk maktposition i ASFAB och en möjlighet att påverka förvaltningen i bolaget. Beslutet att utesluta ASFAB uppfyller kravet på proportionalitet. Som framgår av tingsrättens dom är det fråga om brottslighet av relativt allvarlig art begången under åren 1999 - 2003 och med ett straffvärde av ett års fängelse. Den tid som förflutit sedan brotten begicks måste ställas i relation till brottens karaktär och svårighetsgrad. Som länsrätten konstaterar i sin dom måste vägas in att endast lagakraftvunna domar kan läggas till grund för uteslutning vilket innebär att av bestämmelsen följer att brott som kan föranleda uteslutning många gånger torde ligga flera år tillbaka i tiden vid tidpunkten för anbudsprövningen.
ASFAB anförde i yttrande bl.a. följande. C.A. var under en tid entreprenadchef i ASFAB. Denna position innebar inte på något sätt att han var bolagets företrädare eller att han hade ”bestämmande inflytande” och ”betydande intresse” över bolaget. Han innehar inte längre denna roll. Det är i praktiken M.A. som tillsammans med ASFAB:s styrelse och ledning leder verksamheten. Hon har varit aktiv i ASFAB:s verksamhet sedan år 2002, som verkställande direktör sedan år 2006, och hade vid anbudsdagen omfattande erfarenhet och kunskap om bolaget och branschen. C.A. har inte idag och hade inte vid anbudsdagen någon roll i ASFAB:s styrelse eller ledning. - Kammarrättens i Stockholm dom den 6 juli 2009 (mål nr 3767-09) samt Länsrättens i Uppsala län dom den 24 mars 2009 (mål nr 431-09) åberopas.
Kammarrätten i Stockholm
Kammarrätten beslutade den 22 september 2009 att upphandlingen inte fick avslutas innan något annat hade bestämts.
Domskäl
Kammarrätten i Stockholm (2010-01-21, Jäderblom, Jonsson, Aldenstam, referent) yttrade: Tillämpliga bestämmelser framgår av länsrättens dom. - I förarbetena till LOU (prop. 2006/07:128) uttalas bl.a. följande.
Enligt vår mening är en lämplig avgränsning i stället att ”företrädare” för leverantören ska kunna bli föremål för kontroll, vilket stämmer bättre överens med direktivets ordalydelse. Detta begrepp förekommer i 12 kap.6 och 6 a §§skattebetalningslagen (1997:483), som reglerar betalningsskyldighet för företrädare för juridiska personer när det gäller skatter. Begreppet företrädare innefattar varje företrädare som har en faktisk maktposition i den juridiska personen och en möjlighet att påverka förvaltningen av denna, oavsett röstinnehav. Den som har satt en bulvan eller en målvakt i sitt ställe kan således bedömas som företrädare för en juridisk person. Någon definition av begreppet föreslås inte. Frågan vem som är företrädare för en juridisk person ska avgöras utifrån objektiva omständigheter i det enskilda fallet. Vägledning huruvida en person ska anses vara företrädare kan hämtas från den rättspraxis som utvecklats i anslutning till bestämmelserna i skattebetalningslagen. - En tidigare företrädare bör inte bli föremål för kontroll av brottslighet i ett upphandlingsärende utan enbart personer som är företrädare vid tiden för anbudsgivningen. En lagakraftvunnen dom avseende en tidigare företrädare för leverantören, enligt vilken företrädaren dömts för uteslutningsgrundande brott, kan således inte leda till att leverantören utesluts från en upphandling. Företrädare för moderföretag, som faktiskt företräder dotterbolaget, kan komma i fråga för kontroll av brottslighet i en upphandling som dotterbolaget deltar i. Såsom Statskontoret har anfört kan det alltså i det enskilda fallet bli fråga om att utesluta en leverantör, som i praktiken styrs av företrädare för moderföretaget, om denne företrädare dömts för aktuella brott. Enligt regeringens uppfattning är en sådan tillämpning nödvändig för att syftet med bestämmelsen om uteslutning på grund av de brottsliga gärningar som anges i artikel 45.1 ska uppnås. Visserligen blir tillämpningen av bestämmelsen genom denna avgränsning beroende av att den upphandlande myndigheten i vissa fall tvingas till en inte helt okomplicerad bedömning av leverantörens organisation. Detta kan dock inte undvikas (s. 226 f.). - Lagrådet har ifrågasatt om alla domar som omfattas av bestämmelserna också ska ligga till grund för uteslutning eller om det ska finnas någon gräns bakåt i tiden, som exempelvis vid näringsförbud. Regeringen delar Lagrådets uppfattning att inte alla nu aktuella domar ska föranleda uteslutning. Undantag från uteslutningsskyldigheten har därför föreskrivits om det föreligger särskilda skäl. Som framgår av avsnitt 14.3.3 är undantaget infört med hänsyn till att proportionalitetsprincipen ska tillämpas vid upphandling. Det innebär att såväl den brottsliga gärningens svårhetsgrad som den tid som förflutit sedan brottet begicks måste beaktas vid bedömningen om det föreligger särskilda skäl. Tidsaspekten får med tiden ökad tyngd vid denna avvägning. Det kan innebära att brott som tidigare medfört uteslutning inte gör det vid nästa upphandling. Eftersom de brott som kan föranleda uteslutning varierar i svårhetsgrad är det inte möjligt att ange en bestämd gräns bakåt i tiden. - - - Lagrådet har efterlyst att det närmare anges vilka personer i ett företags ledning som avses med begreppet företrädare. När det gäller svenska leverantörer, är det huvudsakligen fråga om de befattningshavare som anges i 4 § lagen om näringsförbud. Varje sådan befattningshavare som har en faktisk maktposition i den juridiska personen ska anses som företrädare. Utöver denna krets av legala företrädare kan det finnas andra personer som kan anses som faktiska företrädare för juridiska personer. Avgörande är om företrädaren har betydande intresse, genom exempelvis eget eller närståendes aktie- eller andelsinnehav, och bestämmande inflytande över den juridiska personen. Bestämmande inflytande kan föreligga då företrädaren genom fullmakt har rätt att bestämma över den juridiska personens medel. Den som satt en bulvan eller målvakt i sitt ställe har i regel ett bestämmande inflytande och kan bedömas som företrädare. Även företrädare för moderföretag kan bedömas som faktisk företrädare för ett dotterbolag. Frågan vem som är företrädare för en juridisk person ska, som framgår av avsnitt 14.3.3, avgöras utifrån objektiva omständigheter i det enskilda fallet. Företrädare i upphandlingssammanhang är de personer som vid tiden för anbudsgivningen företräder leverantören. Tidigare företrädare ska alltså inte bli föremål för kontroll av brottslighet (s. 388).
Kammarrätten gör följande bedömning. - Företrädare - Den första frågan i målet är om C.A. vid tiden för anbudsgivningen är att anse som sådan företrädare för ASFAB som avses i 10 kap. 2 § LOU. - ASFAB har bl.a. anfört att svensk rätt synes innehålla ett utvidgat företrädarbegrepp och att uttalandena i de svenska förarbetena som länsrätten grundar sin dom på inte är förenliga med artikel 45 i direktiv 2004/18/EG. - Artikel 45.1 i direktivet innehåller bestämmelser om när en upphandlande myndighet ska utesluta en leverantör från att delta i förfarandet om tilldelning av ett kontrakt och artikel 45.2 innehåller bestämmelser om när en ekonomisk aktör får uteslutas från samma förfarande. Artikel 45 ger inte något klart besked om vilken personkrets som utöver enskilda näringsidkare ska ses som anbudssökandens eller anbudsgivarens företrädare. Av artikel 45.1 fjärde stycket framgår emellertid att sådan kontroll som är nödvändig för tillämpningen av artikeln i enlighet med lagstiftningen i den medlemsstat där leverantören är etablerad ska gälla även företagschefer och andra personer som är behöriga att företräda, fatta beslut om eller kontrollera anbudssökanden eller anbudsgivaren. - Mot den bakgrunden finner kammarrätten att innebörden av företrädarbegreppet, såsom det beskrivs i prop. 2006/07:128, inte kan anses strida mot eller vara oförenligt med artikel 45 i direktivet och att det därför inte heller finns anledning att inhämta förhandsavgörande från EG-domstolen i frågan om vad som avses med ”företrädare”. Yrkandet om inhämtande av förhandsavgörande i den delen ska därför avslås. - När det därefter gäller frågan om C.A. kan anses som företrädare för ASFAB är det förhållandena vid tidpunkten för anbudsgivningen som är relevanta. Kammarrätten noterar att följande förhållanden förelåg vid tidpunkten för anbudsgivningen. C.A. hade inte någon ställning i ASFAB:s styrelse eller ledning. Han ägde inte heller några aktier i bolaget. Däremot ägde C.A. hälften av moderbolaget Queenie Holding AB:s aktier. Resterande hälft ägdes av hans hustru M.A. Han var styrelseordförande i Queenie Holding AB och var således moderbolagets företrädare. Moderbolaget ägde ASFAB till 100 procent och det var M.A. som var VD för ASFAB. C.A. var anställd som entreprenadchef i ASFAB. - Härutöver framgår det av utredningen att det var C.A. som grundade ASFAB och så sent som i april 2008 innehade han en generalfullmakt som gav honom rätt att utan inskränkning företräda bolaget och teckna dess firma. - Efter en sammantagen bedömning finner kammarrätten att C.A. vid tidpunkten för anbudsgivningen får anses ha haft en sådan ställning i ASFAB att han är att betrakta som dess företrädare i enlighet med vad som avses i 10 kap. 2 § LOU och artikel 45.1 i direktivet. - Proportionalitet - Den andra frågan i målet som kammarrätten har att ta ställning är om det kan anses strida mot proportionalitetsprincipen att utesluta ASFAB från tilldelning av kontrakt. - Såsom länsrätten har konstaterat lämnar inte 10 kap. 2 § LOU något utrymme för upphandlande myndighet att beakta ”särskilda skäl”. Principen om proportionalitet ska emellertid enligt 1 kap. 9 § LOU iakttas vid upphandlingar oavsett om en lagbestämmelse lämnar utrymme därför eller inte. Proportionalitetsprincipen ska således beaktas även vid tillämpningen av 10 kap. 2 § LOU. - Frågan om en åtgärd är proportionerlig innebär att en prövning ska ske om syftet med åtgärden kan uppnås på ett mindre ingripande sätt. Av prop. 2006/07:128 s. 225 f. framgår det att syftet med bestämmelserna om uteslutning i artikel 45.1 i direktivet är att i möjligaste mån förhindra att upphandlande myndigheter ingår avtal med leverantörer som dömts för viss brottslighet som riktar sig mot bl.a. gemenskapens ekonomiska intressen och att det inte minst ur konkurrenssynpunkt har ansetts viktigt att endast seriösa leverantörer tilldelas kontrakt. Vikten av att leverantören är seriös måste enligt kammarrättens mening även beaktas i ljuset av den upphandlande myndighetens behov av att kunna förutse att kontraktet fullföljs. - Det som skiljer omständigheterna i artikel 45.1 från de i artikel 45.2 i direktivet är att omständigheterna i 45.1 har ansetts ha betydelse på ett europeiskt plan ur ett europeiskt ekonomiskt perspektiv. Om sådana omständigheter är för handen föreligger det en skyldighet att utesluta leverantören. I artikel 45.2 nämns andra grunder för uteslutning som får antas inte på samma sätt utgöra ett problem ur ett bredare europeiskt perspektiv. Vid omständigheter som nämns i artikel 45.2 har det lämnats medlemsstaten fritt att välja om den med hänvisning till nationella hänsyn av rättslig, ekonomisk eller social karaktär vill kunna utesluta eller avstå från att utesluta en leverantör (a. prop. s. 241). Enligt kammarrättens mening måste syftet med bestämmelserna ändå vara detsamma, dvs. att förhindra att icke seriösa leverantörer tilldelas kontrakt. - Kammarrätten anser att, vid en bedömning av om det är proportionerligt att utesluta en viss leverantör med hänvisning till att leverantören eller dess företrädare har dömts för ett uteslutningsgrundande brott, omständigheter som ett bolags verksamhet, storlek på omsättning och antalet anställda i och för sig skulle kunna vara av betydelse. Med hänsyn till de omständigheter som föranlett kammarrätten att betrakta C.A. som bolagets företrädare är emellertid bolagets verksamhet, storlek på omsättning och antalet anställda i förevarande mål av liten eller ringa betydelse. Det som däremot bör tillmätas betydelse i proportionalitetsbedömningen är dels den brottsliga handlingens svårighetsgrad, dels den tid som har förflutit sedan brottet begicks. - Innan en proportionalitetsbedömning görs med hänvisning till den brottsliga handlingens svårighetsgrad och den tid som förflutit sedan brotten begicks är det av intresse att avgöra om det bara är brott begångna inom ramen för anbudsgivarens eller anbudssökandens verksamhet som kan vara uteslutningsgrundande. Enligt artikel 45.2 c) får en ekonomisk aktör uteslutas från deltagandet för tilldelning av ett offentligt kontrakt om han enligt lagakraftvunnen dom enligt de rättsliga bestämmelser som gäller i landet är dömd för brott mot yrkesetiken. I 10 kap. 2 § LOU används formuleringen ”dömd för brott avseende yrkesutövningen ”. Oavsett ordval följer det av formuleringarna att det inte är rimligt att det bara är uteslutningsgrundande brott begångna i det anbudsgivande eller anbudssökande bolaget som kan vara uteslutningsgrundande. - När det gäller brottens svårighetsgrad framgår det av utredningen att C.A. enligt lagakraftvunnen dom den 4 juli 2006 är dömd för bokföringsbrott, brukande av falsk urkund, bestickning, grovt skattebrott, försvårande av skattekontroll och vållande till miljöstörning till ett års fängelse. Kammarrätten konstaterar att de brott som C.A. har begått har en koppling till yrkesutövningen även i ASFAB och är sådana som kan ligga till grund för uteslutning enligt artikel 10 kap. 2 § LOU. Härutöver kan noteras att verksamheten i det bolag som brotten begicks i åtminstone till viss del var jämförlig den verksamhet ASFAB bedriver. - När det gäller den tid som förflutit framgår det av tingsrättens dom att brotten begicks under perioden 1999-2003. Såsom länsrätten konstaterat måste det vägas in att endast lagakraftvunna domar kan läggas till grund för uteslutning, vilket innebär att det av bestämmelsen följer att de brott som kan föranleda uteslutning många gånger torde ligga flera år tillbaka i tiden vid tidpunkten för anbudsgivningen. Frågan om hur lång tid som, ur proportionalitetsperspektiv, kan eller får förflyta mellan begångna brott, lagakraftvunnen dom och uteslutning från tilldelning av kontrakt måste avgöras från fall till fall. Mot den bakgrunden finner kammarrätten att det inte gagnar utredningen att inhämta ett förhandsavgörande från EG-domstolen om hur lång tid som får förflyta sedan de uteslutningsgrundande brotten begicks. Yrkandet om inhämtande av förhandsavgörande från EG-domstolen ska därför avslås även i denna del. - I förevarande mål konstaterar kammarrätten att det senaste brottet som C.A. är dömd för begicks 2003. Det hade således gått cirka fem år från dess att det sista brottet begicks till dess att tiden för anbud gick ut. Kammarrätten anser mot bakgrund av syftet med uteslutningsreglerna i 10 kap. 2 § LOU, med hänsyn till brottens svårighetsgrad, karaktär och tillvägagångssätt och till den tid som förflutit sedan brotten begicks, att det inte kan anses strida mot proportionalitetsprincipen att vid tidpunkten för anbudstidens utgång utesluta ASFAB från tilldelning av kontrakt. Överklagandet ska därför avslås. - Kammarrättens avgörande:
1. Kammarrätten avslår begäran om inhämtande av förhandsavgörande från EG-domstolen.
2. Kammarrätten avslår överklagandet.
3. Kammarrättens interimistiska beslut den 22 september 2009 upphör därmed att gälla.
ASFAB överklagade kammarrättens dom och yrkade att Regeringsrätten skulle upphäva domen och besluta att upphandlingen fick avslutas först sedan rättelse gjorts på så sätt att ASFAB inte utesluts från upphandlingen utan att dess anbud utvärderas. ASFAB yrkade även att Regeringsrätten skulle inhämta förhandsavgörande från EU-domstolen. Förhandsavgörandet skulle avse såväl frågan om tolkningen av företrädarbegreppet i artikel 45.1 i direktiv 2004/18/EG som proportionalitetsbedömningens tillämpning på uteslutningsgrunden i artikel 45.2 c. Som grund för sin talan anförde ASFAB bl.a. följande. Det framgår inte av 10 kap. 1 § eller 2 § LOU hur den tid som har förflutit sedan ett brott begicks eller dom meddelades ska beaktas. En i tid obegränsad tillämpning av bestämmelserna leder i praktiken till ett livslångt näringsförbud, vilket inte kan vara ändamålet med dem. Det framgår av kammarrättens dom att domstolen har gjort en bedömning av i vilka fall det är proportionerligt att utesluta en leverantör med hänvisning till brott men det framgår inte hur denna proportionalitetsbedömning har gjorts. Av EU-domstolens praxis följer att en bedömning av om proportionalitetsprincipen har åsidosatts ska genomföras som en strukturerad avvägning mellan motstående intressen. Bedömningen ska göras i tre steg. För det första ska en bedömning göras av om åtgärden är lämplig och effektiv för att nå det eftersträvade syftet. För det andra ska det bedömas om åtgärden är nödvändig för att uppnå syftet eller om det finns mindre ingripande alternativ. För det tredje ska det bedömas om negativa effekter av åtgärden på det intresse eller rättighet som den inskränker är oproportionerlig eller överdriven jämfört med det eftersträvade syftet. Det huvudsakliga syftet med bestämmelserna i 10 kap. LOU är att tillvarata och utveckla en effektiv konkurrens. Det specifika syftet med bestämmelserna om uteslutning är leveranssäkring. Uteslutningen av ASFAB är inte den lämpligaste och effektivaste åtgärden för att uppnå leveranssäkerhet. Leveranssäkerhet kan även uppnås genom väl utformade kommersiella avtalsvillkor och genom beställarens uppföljning av ingånget avtal. Uteslutningen var heller inte nödvändig. Stockholms stad kunde i stället ha begärt en förklaring från ASFAB i fråga om stadens misstankar om tidigare brottslighet hos en anställd i bolaget. Det hade också varit möjligt att med vissa tidsintervall kontrollera leveranserna från ASFAB sedan kontrakt med bolaget ingåtts. Båda dessa mindre ingripande alternativ hade varit tillräckliga. Slutligen har åtgärden att utesluta ASFAB varit överdriven och oproportionerlig i förhållande till det eftersträvade syftet. Om ASFAB inte hade uteslutits skulle Stockholms stad ha uppnått dels en förbättrad konkurrens i upphandlingen, dels ett ekonomiskt mer fördelaktigt ramavtal. Även i det tredje steget av bedömningen är alltså uteslutningen oproportionerlig.
Stockholms stad bestred bifall till överklagandet och till yrkandet om inhämtande av förhandsavgörande.
Regeringsrätten (2010-09-10, Billum, Brickman, Jermsten, Stenman, Saldén Enérus) yttrade: Skälen för Regeringsrättens avgörande. Regeringsrätten delar kammarrättens bedömning såväl när det gäller frågan om C.A. varit att anse som företrädare för ASFAB som när det gäller frågan om proportionalitet.
Regeringsrätten finner att den unionsrättsliga reglering som har aktualiserats inte ger utrymme för någon annan bedömning i detta fall. Det finns därför inte något skäl att inhämta förhandsavgörande från EU-domstolen.
Domslut
Regeringsrättens avgörande. Regeringsrätten avslår yrkandet om att förhandsavgörande från EU-domstolen ska inhämtas.
Regeringsrätten avslår överklagandet.