KamR Stockholm mål 4520-20
KLAGANDE
Nils Lindman AB, 556132-5084
Ombud: Advokat oo jur.kand. mm
MOTPART
Skolfastigheter i Stockholm AB, 556034-8970
ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten i Stockholms dom den 22 juni 2020 i mål nr 5330-20, se bilaga A
SAKEN
Offentlig upphandling
KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE
Kammarrätten beslutar att upphandlingen Ramavtal golvbeläggningsarbeten ska göras om.
YRKANDEN
MM.
Nils Lindman AB (bolaget) yrkar att upphandlingen ska göras om. Bolaget för fram i huvudsak detsamma som 1 förvaltningsrätten när det gäller invändningar om brister i transparens vad avser vad som ska offereras samt om brott mot likabehandlingsprincipen avseende ett onormalt lågt anbud. Bolaget för också fram i huvudsak detsamma som i förvaltningsrätten när det gäller att den upphandlande myndigheten inte har preciserat den totala kvantitet och det högsta belopp som ramavtalet omfattar. Bolaget tillägger att förvaltningsrätten felaktigt har kommit till slutsatsen att uppgiften om en uppskattad omfattning om tio miljoner kr per år är tillräckligt transparent med hänsyn till förhållandena i denna upphandling. En avsaknad av maximal avropsvolym medför obegränsade möjligheter för den upphandlande myndigheten att använda ramavtalet utan att genomföra en ny upphandling, en upphandling som bolaget hade kunnat delta i. Avsaknaden av takvolym innebär att bolaget riskerar att gå miste om tilldelning av framtida kontrakt. I vart fall riskerar bolaget därmed att lida skada. Vidare innebär angivandet av en ungefärlig volym utan någon garanti för avropsvolym en brist i transparens och likabehandling eftersom bristen inte läks av övriga uppgifter i upphandlingsdokumenten (jfr Kammarrätten i Stockholms dom den 22 december 2020 i mål nr 6433-20). Om bolaget hade fått en bättre uppfattning om ramavtalets värde och omfattning hade bolaget kunnat planera bättre och optimera sin resursallokering i stället för att behöva ta höjd för högre volymer än det faktiska utfallet. En besparing av kostnader hade kunnat uppstå genom en bättre uppskattning av behovet av olika resurser. Detta hade kunnat reflekteras i ett lägre offererat pris och en chans att rangordnas på en bättre placering. Skaderekvisitet i det konkurrensuppsökande skedet är förhållandevis lågt ställt. Bolaget har sammantaget med tillräcklig precision visat att det lidit eller riskerat att lida skada på grund av bristen i upphandlingsdokumenten.
Skolfastigheter i Stockholm AB (SISAB) anser att överklagandet ska avslås. SISAB hänvisar till det som förts fram i förvaltningsrätten och tillägger bl.a. följande. Förvaltningsrätten har felaktigt angett att förnyad konkurrensutsättning kan ske inom ramavtalet. Så är inte fallet. Vad gäller frågan om takvolym så har den i upphandlingsdokumenten angivna uppskattade volymen inte lett till eller riskerat leda till någon skada för bolaget. Bolaget liksom övriga deltagande anbudsgivare har i rimlig omfattning kunnat uppskatta omfattningen av det kommande avtalet med ledning av uppgifterna i upphandlingsdokumenten. Det upphandlade ramavtalet medför inte obegränsade möjligheter att avropa och medför inte att bolaget riskerar att gå miste om tilldelning av framtida kontrakt. Bolagets möjligheter att utforma, prissätta eller i övrigt lämna ett konkurrenskraftigt anbud har inte påverkats över huvud taget. Bolagets påståenden om möjligheterna att planera bättre och optimera sin resursallokering är allmänt hållna och bestrids. Det har inte visats att bolaget lidit eller kunnat komma att lida skada.
SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE
Allmänt om upphandlingen
SISAB genomför en upphandling benämnd Ramavtal golvbeläggningsarbeten, dnr 2019-00486. Upphandlingen är en ramavtalsupphandling med flera leverantörer där tilldelning kommer att ske utan förnyad konkurrensutsättning. Upphandlingen har genomförts som ett förenklat förfarande enligt 19 kap. lagen (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) för upphandlingar under tröskelvärdena. Enligt tilldelningsmeddelandet hade tre anbudsgivare lägre pris än anbudet från Nils Lindman AB och bolagets anbud har därför inte antagits.
Uppgift om total kvantitet för ramavtalet
Bolaget har bl.a. gjort gällande att det finns skäl att ingripa mot upphandlingen på grund av att SISAB inte har preciserat den totala kvantitet och det högsta belopp som ramavtalet omfattar. Bolaget gör vidare gällande att detta står i strid med vad som följer av EU-domstolens praxis genom avgörandet i mål C-216/17, Coopservice (EU:C:2018:1034).
Av Coopservice framgår bl.a. följande. Ett ramavtal har till syfte att fastställa villkoren för tilldelningen av kontrakt under en given tidsperiod, särskilt i fråga om tänkt pris och, i tillämpliga fall, uppskattad kvantitet. Uttrycket ”i tillämpliga fall” innebär inte att det är frivilligt att ange kvantiteten av tjänster som ramavtalet avser (punkterna 37-59). Den upphandlande myndigheten är endast skyldig att göra en uppskattning av värdet och frekvensen med avseende på vart och ett av de efterföljande kontrakten. Den är däremot tvungen att precisera den totala kvantitet som kan komma att bli aktuell med avseende på efterföljande kontrakt (punkt
60). Öppenhetsprincipen och principen om likabehandling skulle åsidosättas om den upphandlande myndigheten inte angav den totala kvantitet som avtalet avser (punkt 64).
Coopservice avser tolkningen av 2004 års direktiv (direktiv 2004/18/EG om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster). Kammarrätten anser att det nu gällande direktivet (direktiv 2014/24/EU om offentlig upphandling och om upphävande av direktiv 2004/18/EG) motsvarar 2004 års direktiv i de delar som nu är relevanta. Coopservice kan därför tillmätas betydelse även vid tillämpning av nuvarande direktiv. Kammarrätten konstaterar vidare att EU-domstolens avgörande grundar sig på en tolkning av de grundläggande principerna om öppenhet och likabehandling. Dessa principer, liksom huvuddelen av bestämmelserna om ramavtal i 7 kap. LOU, ska tillämpas även vid icke direktivstyrda upphandlingar enligt 19 kap. LOU (19 kap. 2 § LOU). Mot denna bakgrund bör i princip samma krav ställas på angivandet av den totala kvantitet som kan komma att bli aktuell med avseende på efterföljande kontrakt i fråga om upphandlingar under tröskelvärdena som i fråga om direktivstyrda upphandlingar. Kammarrätten anser vidare att EUdomstolens uttalanden i Coopservice kan tjäna som vägledning även när det är fråga om ett ramavtal med flera leverantörer.
Enligt kammarrättens mening innebär EU-domstolens uttalanden i
Coopservice att det i upphandlingsdokumenten vid ramavtalsupphandlingar ska anges den totala kvantitet som kan komma att bli aktuell med avseende på efterföljande kontrakt. Det får dock anses ligga i sakens natur att den upphandlande myndigheten vid en ramavtalsupphandling inte känner till de exakta framtida behoven. EU-domstolens uttalande om att den totala kvantiteten ska preciseras kan enligt kammarrätten inte uppfattas som att den upphandlande myndigheten ska ange en exakt kvantitet, utan en rimlig uppskattning måste kunna accepteras. Det finns inte heller stöd för att kvantiteten ska anges på något särskilt sätt eller på flera olika sätt. Det måste därför kunna godtas att kvantiteten anges som ett värde, om det anses tillräckligt transparent i det enskilda fallet.
I de administrativa föreskrifterna i upphandlingsdokumenten anges följande.
”Den årliga uppdragsvolymen av efterfrågad tjänst kan uppskattas till ca tio
(10) miljoner kr per år. Grund för detta värde är tidigare års erfarenheter samt en uppskattning av det framtida behovet. [Beställaren] garanterar ej denna volym utan årsvolymen kan bli mindre eller större än detta belopp. Huvuddelen av denna uppskattade volym kommer att beställas mot ramavtalen. [Beställaren] kan dock komma att upphandla tjänsten i konkurrens i särskilda projekt.”
Kammarrätten anser att SISAB genom den ovan nämnda skrivningen inte tillräckligt tydligt har preciserat den totala kvantitet som kan komma att avropas från det aktuella ramavtalet. Vid denna bedömning har kammarrätten särskilt beaktat att den uppskattade årliga uppdragsvolymen om ca tio miljoner kr inte bara omfattar det som ska upphandlas genom ramavtalet utan även det som kan komma att upphandlas i konkurrens vid sidan av ramavtalet. Upphandlingen får därför, i enlighet med EUdomstolens uttalanden i Coopservice, anses ha genomförts på ett sätt som strider mot öppenhetsprincipen och principen om likabehandling.
Frågan är då om bolaget kan anses ha lidit eller riskerat att lida skada på grund av denna brist. Bolaget har fört fram att avsaknaden av en takvolym innebär att bolaget riskerar att gå miste om tilldelning av framtida kontrakt. Bolaget hade också haft en bättre uppfattning av ramavtalets omfattning om SISAB hade angett den totala kvantiteten som kunnat avropas genom ramavtalet. Detta hade gett bolaget en bättre möjlighet att utforma och prissätta sitt anbud och därmed att lämna ett mer konkurrenskraftigt anbud.
Med beaktande av att det är fråga om en brist i det konkurrensuppsökande skedet, där skaderekvisitet är förhållandevis lågt ställt, får bolaget anses i tillräcklig mån ha konkretiserat att det i vart fall riskerat att lida skada på grund av svårigheter att prissätta sitt anbud. Det finns därför grund för ingripande enligt LOU och upphandlingen ska därför göras om. Eftersom kammarrätten redan på denna grund funnit att upphandlingen ska göras om saknas anledning att pröva övriga invändningar från bolaget.
HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 9).
Charlotta Lokrantz Sandberg = Pernilla Flank Ulrica Ljunggren kammarrättsråd kammarrättsråd tf. assessor ordförande referent
/Linda Bågling föredragande jurist
Bilaga
SÖKANDE
Nils Lindman AB, 556132-5084
Ombud: Advokat Jonas Edward och Jur.kand. Elin Kers
Advokatfirman Titov & Partners AB
Humlegårdsgatan 20 114 46 Stockholm
MOTPART
Skolfastigheter i Stockholm AB, 556034-8970
Ombud: Cristian Söderlund c/o Stadsledningskontoret Juridiska avdelningen Hantverkargatan 3A 105 35 Stockholm
SAKEN
Offentlig upphandling
FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning.
BAKGRUND
YRKANDEN M.M.
Skolfastigheter i Stockholm AB (SISAB) genomför en upphandling benämnd Ramavtal golvbeläggningsarbeten. Upphandlingen genomförs som ett förenklat förfarande enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU). SISAB har för avsikt att teckna ramavtal med tre entreprenörer utifrån tilldelningsgrunden lägst pris. Fyra leverantörer lämnade anbud i upphandlingen och SISAB tilldelade den 26 februari ramavtalet till tre andra anbudsgivare än Nils Lindman AB (bolaget).
Bolaget ansöker om överprövning och yrkar att upphandlingen ska göras om. Bolaget anger i korthet följande tre grunder till stöd för sin ansökan. För det första brister upphandlingen i transparens såvitt avser uppgifter om de åpriser som anbudsgivarna ska offerera. För det andra skickade SISAB — efter att tilldelningsbeslutet meddelades — en begäran om förklaring avseende lågt pris till en av de entreprenörer som antagits. Entreprenören har inte lämnat en tillräckligt tillfredsställande förklaring till det låga anbudspriset, och skulle därför ha förkastats. SISAB har vidare brutit mot likabehandlingsprincipen genom att begära förklaringen efter det att tilldelningsbeslut meddelats i upphandlingen. För det tredje har SISAB inte i upphandlingsdokumenten preciserat den totala kvantitet och det högsta belopp som ramavtalet omfattar. SISAB bryter därför i upphandlingen mot transparensprincipen. Bolaget har lidit skada, eller riskerar att lida skada genom de felaktigheter som förekommit. Bristerna har påverkat det konkurrensuppsökande skedet, varför upphandlingen ska göras om.
SISAB bestrider bifall till ansökan. Som grund för sin inställning anför SISAB sammanfattningsvis att det inte har brutit mot någon bestämmelse i LOU eller mot någon av de gemenskapsrättsliga principer som LOU vilar på. För det fall brister skulle anses föreligga är de inte av sådan art eller omfattning att kraven i LOU åsidosatts. Skäl för beslut om att upphandlingen skall göras om eller att rättelse skall vidtas saknas således.
SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET
Tillämpliga bestämmelser
Enligt 4 kap. 1 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet.
Av 20 kap. 6 § LOU framgår att om den upphandlande myndigheten har brutit mot någon av de grundläggande principerna i 4 kap. I $ LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts.
Är förfrågningsunderlaget tillräckligt tydligt avseende vad som ska offereras?
Bolaget utvecklar sin talan i huvudsak enligt följande
Det anges i förfrågningsunderlaget att å-priser ska avse samtliga kostnader för en färdig enhet av arbete och att å-priser ska följa ABT 06:s begreppsbestämmelser. Någon ytterligare förklaring vill vad å-priser ska omfatta eller vad ”enhet” innebär anges inte i upphandlingsunderlaget. Det framgår inte om kostnader för arbete ska inkluderas i det offererade priset.
Det som anges i förfrågningsunderlaget om att å-priser ska avse samtliga kostnader står i strid med vad som anges i prismallen och material- och arbetsbeskrivning. Det är vidare motsägelsefullt att prismallen gällande vissa grupper anger en beskrivning av arbetet medan det för andra grupper anges att det endast är kostnad för material som ska prissättas. En av de andra anbudsgivarna har offererat vissa å-priser som understiger inköpspriset, vilket tyder på att endast materialkostnaden — och inte kostnader för arbete — offererats. Det kan inte ha varit tydligt för den anbudsgivaren heller vilka å-priser som ska lämnas. Upphandlingens brister vad gäller transparens innebär att det inte är möjligt för en omsorgsfull anbudsgivare att få visshet om innebörden av förfrågningsunderlaget.
I upphandlingen efterfrågad oljad ekparkett finns inte att tillgå på marknaden, i vart fall inte hos någon relevant återförsäljare, dvs. en som kan erbjuda ett bättre pris. Vidare finns det inte någon beskrivning om vad som avses med ”kvalitet offentlig miljö”. I prismallen har det inte uttryckligen efterfrågats ett pris per steg avseende ”matta i trapp 18 steg”. Det är otydligt om det lämnade å-priset ska avse ett å-pris per steg eller ett å-pris för 18 steg. Det framgår vidare inte om ”steg” är att anse endast som plansteget som man kliver på eller om både plansteg och s.k. sättsteg (de lodräta delarna mellan plansteg) omfattas i begreppet steg. Vidare finns det ingen hänvisning till någon AMA-kod avseende denna post och det finns således ingen ytterligare vägledning.
I de fall prismallen har hänvisat till en AMA-kod torde det innebära att SISAB har avsett att ytterligare information är nödvändig för att anbudsgivarna ska kunna lämna korrekta å-priser. Sådan information borde rätteligen framgå av upphandlingsdokumenten. Det är oklart om SISAB har avsett att AMA Hus 14 ska tillämpas endast för vissa tjänster eller inte alls. Det förhållandet att vissa AMA-koder finns i material- och arbetsbeskrivningen medan vissa inte finns leder till osäkerhet för anbudsgivarna.
Att upphandlingsdokumenten inte har varit klart och tydligt formulerade på så sätt som beskrivs ovan innebär att upphandlingen brister vad gäller transparens. Då bristerna i förfrågningsunderlaget har påverkat det konkurrensuppsökande skedet, ska upphandlingen göras om.
SISAB utvecklar sin talan i huvudsak enligt följande
Vad som avses med ”enhet” i prismallen anges tydligt i mallen. Om enheten ”m2” angetts avses pris per kvadratmeter färdigt arbete och om ”m” angetts (såsom för exempelvis linjemålning) avses pris per meter färdigt arbete och där enheten ”steg” anges har pris per trappsteg efterfrågats.
Av de administrativa föreskrifterna framgår att uppdragen kommer att genomföras som totalentreprenad enligt ABTO06. I de administrativa föreskrifterna anges att å-priser ska följa ABT06:s begreppsbestämmelser. Av ABT06 framgår bl.a. följande.
”Å-pris: pris exklusive mervärdesskatt för enhet av arbete. Å-priset skall avse samtliga kostnader, inklusive kostnader för räntor och centraladministration samt vinst för en i entreprenadhandlingarnas mening färdig enhet av arbete eller, om så föreskrivs, en eller flera delar av kostnaderna.” Med ”arbete” i föregående begreppsbestämning avses vidare enligt begreppsbestämningarna i ABTO06 arbetsprestation, hjälpmedel, material och varor. Arbetsprestation innefattar även utredning, projektering, handhavande av material och varor samt framtagande av handlingar för objektets förvaltning, exempelvis drift- och skötselinstruktioner och i förekommande fall relationshandlingar. Det framgår därvid tydligt att de åpriser som ska lämnas avser såväl utförandet av själva arbetsmomentet, exempelvis läggningen av ett golv, som allt material och alla hjälpmedel, exempelvis golvet och lämpliga verktyg, som behövs för att utföra åtagandet.
Några motstridigheter föreligger inte i handlingarna och varje normalt omsorgsfull anbudsgivare har kunnat förstå hur anbud ska lämnas och vad lämnade priser omfattar.
Vid kontroll hos en slumpvis utvald byggvaruhandel kan konstateras att det på marknaden finns ekparkett 3 stav som är oljad. I arbetet ingår också att vid behov olja ytterligare för att uppnå full mättnadsgrad. Krav på slitskikt framgår också av material- och arbetsbeskrivningen under kod MCC.2 (Beläggningar av lameilparkett inomhus).
Redan i de administrativa föreskrifternas inledning anges under kod AFA (Allmän orientering) att SISAB äger och förvaltar Stockholms skolor och förskolor. Det kan därför inte råda någon tveksamhet om i vilken miljö efterfrågat golv ska läggas.
SISAB bestrider att det inte är tydligt om ett å-pris för 18 steg eller pris för ett steg skulle lämnas för ”matta i trapp 18 steg”. Avsikten har varit att anbudsgivarna skulle lämna ett å-pris per steg. Skrivningen om ”18 steg” har bara angivits för att anbudsgivaren skulle ha en standardtrappa att utgå ifrån vid lämnande av pris per steg. Detta blir uppenbart om man beaktar att alla trappor i alla de aktuella byggnaderna sannolikt inte har 18 steg.
Avsikten har varit att ”steg” omfattar antingen plansteget eller både plansteg och sättsteg beroende på SISAB:s behov i den enskilda situationen.
I material- och arbetsbeskrivningen anges att ”denna tekniska beskrivning ansluter till AMA Hus 14 och utgör beskrivning avseende golvbeläggningar som upphandlas genom ramavtal”. För att tillgodogöra sig hela innehållet behöver således dels texten i material- och arbetsbeskrivningen läsas, dels texter som återfinns under tillämpliga koder i AMA Hus 14.
Förvaltningsrättens bedömning
Ett förfrågningsunderlag skall vara så klart och tydligt utformat att en leverantör på grundval av detta kan avgöra vad den upphandlande enheten tillmäter betydelse vid upphandlingen. Även förfrågningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade får godtas under förutsättning att de principer som bär upp lagen om offentlig upphandling och gemenskapsrätten inte träds för när (RÅ 2002 ref. 50).
Förvaltningsrätten bedömer att det är tydligt genom den hänvisning till ABT06 som gjorts i upphandlingens administrativa föreskrifter (AFB.53 och AFD.61) att de å-priser som ska anges avser såväl utförandet av själva arbetsmomentet som allt material som behövs för att utföra arbetet. Att det vid vissa grupper i prismallen inte finns en beskrivning av arbetet medför ingen annan bedömning, eftersom det genomgående är å-priser som ska anges. Bolaget har inte utvecklat på vilket sett ovanstående skulle stå i strid med vad som anges i prismallen eller material- och arbetsbeskrivningen och förvaltningsrätten har inte heller kunnat finna några sådana motstridigheter. Förvaltningsrätten bedömer även att det är tydligt vad som avses med ”enhet” i prismallen på så sätt som SISAB beskrivit.
Bolaget menar att oljad ekparkett inte finns att tillgå på marknaden hos någon relevant återförsäljare. Att ett material som ska tillhandahållas av en entreprenör inte finns till ett tillräckligt bra pris hos underleverantörerna är dock ingen brist som hänför sig till upphandlingsdokumenten. Som SISAB framhållit, ingår även i arbetet att vid behov olja ytterligare för att uppnå full mättnadsgrad. Vad som är offentlig miljö får vidare anses vara allmänt vedertaget och med kravet att golvet ska ha kvalitet offentlig miljö avses att det ska klara av att användas i offentlig miljö, dvs. inte hemmiljö.
Angående det efterfrågade priset per steg avseende ”matta i trapp 18 steg” bedömer förvaltningsrätten att prismallen inte kan tolkas på något annat sätt än att å-priset ska anges per enstaka trappsteg. Om priset istället skulle avse alla 18 steg hade det varit närmare tillhands att istället efterfråga ett å-pris per trappa. Eftersom ett steg enligt SISAB kan omfatta antingen plansteget eller både plansteg och sättsteg beroende på situationen, har det inte funnits någon anledning att specificera det närmare.
Förvaltningsrätten bedömer slutligen att det framgår på ett tillräckligt tydligt sätt av upphandlingsdokumenten AMA Hus 14 är en del av förfrågningsunderlaget genom den hänvisning som görs i material- och arbetsbeskrivningen. Förvaltningsrätten utgår ifrån att varje normalt omsorgsfull leverantör har tillgång till referensverk såsom AMA Hus 14 och ser därför inget behov av att den informationen skulle återges även i upphandlingsdokumenten.
Sammanfattningsvis bedömer förvaltningsrätten att upphandlingsdokumenten är tillräckligt tydligt utformade för att varje normalt omsorgsfull anbudsgivare ska ha kunnat förstå hur anbud ska lämnas och vad lämnade priser omfattar. SISAB har därmed inte brustit i transparens genom utformningen av förfrågningsunderlaget.
Har SISAB brutit mot likabehandlingsprincipen avseende det onormalt låga anbudet?
Bolaget utvecklar sin talan i huvudsak enligt följande
Efter att tilldelningsbeslutet meddelades skickade SISAB en begäran om förklaring avseende lågt anbudspris till en av de anbudsgivare som tilldelats ramavtalet. Enligt bolagets uppfattning har inte anbudsgivaren lämnat en tillräckligt tillfredsställande förklaring till det låga anbudspriset, eftersom svaret inte innehåller de efterfrågade uppgifterna. SISAB har därför haft skyldighet att förkasta det aktuella anbudet. Genom att inte göra så, har
SISAB brutit mot likabehandlingsprincipen.
SISAB har vidare brutit mot likabehandlingsprincipen genom att efter det att tilldelningsbeslut meddelats i upphandlingen begära förtydligande avseende en av anbudsgivarnas anbud. I det fall att den upphandlande myndigheten anser att ett anbud är onormalt lågt i förhållande till den tjänst som upphandlingen avser så ska begäran om förklaringen avseende anbudspriset begäras före det att tilldelningsbeslut fattas.
I enlighet med det anförda skulle SISAB rätteligen ha förkastat anbudet, vilket hade fått till följd att Nils Lindman hade antagits som ramavtalsleverantör i upphandlingen. Nils Lindman har därmed lidit skada genom de felaktigheter som förekommit vid Upphandlingen.
SISAB utvecklar sin talan i huvudsak enligt följande
SISAB gjorde inte vid tidpunkten för tilldelningsbeslutet bedömningen att det aktuella anbudet föreföll vara onormalt lågt. Någon skyldighet att begära en förklaring enligt 16 kap 7 § LOU förelåg därmed inte heller vid denna tidpunkt. Vid förnyad genomgång av anbudet efter tilldelningsbeslut konstaterade SISAB dock att anbudet föreföll vara onormalt lågt och begärde därför att anbudsgivaren skulle förklara det låga priset.
Av den lämnade förklaringen framgår bl.a. att anbudsgivaren betraktar SISAB som en strategisk kund, att anbudet tagit hänsyn till en kommande konjunkturnedgång och att arbete bl.a. läggs på systematiskt kvalitetsarbete. SISAB:s bedömning är att anbudsgivaren i tillräcklig utsträckning besvarat SISAB:s frågeställningar.
Ett förfarande helt i enlighet med 16 kap. 7 § LOU genomfördes och det kunde konstateras att det saknades anledning att förkasta anbudet. Bolaget varken har eller har kunnat lida skada av att SISAB begärde in förklaringar enligt nämnda bestämmelse först efter tilldelningsbeslutet.
Utgångspunkter för prövningen i denna del
Av 16 kap. 7 § LOU framgår bl.a. att om ett anbud förefaller vara onormalt lågt, ska den upphandlande myndigheten begära att leverantören förklarar det låga priset eller kostnaden. Myndigheten ska förkasta anbudet om leverantören inte på ett tillfredsställande sätt har förklarat det låga priset eller kostnaden. Myndigheten ska också förkasta en leverantörs anbud om den finner att det onormalt låga priset beror på att anbudet inte stämmer överens med tillämpliga miljö-, social- eller arbetsrättsliga skyldigheter.
Bestämmelsen syftar till att säkerställa att leverantörer får möjlighet att lämna en förklaring till ett lågt anbud, innan det kan bli aktuellt för myndigheten att förkasta anbudet. Det är den upphandlande myndigheten som utifrån omständigheterna i det enskilda fallet ska avgöra vad som förefaller vara ett onormalt lågt anbud. (Prop 2015/16:195 s 1114 £)
Förvaltningsrättens bedömning
Oaktat att begäran inte gjordes före tilldelningsbeslutet, konstaterar förvaltningsrätten att SISAB inte hade haft rätt att förkasta anbudet, innan anbudsgivaren beretts möjlighet att förklara det låga anbudet. Det fanns alltså ingen grund för att förkasta anbudet enbart på grund av att SISAB inte begärt en förklaring före tilldelningsbeslutet.
Förvaltningsrätten bedömer dessutom att den förklaring som har lämnats framstår som tillfredsställande och att det därför inte har funnits någon anledning att förkasta anbudet på grund av att det var onormalt lågt. Enligt förvaltningsrätten hade utgången blivit densamma även om förklaringen hade begärts före tilldelningsbeslutet, eftersom detta ändå inte hade lett till att den andra anbudsgivaren uteslutits. Bolaget hade inte heller då antagits som ramavtalsleverantör och förvaltningsrätten bedömer därför att bolaget inte har lidit någon skada av att begäran gjordes vid en senare tidpunkt.
Precisering av total kvantitet och högsta belopp
Bolaget utvecklar sin talan i huvudsak enligt följande
EU-domstolen har i dom den 19 december 2018 i mål C-216/17 (Coopservice) fastslagit att en upphandlande myndighet som är part i ett ramavtal är skyldig att precisera den totala kvantitet och det högsta belopp som ramavtalet omfattar.
Förfrågningsunderlaget saknar helt uppgifter om den förväntade kvantiteten. Det uppskattade värdet är inte heller redovisat som det högsta belopp som ramavtalet omfattar. SISAB har varit skyldigt att precisera den totala kvantitet och det högsta belopp som ramavtalet omfattar. SISAB har inte preciserat varken den totala kvantitet eller det högsta belopp som ramavtalet omfattar.
Upphandlingen sker visserligen genom ett förenklat förfarande enligt LOU.
De direktivstyrda bestämmelserna om ramavtal i 7 kap. LOU är emellertid tillämpliga även för upphandling av ramavtal under tröskelvärdena. Av det anförda följer att även ramavtal som upphandlas med tillämpning av de bestämmelser som gäller för upphandling under tröskelvärdena omfattas av de principer som följer av EU-domstolens uttalanden i Coopservice.
Även för upphandlingar enligt 19 kap. LOU gäller att ramavtal inte får användas på ett otillbörligt sätt eller på ett sådant sätt som innebär att konkurrensen förhindras, begränsas eller snedvrids. De principer som följer av Coopservice gör sig gällande med samma styrka även för sådana upphandlingar. Vidare framstår det som lika viktigt att det förväntade värdet och den förväntade kvantiteten betraktas som ramavtalets bortre gräns även i ramavtal med flera leverantörer.
Ytterligare stöd för ett sådant synsätt finns i skäl 61 i LOU-direktivet där det anges att det är av intresse för leverantörer som inte är parter i ramavtalet att den upphandlande myndigheten håller sig inom den kvantitet som ramavtalet ska omfatta.
Det förhållandet att SISAB inte i upphandlingen har preciserat den totala kvantitet och det högsta belopp som ramavtalet omfattar medför att upphandlingen ska göras om.
SISAB utvecklar sin talan i huvudsak enligt följande
Utgångspunkten vid ramavtalsupphandlingar är att någon garanterad avropsmängd inte kan ges. Den angivna uppdragsvolymen är tillräckligt transparent och förutsebar för att uppfylla de krav som följer av LOU och de gemenskapsrättsliga principer som LOU vilar på. Någon skyldighet att ange ramavtalets volym mer exakt än vad som framgår av de administrativa föreskrifterna föreligger inte för nu aktuell typ av ramavtal.
Det framgår varken av LOU, det bakomliggande direktivet eller, såvitt känt, praxis att det vid upphandling av ramavtal med flera leverantörer enligt 19 kap. LOU ska anges en takvolym eller att uppskattad uppdragsvolym behöver anges på annat sätt än som SISAB gjort.
Upphandlingsmyndigheten anför i skriften ”Takvolym i ramavtal Vägledning nr 2019:3” på s. 13 att något som kan motivera en skillnad i synsätt avseende de olika ramavtalsformerna, är att det i ett ramavtal med flera leverantörer finns en eller flera leverantörer med insyn i ramavtalsförhållandet. Myndigheten menar att det finns argument som talar emot att det ska fastställas en takvolym vid upphandling av ramavtal enligt 19 kap. LOU. De skäl som anges för att en fastställd takvolym ska tillämpas vid en direktivstyrd upphandling behöver inte nödvändigtvis göra sig gällande med samma styrka vid upphandling enligt 19 kap LOU. Risken för att ett ramavtal används på ett sådant sätt att konkurrensen förhindras, begränsas eller snedvrids är typiskt sett lägre vid upphandling av ramavtal till lägre värden. Slutligen konstaterar myndigheten att det i sammanhanget ska noteras att definitionen av ramavtal i LOU inte innehåller någon uttrycklig skrivning om att uppskattade kvantiteter ska anges.
Det finns inget stöd i vare sig lag, direktiv eller praxis för att ålägga SISAB en skyldighet att ange ramavtalets volym mer exakt eller på annat sätt än vad som framgår av de administrativa föreskrifterna. Lämnade uppgifter har varit tillräckliga för att anbudsgivarna ska ha kunnat bedöma om det är affärsmässigt motiverat att lämna anbud och hur anbudet ska utformas.
Det ramavtal som prövades i Coopservice avsåg ett ramavtal med endast en leverantör, till skillnad från nu aktuell upphandling. Av 2 8 upphandlingsförordningen (2016:1162) framgår också att annonseringsförordningen inte gäller vid upphandling enligt 19 kap. LOU.
Om det finns en skyldighet att ange takvolym uppfyller den uppskattade och angivna årsvolymen de krav som kan ställas för att uppfylla ett krav på takvolym i upphandlingar som denna. Ingen skyldighet föreligger att ange takvolym både i form av kvantitet och värde.
Volymerna i detta ramavtal är beroende av hyresgästernas varierande behov (som1 sin tur styrs av exempelvis uppkomsten av onormalt slitage, skadegörelse, ekonomi, periodiskt underhåll osv) av att reparera, underhålla och byta golvbeläggningar. Den angivna volymen utgör en rimlig uppskattning av den förväntade årsvolymen uttryckt i kronor. Uppskattningen grundar sig på historiskt anskaffade volymer och, så långt möjligt är, SISAB:s bedömning av framtida behov. Värdet kan, som anges, komma att variera uppåt och nedåt. Stöd för att SISAB inte haft någon skyldighet att ange ramavtalets volym mer exakt eller på annat sätt än vad som framgår av de administrativa föreskrifterna föreligger således även på den grunden att det varit svårt att i nu aktuellt ramavtal ange en mer exakt volym än vad som framgår av upphandlingsdokumenten.
Utgångspunkter för prövningen i denna del
Det finns inget uttryckligt krav i LOU på att det i ett ramavtal ska framgå den totala kvantitet som ramavtalet omfattar. Även om det saknas en uttrycklig reglering i den nationella lagstiftningen måste det prövas om upphandlingen strider mot någon av de grundläggande principerna som följer av EU-rätten och som kommer till uttryck i 4 kap. I $ LOU.
Enligt EU-domstolens dom i Coopservice är en upphandlande myndighet som är part i ett ramavtal skyldig att precisera den totala kvantitet och det högsta belopp som ramavtalet omfattar. Enligt EU-domstolens nämnda dom innebär det ett åsidosättande av både öppenhets- och likabehandlingsprincipen om ramavtalsparten inte anger den totala kvantitet som avtalet avser (punkt 64).
Enligt Konkurrensverket följer det av EU-domstolens dom att en upphandlande myndighet som är part i ett ramavtal är skyldig att precisera den totala kvantitet och det högsta belopp som ramavtalet omfattar. Enligt
Konkurrensverket inkluderar skyldigheten att, så långt det är möjligt, göra en uppskattning av värdet eller storleksordningen och frekvensen på de efterföljande kontrakt som ska tilldelas med ramavtalet som grund. Detta innebär enligt Konkurrensverket att den upphandlande myndigheten är skyldig att göra en rimlig uppskattning av det förväntade värdet och den förväntade kvantiteten (se Konkurrensverkets ställningstagande 2019:1, s. 8).
Enligt Upphandlingsmyndigheten är syftet med angivande av en takvolym att fastställa de yttre ramarna för ett ramavtal, till nytta för såväl den leverantör som ska tilldelas kontraktet som de leverantörer som vill konkurrera om kommande kontrakt. Detta syfte kan uppnås även då takvolymen anges som ett värde. Någon skyldighet att ange takvolymen både i form av kvantitet och värde finns inte (se Upphandlingsmyndighetens vägledning 2019:3, ”Takvolym i ramavtal”, s. 18 £.).
Av den nu aktuella upphandlingens administrativa föreskrifter (punkten
AFA.21) framgår bl.a. följande.
Den årliga uppdragsvolymen av efterfrågad tjänst kan uppskattas till ca tio (10) miljoner kr per år. Grund för detta värde är tidigare års erfarenheter samt en uppskattning av det framtida behovet. Beställaren garanterar ej denna volym utan årsvolymen kan bli mindre eller större än detta belopp. Huvuddelen av denna uppskattade volym kommer att beställas mot ramavtalen. Beställaren kan dock komma att upphandla tjänsten i konkurrens i särskilda projekt. Beställaren har för avsikt att teckna ramavtal med tre (3) entreprenörer. Den totala beställningsvolymen under avtalsperioden kommer att fördelas mellan de rangordnade ramavtalsparterna enligt en på förhand bestämd procentuell fördelningsnyckel.
Av samma föreskrifter (punkten AFD.1) framgår vidare bl.a. följande:
Arbeten i detta ramavtal är underhållsarbeten bestående av reparationer och utbyten av golvbeläggningar, målning, och lackning av trägolv. Omfattning av beställda entreprenader framgår av handlingar för respektive beställning. Tjänsterna beställs genom beställning mot ramavtalet. Tjänsternas omfattning beror av uppkommer behov, inga garantier avseende mängd och volymer kan därmed lämnas.
Förvaltningsrättens bedömning
Förvaltningsrätten konstaterar inledningsvis att EU-domstolens avgörande i Coopservice avsåg tolkning av reglerna i 2004 års LOU-direktiv. De bestämmelser som är aktuella i domen är dock i allt väsentligt oförändrade i
2014 års LOU-direktiv. Förvaltningsrätten bedömer därför att de generella slutsatser som kan dras av domen även gäller för ramavtal som upphandlas enligt nu gällande LOU.
Det ramavtal som prövades i Coopservice avsåg ett ramavtal med endast en leverantör, till skillnad från nu aktuell upphandling. I ramavtal med enbart en leverantör saknas det i princip insyn i avtalsförhållandet. I den situationen är det särskilt viktigt att den upphandlande myndigheten håller sig inom den kvantitet som ramavtalet ska omfatta. Enligt förvaltningsrättens mening, gör sig dock intresset av insyn gällande även i ramavtal med fler leverantörer, eftersom det också i dessa fall finns leverantörer som inte får möjlighet att konkurrera om tjänsterna förrän ramavtalet har fullgjorts.
I förevarande upphandling ska huvuddelen av uppdragen beställas mot ramavtalen enligt de villkor som redan fastställts genom ramavtalet. Det kan noteras att EU-domstolen i Coopservice underströk betydelsen av att den upphandlande myndigheten vid avrop från ramavtal inte är skyldig att skicka något meddelande om resultatet av tilldelningen av varje kontrakt som grundar sig på ramavtalet (punkt 65). Den bristande öppenhet vid avrop från ramavtal som EU-domstolen fäst vikt vid i domen gör sig alltså gällande även i detta fall, eftersom uppdragen huvudsakligen beställs genom ramavtalet.
Ur aspekten att konkurrensen inte får förhindras, begränsas eller snedvridas med anledning av ett ramavtal, framstår det vidare som lika viktigt att angiven uppskattad kvantitet betraktas som ramavtalets bortre gräns även i ramavtal med flera leverantörer. Förvaltningsrätten bedömer därför att skyldigheten att ange maximal volym även gäller vid upphandling av ramavtal med flera leverantörer.
SISAB har ifrågasatt att det ska fastställas en takvolym vid upphandling av ramavtal enligt 19 kap. LOU. Av 19 kap. 2 § LOU framgår att de grundläggande principerna som kommer till uttryck i 4 kap. 1 § LOU är tillämpliga även på upphandlingar enligt 19 kap. Mot bakgrund av detta och med beaktande av att EU-domstolens slutsatser i Coopservice härrör från en tolkning av de grundläggande principerna, bedömer förvaltningsrätten att EU-domstolens uttalanden även är aktuella för upphandlingar som omfattas av 19 kap. LOU. Enligt förvaltningsrättens mening innebär detta att SISAB i den aktuella upphandlingen har haft en skyldighet att ange takvolym för de olika ramavtalen i upphandlingen.
Parterna är vidare oense kring om skyldigheten att ange takvolymen gäller både i form av kvantitet och värde. Med utgångspunkt i vad som kan utläsas av Coopservice och det sätt på vilket Konkurrensverket och Upphandlingsmyndigheten har tolkat domen, bedömer förvaltningsrätten att de krav som kan ställas på upphandlande myndighet är att den preciserar omfattningen av ramavtalet så långt det är möjligt (jfr Kammarrätten i Jönköpings dom den 27 mars 2020 i mål nr 3390-19). Beroende på vilken typ av tjänst eller produkt som upphandlas i ramavtalet, kan omfattningen anges i viss mängd, t.ex. timmar, antal användare, frekvens av kontrakt etc. eller som ett värde. En förutsättning för det senare är, enligt förvaltningsrättens mening, att det är tillräckligt transparent i det enskilda fallet. Som Upphandlingsmyndigheten framhållit, gör sig behovet av insyn mindre gällande vid ramavtal med förnyad konkurrensutsättning, vilket delvis är fallet i nu aktuell upphandling. Kraven på transparens kan därför ställas något längre än om samtliga kontrakt hade tilldelats enligt villkoren i ramavtalet.
I upphandlingsdokumenten anges att den årliga uppdragsvolymen kan uppskattas till ca tio miljoner kronor per år och att detta baseras på tidigare års erfarenheter samt en uppskattning av det framtida behovet. Vidare anges att omfattningen beror på vilket behov som uppkommer. Hos domstolen har SISAB förtydligat att volymerna i ramavtalet är beroende av hyresgästernas varierande behov (som i sin tur styrs av exempelvis uppkomsten av onormalt slitage, skadegörelse, ekonomi, periodiskt underhåll osv) av att reparera, underhålla och byta golvbeläggningar. Mot bakgrund av detta bedömer förvaltningsrätten att SISAB har uppskattat volymen så långt det är möjligt. Att SISAB inte uttryckligen angett att den uppskattade volymen utgör en maximal omfattning föranleder ingen annan bedömning. Upphandlingsdokumenten är därmed tillräckligt transparenta avseende takvolymen utifrån de aktuella förutsättningarna.
Sammanfattning och slutsats
Förvaltningsrätten har funnit att upphandlingsdokumenten är tydliga och att upphandlingen inte brister i transparens i det avseendet. Vidare har förvaltningsrätten bedömt att den förklaring till det onormalt låga anbudet, som en av de andra leverantörerna har kommit med, är tillräckligt tillfredsställande. Förvaltningsrätten har inte kunnat se att bolaget lidit någon skada till följd av att SISAB begärde in förklaringen efter att tilldelningsbeslutet hade meddelats. Avseende angivande av takvolymer har förvaltningsrätten funnit att SISAB varit skyldigt att ange sådana och att den uppskattade omfattningen om tio miljoner kronor per år är tillräckligt transparent med hänsyn till förhållandena i denna upphandling.
Enligt förvaltningsrättens bedömning har SISAB således inte brutit mot någon bestämmelse i LOU eller mot någon av de gemenskapsrättsliga principer som LOU vilar på. Det saknas därför skäl för ingripande enligt LOU och ansökan om överprövning ska därmed avslås.
HUR MAN ÖVERKLAGAR
Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilagan (FR-05).
Anna Önell
Chefsrådman Förvaltningsrättsfiskalen Lovisa Klingberg har föredragit målet.