KamR Stockholm mål 6292-20
KLAGANDE
Lenanders Grafiska AB, 556592-3066 Döss Aktoil Ombud: Advokat och biträdande jurist]
MOTPART
Kammarkollegiet
ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten i Stockholms dom den 2 juli 2020 i mål nr 7271-20, se bilaga A
SAKEN
Offentlig upphandling
KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE
1. Kammarrätten avslår överklagandet.
2. Högsta förvaltningsdomstolens interimistiska beslut den
25 september 2020 upphör därmed att gälla.
BAKGRUND
Kammarkollegiet genomför en upphandling av ramavtal för tryckeritjänster (dnr. 23.3-6834-19) med tillämpning av ett öppet förfarande enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU. I tilldelningsbeslut antog Kammarkollegiet elva ramavtalsleverantörer. Anbudet från Lenanders Grafiska AB (Lenanders) förkastades eftersom samtliga kvalificeringskrav inte bedömdes vara uppfyllda.
Förvaltningsrätten i Stockholm avslog Lenanders ansökan om överprövning och Kammarrätten i Stockholm meddelade inte prövningstillstånd.
Högsta förvaltningsdomstolen har den 235 september 2020 meddelat Lenanders tillstånd för prövning i kammarrätten av bolagets överklagande av förvaltningsrättens dom. Som skäl angavs att frågan uppkommer i målet om de uppgifter om uppskattad omsättning som angetts i upphandlingsdokumenten kan anses tillräckliga eller om det finns skäl att ingripa mot upphandlingen enligt 20 kap. 6 § LOU på den av bolaget anförda grunden att det saknas uppgifter om maximal kvantitet och att detta har medfört att bolaget har lidit eller kan komma att lida skada.
YRKANDEN M.M.
Lenanders yrkar att upphandlingen ska göras om och för fram samma grunder och omständigheter som i förvaltningsrätten med i huvudsak följande tillägg.
Lenanders vidhåller att Kammarkollegiet har brutit mot principerna om likabehandling och transparens genom att felaktigt förkasta Lenanders anbud, att anta anbud som rätteligen skulle ha förkastats och att acceptera otillåtna kompletteringar i strid med 4 kap. 9 § LOU utan att ge Lenanders möjlighet att göra samma förtydligande. Kraven i avsnitt 5.6.4 i upphandlingsdokumenten brister i transparens och är oproportionerliga.
Kammarkollegiet hade kunnat uppställa mindre betungande krav där anbudsgivarna uppvisar en viss certifiering eller ger in referensuppdrag. Kammarkollegiet har även sammanblandat kvalificeringskrav med tekniska krav i strid med 14 och 15 kap. LOU. Förvaltningsrätten har felaktigt hänvisat till utvärderingskriterierna, inte till tekniska krav. Förvaltningsrättens slutsats att Kammarkollegiet inte är skyldig att godta en egenförsäkran att kvalificeringskraven är uppfyllda är fel.
Kammarkollegiet har inte angett maximal takvolym i form av kvantitet och värde i upphandlingsdokumenten i enlighet med EU-domstolens avgörande i mål C-216/17 Autoritå Garante della Concorrenza e del Mercato — Antitrust och Coopservice, EU:C:2018:1034. EU-domstolen uttalar sig inte i sak i den nationella domstolens mål utan enbart om hur EU-rätten ska tolkas. EU-domstolens uttalanden gäller för alla typer av ramavtal, inte endast ramavtal med en leverantör där samtliga villkor är fastställda. Konkurrensverket har kommit fram till att även inköpscentraler omfattas av kravet att ange takvolym.
Europaparlamentets och Rådets direktiv 2004/18/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster (gamla direktivet) och Europaparlamentets och Rådets direktiv 2014/24/EU av den 26 februari 2014 om offentlig upphandling och om upphävande av direktiv 2004/18/EG (nya direktivet) gör ingen skillnad mellan olika typer av ramavtal. Enligt bilaga V del C punkten 10 a till nya direktivet ska den upphandlande myndigheten så långt det är möjligt ange uppgift om värde eller storleksordning och frekvens på de kontrakt som ska tilldelas. Det innebär att uppgift om värde eller storleksordning, samt uppgift om frekvens ska anges. Den upphandlande myndigheten har därmed en skyldighet att ange takvolym i form av kvantitet och värde även enligt nya direktivet. När takvolymen uppnåtts kan ramavtalet inte längre användas för avrop, utan en ny upphandling måste göras. Avrop utöver takvolymen är otillåtna direktupphandlingar.
Kammarkollegiets uppgift om uppskattad omsättning per år är inte tillräcklig. Enbart uppgifter om statistik från tidigare ramavtal kan inte i sig medföra att det fastställs något tak för högsta kvantitet. Om takvolym saknas är det omöjligt att konstatera när ramavtalet förlorar sin verkan och när en ny upphandling behöver genomföras. Inköp utöver gränsen för ramavtalet är inte mindre konkurrensbegränsande för den leverantör som står utanför ramavtalet bara för att ramavtalet är slutet med flera leverantörer.
Av Högsta förvaltningsdomstolens praxis framgår att skaderekvisitet är mycket lågt ställt vid en överträdelse i det konkurrensuppsökande skedet (HFD 2016 ref. 37 II). Lenanders har lidit skada eftersom ingen takvolym angetts. Skadan har skett när bolaget ska bedöma om det ska delta i en upphandling eller inte och vilka priser bolaget ska offerera, och när takvolymen har uppnåtts har bolaget förtagits möjligheten att delta i en potentiell ny upphandling.
Kammarkollegiet anser att överklagandet ska avslås och för fram samma invändningar och omständigheter som i förvaltningsrätten med i huvudsak följande tillägg.
Lenanders har inte gjort den uppmätning mot Fogra51 som krävs enligt avsnitt 5.6.4 i upphandlingsdokumenten och har därför inte kvalificerats till utvärderingen. Bristen i anbudet kan svårligen läkas inom ramen för LOU. Angivande av en takvolym skulle inte ha fått Lenanders att agera annorlunda och förändrat anbudet gällande uppmätningen mot Fogra51. Det saknas en adekvat koppling mellan angivande av takvolym och Lenanders underlåtenhet att göra uppmätningen. Det saknas därför en koppling mellan Lenanders påstådda brist och skaderekvisitet i LOU, oavsett hur lågt skaderekvisitet är. Lenanders har därmed inte lidit eller riskerat att lida skada.
Coopservice-domen gällde en ogiltighetstalan av ett ramavtal med samtliga villkor fastställda som slutits med en leverantör. Domen är inte tillämplig på förhållandena i denna upphandling. Domen avsåg det gamla direktivet, ett redan ingånget ramavtal, ett ramavtal med en leverantör och ramavtalet gällde i nio år. Man kan inte göra en så extensiv tolkning som Lenanders gör, att domen ska vara tillämplig på samtliga typer av ramavtal. Enligt Konkurrensverket och Upphandlingsmyndigheten är rättsläget oklart om
Coopservice-domen är tillämplig för inköpscentraler. Upphandlingsmyndigheten har uttalat att starka skäl talar för att takvolym inte gäller vid ramavtal med flera leverantörer och förnyad konkurrensutsättning. Konkurrensverket har bedömt att ramavtalsparten endast är skyldig att göra en rimlig uppskattning av kvantiteten.
Bilaga VII till gamla direktivet om vad meddelandet om upphandlingen ska innehålla har ändrats. Numera ska det av meddelandet om upphandling av ett ramavtal framgå ”så långt det är möjligt” uppgift om värde, eller storleksordning och frekvens, på de kontrakt som ska tilldelas. Det innebär att det inte längre finns en skyldighet att precisera något av dessa värden. Däremot ska de uppskattade värdena anges eftersom upphandling av ramavtal inte får undandras den inre marknaden på ett konstlat sätt.
Kammarkollegiet har uppskattat omsättningen till 147 miljoner SER per år.
Om samtliga optioner utlöses uppgår värdet på ramavtalet till 588 miljoner SEK för fyra år. Uppskattningen grundar sig på statistik från nuvarande ramavtal inom området samt vad som framkommit i förstudien. Den angivna uppskattade omsättningen är också det uppskattade värdet av samtliga kontrakt under ramavtalets löptid. EU-domstolens uttalande att den totala kvantiteten ska anges kan inte uppfattas som att den upphandlande myndigheten ska ange exakt kvantitet, utan en rimlig uppskattning måste kunna accepteras. Det måste kunna godtas att kvantiteten anges som ett värde. EU-domstolen uttalar inte heller att syftet med takvolymen är att anbudsgivare ska kunna lämna konkurrenskraftiga anbud, utan att upphandlingar inte ska undandras från konkurrensutsättning på den inre marknaden.
Det är nästintill omöjligt att prognosticera flera hundra avropsberättigade statliga myndigheters behov av varor och tjänster som förväntas köpas under den fyraårsperiod som ett ramavtal normalt gäller. Inte ens myndigheterna känner till sina behov de kommande fyra åren. Myndigheterna har också rätt att göra avsteg från ramavtalen under ramavtalets löptid. Den uppskattade omsättningen som angetts är ändamålsenlig och tillräckligt transparent för det aktuella ramavtalet.
Lenanders har haft tillgång till samma information som övriga anbudsgivare. Lenanders har också varit ramavtalsleverantör under de senaste två ramavtalen och har åtta års dokumenterad erfarenhet från ramavtalsområdet. Lenanders har därmed en naturlig konkurrensfördel och har kännedom om myndigheternas verksamhet, avrop och volymer. Den skada Lenanders gör gällande hänför sig till ett framtida hypotetiskt ramavtal. Skadan är avlägsen och hypotetisk. Lenanders tolkning av punkten 61 i Coopservice-domen att ett ramavtal med flera leverantörer och förnyad konkurrensutsättning skulle sluta ha verkan efter att en eventuell takvolym uppnåtts är alltför extensiv.
Kammarkollegiet genomför först en förstudie som undersöker om tjänsten upphandlas ofta, i stor omfattning eller till stora värden samt andra faktorer. Om nästa förstudie visar att volymerna har minskat drastiskt på grund av digitalt och förnyat arbetssätt genomförs ingen ny ramavtalsupphandling av tryckeritjänster. Det finns ingen garanti att en ny upphandling kommer att göras. Det är därför omöjligt att konstatera skada så långt i förväg.
Lenanders lider inte heller någon skada på denna grund eftersom bolaget inte har uppfyllt ställda kvalificeringskrav.
SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE
Kraven i avsnitt 5.6.4 i upphandlingsdokumenten
Kammarrätten anser att det klart och tydligt framgår av delmomenten 2 och 4 i avsnitt 5.6.4 att anbudsgivarna ska genomföra uppmätningar mot Fogra51 och ge in godkända protokoll, samt att det framgår av delmoment 7 att anbudsgivarna ska sammanställa protokollen från delmomenten i en PDF-fil som ska bifogas till anbudet. Det framgår också klart och tydligt vilka uppmätta värden som krävs i varje delmoment. Kammarrätten bedömer därför att kraven i avsnitt 5.6.4 är så klara, precisa och otvetydiga att det är möjligt för alla rimligt informerade och normalt omsorgsfulla anbudsgivare att förstå innebörden av och tolka kraven på samma sätt. Kraven strider således inte mot transparensprincipen.
Utredningen i målet visar inte att Lenanders innan anbudstidens utgång har genomfört uppmätningarna mot Fogra51 enligt delmomenten 2 och 4 i avsnitt 5.6.4 och gett in protokollen med resultaten från uppmätningarna med anbudet. Kammarkollegiet har därför rätteligen förkastat Lenanders anbud. Den omständigheten att Lenanders i efterhand har gjort begärda uppmätningar och har kunnat uppfylla kraven förändrar inte bedömningen.
Kammarrätten instämmer i förvaltningsrättens bedömning att Lenanders inte har visat att Kammarkollegiet har antagit anbudsgivare som inte har uppfyllt samtliga kvalificeringskrav som ramavtalsleverantörer, eller att de förtydliganden och kompletteringar som Kammarkollegiet har fått in från antagna anbudsgivare utgör otillåtna kompletteringar i strid med 4 kap. 9 § LOU. Eftersom även Lenanders har beretts tillfälle att ge in förtydliganden har Kammarkollegiet inte heller brutit mot likabehandlingsprincipen.
Enligt Kammarkollegiet avser kraven i avsnitt 5.6.4 visa anbudsgivarens yrkesmässiga erfarenhet, varför de utgör kvalificeringskrav för leverantören. Det Lenanders har anfört föranleder inte kammarrätten att anta att kravet i stället skulle utgöra tekniska krav på upphandlingsföremålet eller ett tilldelningskriterium. Kammarrätten konstaterar därför att ingen sammanblandning har skett av kvalificeringskrav på leverantören och tekniska krav på upphandlingsföremålet. Kammarrätten instämmer i förvaltningsrättens bedömning att kraven i 15 kap. 11 § LOU avser anbudsgivarens tekniska kapacitet, inte den yrkesmässiga kapaciteten. Lenanders har inte visat på vilket sätt kraven på yrkesmässig kapacitet skulle stå i strid med bestämmelserna i 15 kap. 11 § LOU. Enligt kammarrättens mening strider inte heller Kammarkollegiets begäran att ge in protokoll som visar resultaten av uppmätningarna enligt Fogra51 mot bestämmelserna om egenförsäkran. Skäl att ingripa mot upphandlingen saknas därför på dessa grunder.
Uppskattat värde, kvantitet och takvolym
Statens inköpscentral vid Kammarkollegiet sluter ramavtal för andra upphandlande myndigheters räkning med flera leverantörer där avropen i stor utsträckning sker genom förnyad konkurrensutsättning.
Frågan är vilken skyldighet Kammarkollegiet har, i egenskap av inköpscentral, att ange ett uppskattat värde, kvantitet och/eller takvolym för ramavtalet, och för vart och ett av de efterföljande kontrakt som myndigheterna planerar att avropa under ramavtalets hela löptid, i upphandlingsdokumenten eller i meddelandet om upphandling.
Tillämpliga bestämmelser
Med ramavtal avses ett avtal som ingås mellan en eller flera upphandlande myndigheter, och en eller flera leverantörer i syfte att fastställa villkoren i kontrakt som senare ska tilldelas under en given tidsperiod. Detta framgår av I kap. 20 § LOU. Bestämmelsen motsvarar artikel 33.1 andra stycket i nya direktivet.
I I kap. 4 § LOU anges att en upphandling ska genomföras med tillämpning av LOU om det beräknade värdet av upphandlingen uppgår till minst det tröskelvärde som gäller enligt 5 kap. 1 § LOU. Enligt 5 kap. 1 § första stycket LOU, som hänvisar till artikel 4 i nya direktivet, ska direktivet tillämpas på upphandlingar vars värde exklusive mervärdesskatt beräknas uppgå till minst 207 000 EUR för offentliga varu- och tjänstekontrakt.
Enligt 5 kap. 3 § LOU är värdet av en upphandling det totala belopp som, enligt den upphandlande myndighetens uppskattning, ska betalas enligt de varukontrakt, tjänstekontrakt eller byggentreprenadkontrakt som ingår i upphandlingen. När värdet bestäms ska options- och förlängningsklausuler som anges i något av upphandlingsdokumenten inbegripas som om de hade utnyttjats. Vidare ska de premier och ersättningar som den upphandlande myndigheten planerar att betala till anbudssökande eller anbudsgivare räknas in i värdet. Värdet ska bestämmas exklusive mervärdesskatt. Bestämmelsen motsvarar artikel 5.1 i nya direktivet.
I 5 kap. 14 § LOU anges att värdet av ett ramavtal eller ett dynamiskt inköpssystem ska uppskattas till det högsta sammanlagda värdet av samtliga kontrakt som planeras inom ramen för ramavtalet eller det dynamiska inköpssystemet under löptiden. Detta motsvarar artikel 5.5 i nya direktivet.
Enligt 5 kap. 11 § LOU (som motsvarar artikel 5.11 i nya direktivet) ska värdet av ett varu- eller tjänstekontrakt som regelbundet återkommer eller som ska förnyas inom en viss tid, uppskattas med ledning av 1. det verkliga totala värdet av en följd av liknande kontrakt som upphandlats under den föregående tolvmånadersperioden eller under det föregående räkenskapsåret, om möjligt justerat med hänsyn till förutsebara ändringar i kvantitet eller värde under den tolvmånadersperiod som följer efter det första kontraktet, eller 2. det uppskattade totala värdet av en följd av kontrakt som kommer att upphandlas under den tolvmånadersperiod som följer på den första leveransen, eller, om räkenskapsåret är längre än tolv månader, under räkenskapsåret.
I 10 kap. 1 § LOU (som motsvaras av artikel 49 i nya direktivet) anges att en upphandlande myndighet ska genom en anbudsinfordran informera om sin avsikt att tilldela ett kontrakt eller ingå ett ramavtal. En anbudsinfordran ska göras genom annons om upphandling.
Av artikel 51.1 i nya direktivet framgår att de meddelanden om upphandling som avses i bland annat artikel 49 ska innehålla de uppgifter som anges i bilaga V i samma format som standardformulären.
I bilaga V Del C till nya direktivet anges följande. Punkt 7 Beskrivning av upphandlingen: [...] tjänsternas art och omfattning.
Punkt 8 Kontraktets eller kontraktens uppskattade totala storleksordning
Punkt 10 Tidsfrist för leverans eller tillhandahållande av varor, byggentreprenader eller tjänster, och, så långt det är möjligt, kontraktets längd. a) När det är fråga om ett ramavtal: Angivande av den planerade längden på ramavtalet och, i förekommande fall, med uppgift om skälen till en eventuell längd på mer än fyra år. Så långt det är möjligt, uppgift om värde eller storleksordning och frekvens på de kontrakt som ska tilldelas, antal och, i förekommande fall, föreslaget högsta antal ekonomiska aktörer som får delta.
Av 5 § upphandlingsförordningen (2016:1162) framgår att en annons eller ett meddelande som ska skickas till Europeiska unionens publikationsbyrå ska utformas enligt kommissionens genomförandeförordning (EU)
2015/1986 av den 11 november 2015 om fastställande av standardformulär för offentliggörande av meddelanden om offentlig upphandling och om upphävande av genomförandeförordning (EU) nr 842/2011.
Enligt kommissionens standardformulär ska bl.a. följande uppgifter anges: II.1) Upphandlingens omfattning I1.1.5) Uppskattat totalt värde, Värde exkl. moms: [ ] Valuta [ |
(för ramavtal eller dynamiska inköpssystem — uppskattat totalt hö gsta värde för hela ramavtalets eller det dynamiska inköpssystemets löptid) I[.2) Beskrivning II.2.4) Beskrivning av upphandlingen: (byggentreprenadernas, varornas eller tjänsternas art och mängd eller angivelse av behov och krav) 1.2.6) Uppskattat värde, Värde exkl. moms: [ ] Valuta: [ ] (för ramavtal eller dynamiska inköpssystem — uppskattat totalt högsta värde för delens hela löptid)
EU-domstolens uttalanden i Coopservice-domen och jämförelse mellan direktiven
EU-domstolen uttalade i Coopservice-domen att artikel 1.5 och artikel 32.2 färde stycket i gamla direktivet ska tolkas så att, de innebär att - en upphandlande myndighet får handla för egen räkning och på andra specifikt angivna upphandlande myndigheters vägnar, vilka emellertid inte direkt är parter i ett ramavtal, förutsatt att kraven på offentliggörande, rättssäkerhet och följaktligen öppenhet iakttas, och - — det är uteslutet att de upphandlande myndigheter som inte har undertecknat ramavtalet underlåter att ange kvantiteten av de tjänster som kommer att kunna beställas när de senare ingår kontrakt som grundas på detta ramavtal eller anger nämnda kvantitet med hänvisning till deras ordinarie behov, då de i annat fall skulle åsidosätta öppenhetsprincipen och principen om likabehandling av de ekonomiska aktörer som berörs av ingåendet av nämnda ramavtal
(domen punkt 71).
I artikel 1.5 i gamla direktivet anges definitionen av ramavtal. Denna artikel, som motsvarar artikel 33.1 andra stycket i nya direktivet, har införlivats i svensk rätt genom I kap. 20 § LOU.
Kammarrätten noterar att meningen ”särskilt i fråga om tänkt pris och, i tillämpliga fall, uppskattad kvantitet” i artikel 1.5 i gamla direktivet inte har införlivats i den svenska bestämmelsen. Även om denna mening inte innehåller en så klar, komplett, ovillkorlig och precis förpliktelse, som inte lämnar plats för valmöjlighet eller skön, att den kan tillerkännas direkt effekt, är de nationella domstolarna skyldiga att göra en direktivkonform tolkning av den nationella bestämmelsen mot EU-rätten.
Enligt EU-domstolen kan man av uttrycket ”i tillämpliga fall” inte dra slutsatsen att det endast är frivilligt att ange kvantiteten av tjänster som ramavtalet avser (domen punkterna 58-59).
I domen (punkten 60) uttalar EU-domstolen följande.
Av flera andra bestämmelser i gamla direktivet följer att det i ramavtalet från början ska fastställas den största kvantiteten varor eller tjänster som kommer att kunna bli föremål för efterföljande kontrakt. I artikel 9.9 i gamla direktivet, där det bland annat anges hur ramavtalets uppskattade värde ska beräknas, anges att det värde som ska beaktas är det högsta uppskattade värdet exklusive mervärdesskatt av samtliga planerade kontrakt under ramavtalets eller det dynamiska inköpssystemets hela löptid. Enligt punkt 6 c, under rubriken ”För tjänstekontrakt”, som återfinns under rubriken ”Meddelande om upphandling” i bilaga VII A till gamla direktivet, krävs att det i ett sådant avtal även anges avtalets planerade löptid, det totala beräknade värdet för tjänsterna under hela ramavtalets löptid samt, i den utsträckning detta är möjligt, kontraktens värde och frekvens. Med hänvisning till generaladvokatens påpekanden i punkten 78 i förslag till avgörande anförde EU-domstolen vidare att den upphandlande myndighet som från början är part i ramavtalet visserligen endast är skyldig att göra en uppskattning av värdet och frekvensen med avseende på vart och ett av de efterföljande kontrakten. Den är däremot tvungen att precisera den totala kvantitet som kan komma att bli aktuell med avseende på efterföljande kontrakt.
I artikel 32.3 i gamla direktivet anges att om ett ramavtal sluts med en enda ekonomisk aktör, ska kontrakt som bygger på detta ramavtal tilldelas i enlighet med villkoren i ramavtalet. Härav följer att den upphandlande myndighet som från början är part i ramavtalet endast kan handla för egen räkning och på andra i ramavtalet specifikt angivna potentiella upphandlande myndigheters vägnar, inom gränsen för en viss kvantitet och när denna gräns har nåtts har nämnda avtal inte längre någon verkan (domen punkt 61).
Såväl likabehandlingsprincipen och icke-diskrimineringsprincipen som öppenhetsprincipen som följer härav innebär att samtliga villkor och bestämmelser för tilldelningsförfarandet ska vara formulerade, i meddelandet om upphandling eller i förfrågningsunderlaget, på ett klart, precist och entydigt sätt dels för att alla rimligt informerade och normalt omsorgsfulla anbudsgivare ska kunna förstå den exakta innebörden av dessa och tolka dem på samma sätt, dels för att den upphandlande myndigheten på ett effektivt sätt ska kunna kontrollera om anbuden från anbudsgivarna uppfyller upphandlingskriterierna (domen punkt 63).
Öppenhetsprincipen och principen om likabehandling av de ekonomiska aktörer som berörs av ingåendet av ramavtalet skulle åsidosättas om den upphandlande myndighet som från början var part i ramavtalet inte angav den totala kvantitet som det avtalet avsåg (domen punkt 64).
Skyldigheten att förfara på ett öppet sätt är desto viktigare att iaktta som de upphandlande myndigheterna, i händelse av ett efterföljande kontrakt, enligt artikel 35.4 andra stycket i gamla direktivet, inte är skyldiga att skicka något meddelande om resultatet av tilldelningen av varje kontrakt som grundar sig på ramavtalet (domen punkt 65).
Om den upphandlande myndighet som från början var part i ramavtalet inte var skyldig att redan från början ange kvantiteten och högsta belopp med avseende på de tjänster som ska omfattas av detta avtal, skulle ingående av ramavtalet kunna användas för att uppnå en artificiell uppdelning av ett kontrakt och därmed kunna ligga kvar under de tröskelvärden som föreskrivs i gamla direktivet, vilket är förbjudet enligt artikel 9.3 (domen punkt 66).
Kammarrättens bedömning av domens betydelse för nu aktuell upphandling
Kammarrätten konstaterar att direktivet inte anger vad som menas med begreppet uppskattad kvantitet i artikel 1.5. EU-domstolen hänvisar däremot både till bestämmelsen i artikel 9.9 om ramavtalets högsta sammanlagda värde av samtliga kontrakt som planeras inom ramen för ramavtalet under löptiden och till kraven i punkten 6 c i Bilaga VII om meddelande om upphandling där ramavtalets totala beräknade värde, och i den utsträckning som det är möjligt, de efterföljande kontraktens värde och frekvens ska anges. Detta talar för att EU-domstolen med begreppet uppskattad kvantitet i artikel 1.5 avser både ramavtalets högsta uppskattade värde och de efterföljande kontraktens värde och frekvens.
Även generaladvokatens påpekanden i punkten 78 i förslag till avgörande talar för en sådan tolkning. Enligt generaladvokaten ska det totala värdet av alla beställda tjänster anges i ramavtalet. Detta måste nödvändigtvis innefatta en uppskattning av värdet av de individuella kontrakt som de olika parterna successivt ingår och som de beställda tjänsterna som helhet ska
Avdelning 02 Mål or 6292-20 fördelas på. Endast på det sättet iakttas principerna om öppenhet och likabehandling mellan de aktörer som är intresserade av att delta i det ramavtal och i de kontrakt som härleds från det. Om det inte finns någon uppgift om den uppskattade sammanlagda kvantiteten av tjänster, eller om grunderna för att beräkna dessa är hypotetiska, är det enligt generaladvokaten svårt för de potentiella anbudsgivarna att avgöra om det är lönsamt för dem att delta i upphandlingen.
Kammarrätten anser därför att EU-domstolens hänvisningar och generaladvokatens påpekanden talar för att det är ramavtalets totala uppskattade värde som ska anges i upphandlingsdokumenten eller i meddelandet om upphandling. För att kunna göra detta måste den upphandlande myndigheten dock uppskatta värdet och frekvensen av vart och ett av de efterföljande kontrakten, i den utsträckning det är möjligt. Enligt kammarrättens mening återspeglas detta även i kommissionens standardformulär där den upphandlande myndigheten dels ska ange uppskattat totalt högsta värde exklusive mervärdesskatt för hela ramavtalets löptid under avsnitt IIL.1.5 och beskriva upphandlingen genom att ange tjänsternas art och mängd eller angivelse av behov och krav under avsnitt II.2.4.
Artiklarna 1.5 och 32 i gamla direktivet som var aktuella i Coopservicemålet motsvaras huvudsakligen av artikel 33 andra stycket i nya direktivet.
Ordalydelsen i direktiven är i stort sett densamma, förutom att begreppet uppskattad kvantitet har bytts ut mot uppskattade kvantiteter i nya direktivet. Artikel 9.9 i gamla direktivet är dock likalydande med artikel 5.5 i nya direktivet.
Däremot har punkten 6 c i Bilaga VII A till gamla direktivet ändrats i bilagan till nya direktivet (punkten 10 a Bilaga V Del C till nya direktivet). I den nya bilagan anges följande när det är fråga om ett ramavtal: Angivande av den planerade längden på ramavtalet och, i förekommande fall, med uppgift om skälen till en eventuell längd på mer än fyra år. Så långt det är möjligt, uppgift om värde eller storleksordning och frekvens på de kontrakt som ska tilldelas, antal och, i förekommande fall, föreslaget högsta antal ekonomiska aktörer som får delta.
Kammarrätten konstaterar dock att ingen egentlig förändring vad gäller ramavtalets högsta sammanlagda uppskattade värde har skett i det nya direktivet. Den upphandlande myndigheten som från början är part i ramavtalet är därmed endast tvungen att i upphandlingsdokumenten eller i meddelandet om upphandling precisera den högsta kvantitet av varor och tjänster som kan bli föremål för kontrakt under ramavtalets hela löptid, vilket enligt kammarrättens bedömning är ramavtalets högsta sammanlagda uppskattade värde.
I punkten 61 i Coopservice-domen lyfter EU-domstolen fram artikel 32.3 i gamla direktivet och uttalar att kontrakt som bygger på ramavtal som sluts med en enda ekonomisk aktör ska tilldelas i enlighet med villkoren i ramavtalet, och när gränsen för en viss kvantitet har nåtts har nämnda ramavtal inte längre någon verkan. Enligt kammarrättens mening är uttalandena logiska när det gäller ramavtal som sluts med en enda leverantör eftersom den leverantören ges ensamrätt till kontrakt under ramavtalets hela löptid. Detta medför att tilldelningen av kontrakten inte utsätts för konkurrens och inget meddelande om resultatet av tilldelningen av kontrakt skickas. EU-domstolen betonar i punkten 65 i domen att skyldigheten att förfara på ett öppet sätt är desto viktigare att iaktta om de upphandlande myndigheterna, i händelse av ett efterföljande kontrakt, inte är skyldiga att skicka något meddelande om resultatet av tilldelningen av varje kontrakt som grundar sig på avtalet.
Kammarrätten anser emellertid att EU-domstolens uttalanden i punkten 61 i domen svårligen kan appliceras på situationer där ett ramavtal sluts med flera leverantörer och där tilldelningen av kontrakt i stor utsträckning sker efter förnyad konkurrensutsättning. När det gäller tilldelning av kontrakt efter förnyad konkurrensutsättning har nämligen alla antagna ramavtalsleverantörer möjlighet att delta i upphandlingen och tilldelas kontrakt enligt bestämmelserna i 7 kap. 7-9 §§ LOU. Till skillnad från ramavtal med en enda leverantör där alla villkor är fastställda omfattas beslut om tilldelning av kontrakt efter en förnyad konkurrensutsättning av underrättelseskyldigheten i 12 kap. 12 § LOU. Den upphandlande myndigheten är således skyldig att skriftligen underrätta samtliga ramavtalsleverantörer om tilldelningen av kontrakt. Kontrakten utsätts därmed för konkurrens och möjlighet till överprövning av tilldelningsbeslutet finns.
Om EU-domstolen hade haft för avsikt att slutsatsen i punkten 61 även skulle gälla ramavtal som slutits med flera leverantörer hade EU-domstolen kunnat ange att det gäller alla ramavtal som upphandlas, i stället för att uttryckligen hänvisa till artikel 32.3 som endast avser ramavtal som sluts med en enda leverantör.
Kammarrätten anser därför att EU-domstolens uttalanden i punkten 61 inte avser alla ramavtal, utan endast ramavtal som sluts med en enda leverantör. Uttalandena är därmed inte tillämpbara i nu aktuell upphandling.
Fråga är därefter om Kammarkollegiet har angett ramavtalets högsta uppskattade värde exklusive mervärdesskatt av samtliga tjänster som planeras inom ramen för ramavtalet under hela löptiden i upphandlingsdokumenten eller i meddelandet om upphandling.
Kammarkollegiet har i avsnitt 1.4.5 Omsättning i upphandlingsdokumenten uppskattat omsättningen på kommande ramavtalsområde till ca 147 miljoner SEK per år. Kammarkollegiet har även under avsnitt II. 1.5 i meddelandet om upphandling angett upphandlingens totala värde till 588 miljoner SEK. Det är kammarrättens bedömning att Kammarkollegiet genom de angivna beloppen i upphandlingsdokumenten och i meddelandet om upphandling har uppgett ramavtalets högsta sammanlagda värde.
Nästa fråga blir då om detta värde är tillräckligt tydligt angivet och utgör det uppskattade värdet av samtliga kontrakt som planeras inom ramen för ramavtalet under hela löptiden.
Metoden för att uppskatta en upphandlings värde får inte väljas i avsikt att undvika att bestämmelserna om upphandling över tröskelvärdena blir tillämpliga (5 kap. 6 § LOU). Kammarrätten anser att en uppskattning av värdet av samtliga kontrakt som planeras kan göras enligt bestämmelserna om uppskattning av värdet av tjänstekontrakt i 5 kap. 11 § LOU.
Kammarkollegiet har vid uppskattningen av ramavtalets totala värde hänvisat till tidigare års statistik och till den förstudie som gjorts. Av förstudien framgår bland annat detaljerad information om den föregående upphandlingens omfattning och totala omsättningen på ramavtalet inom området fördelad per år, per ramavtalsleverantör och per produktkategori. Vidare framgår information om antal avropsberättigade myndigheter som har använt sig av ramavtalet och vilka varor och tjänster som huvudsakligen har avropats. Därtill har en analys av myndigheternas behov och marknadens utbud gjorts varvid en eventuell utveckling och övergång till mer e-handel och fler digitala produkter beaktats.
Vid beräkningen har Kammarkollegiet alltså beaktat det verkliga värdet av avropade tjänstekontrakt under de tolv föregående månaderna innan annonseringen i enlighet med 5 kap. 11 § LOU samt beaktat den marknadsundersökning som gjorts angående de avropande myndigheternas kommande behov och faktorer som skulle kunna påverka mängden avropade kontrakt. Det har inte kommit fram något i målet som ger stöd för att uppskattningen inte skulle vara rimlig. Det har inte heller kommit fram annat än att Kammarkollegiets uppgifter om ramavtalets värde per år och totala värde för ramavtalets hela löptid har varit tillräckliga för att alla rimligt informerade och normalt omsorgsfulla leverantörer ska ha kunnat förutse ramavtalets omfattning. Enligt kammarrättens mening har leverantörer med hjälp av uppgifterna i upphandlingsdokumenten, varav förstudien utgör en del, och i meddelandet om upphandlingen kunnat bedöma om det är affärsmässigt motiverat att lämna anbud och hur anbudet ska utformas.
Kammarrätten anser således att Kammarkollegiet har angett det totala uppskattade värdet av ramavtalet genom att göra en uppskattning av samtliga kontrakt som planeras inom ramen för ramavtalets hela löptid på ett tillräckligt tydligt sätt. Skäl att ingripa mot upphandlingen saknas därför även på denna grund.
Sammanfattningsvis är kammarrättens bedömning att Kammarkollegiet inte har brutit mot någon bestämmelse i LOU eller mot någon av de grundläggande principerna för offentlig upphandling. Överklagandet ska därför avslås. Vid denna utgång saknas skäl att göra en bedömning av om
Lenanders har lidit skada till följd av fel i upphandlingen.
HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 9).
Catharina Lindqvist — Haike Degenkolbe Emily Alfvén Nickson kammarrättsråd kammarrättsråd kammarrättsråd ordförande referent (skiljaktig mening, se nedan)
Johanna Björk fiskal föredragande
Skiljaktig mening
Emily Alfvén Nickson anmäler skiljaktig mening och för fram följande.
Frågan i målet är bl.a. om det finns skäl att ingripa mot upphandlingen på den grunden att det saknas uppgifter om en övre gräns för de kvantiteter som kan avropas från ramavtalet.
Enligt I kap. 20 § LOU avses med ramavtal ett avtal som ingås mellan en eller flera upphandlande myndigheter och en eller flera leverantörer i syfte att fastställa villkoren i kontrakt som senare ska tilldelas under en given tidsperiod.
Bestämmelsen grundas på artikel 33.1 andra stycket i direktiv 2014/24/EU men har en något annan formulering. I artikeln preciseras att ett ramavtal syftar till att fastställa uppskattade kvantiteter i tillämpliga fall. Den svenska bestämmelsen ska tolkas mot bakgrund av direktivbestämmelsen.
EU-domstolen har i domen Coopservice uttalat bl.a. följande i frågan om hur en då gällande direktivbestämmelse, som motsvarar den nu aktuella direktivbestämmelsen, ska förstås. Uttrycket ”i tillämpliga fall” innebär inte att angivelsen av uppgiften om kvantiteten av de tjänster som ett ramavtal avser är frivillig (punkt 59). Det är den största kvantiteten som ska fastställas (punkt 60). En upphandlande myndighet kan endast handla på ramavtalet inom gränsen för en viss kvantitet och när denna gräns har nåtts har ramavtalet inte längre någon verkan (punkt 61). Principerna om öppenhet och likabehandling skulle åsidosättas om den upphandlande myndigheten inte angav den totala kvantitet som ramavtalet avsåg (punkt 64). Uppgiften om den totala kvantiteten kan anges i ramavtalet, förfrågningsunderlaget eller annat offentliggjort dokument (punkt 68).
Kravet på att kvantiteten ska anges är ett uttryck för förbudet mot att använda ett ramavtal på ett sådant sätt att konkurrensen förhindras, begränsas eller snedvrids (punkt 69).
Målet i EU-domstolen gällde, till skillnad från det nu aktuella målet, ett bindande ramavtal som hade ingåtts med en leverantör. I kammarrättens mål är det fråga om ett ramavtal med flera leverantörer där avrop i viss utsträckning kan komma att ske efter förnyad konkurrensutsättning.
Den direktivbestämmelse som EU-domstolen tolkade var dock, i likhet med den nu gällande direktivbestämmelsen, generellt tillämplig för ramavtal och det som domstolen slog fast — att den upphandlande myndigheten måste ange kvantiteten av de tjänster som ramavtalet avser — följer av de grundläggande principerna som gäller vid all upphandling. Jag anser därför att de generella uttalandena i domen bör kunna tjäna till vägledning även vid bedömningen av det nu aktuella målet. Det förhållandet att det är en inköpscentral som upphandlar ramavtalet i kammarrättens mål leder inte till någon annan bedömning.
Det kan noteras att enligt det tidigare gällande direktivet som EUdomstolen tolkade fanns, såvitt gäller ramavtal av tjänstekontrakt, ett krav på att ett meddelande om upphandling skulle innehålla en uppgift om det totala beräknade värdet för tjänsterna under ramavtalets löptid (direktiv 2004/18/EG, artikel 49 och bilaga VII, del A, punkt 6 c). Det finns inte något motsvarande krav i det nuvarande direktivet. Nu gäller i stället att meddelandena så långt det är möjligt ska innehålla uppgifter om kontraktens värde eller storleksordning och frekvens (direktiv 2014/24/EU, bilaga V, del C, punkt 10 a). Denna ändring rör dock skyldigheten att ange tjänsternas respektive kontraktens värde, vilket är något annat än tjänsternas kvantitet. Jag anser därför att ändringen inte har betydelse för frågan om skyldigheten att ange den kvantitet som ramavtalet avser och att principerna som kan utläsas i domen Coopservice fortfarande är relevanta för kammarrättens mål.
Kammarkollegiet har alltså i enlighet med vad som angetts i domen Coopservice varit skyldigt att ange kvantiteten av de tjänster som ramavtalet avser. Frågan är då vad som avses med begreppet kvantitet. Enligt Kammarkollegiet bör den största kvantiteten kunna anges som värdet av samtliga kontrakt under ramavtalets löptid.
Först kan konstateras att uppgiften om kvantitet behöver anges för att föremålet för ramavtalet ska ha en uttalad avgränsning. Av domen Coopservice framgår att en myndighet endast kan handla på ett ramavtal inom gränsen för en viss kvantitet (punkt 61). Detta kan sägas ligga i linje med det som uttalas i förarbetena till LOU. Där anger regeringen att när en myndighet använder ett ramavtal och tilldelar kontrakt är den skyldig att hålla sig inom de ramar som ges av villkoren i ramavtalet. Vidare anges att detta gäller både i fråga om ramavtal som har samtliga villkor för tillhandahållande fastställda som ramavtal som inte har det (prop. 2015/16:193 s. 514). Skyldigheten att hålla sig inom ramarna gäller alltså oavsett vilken typ av ramavtal som används, dvs. även när en myndighet använder ett ramavtal som liksom i kammarrättens mål har inslag av förnyad konkurrensutsättning. En annan sak är att vid en förnyad konkurrensutsättning får myndigheten fylla ut ramavtalsvillkoren med hänsyn till omständigheterna vid tilldelningen av ett enskilt kontrakt Gfr prop. 2006/07:128 s. 162).
Vidare kan noteras att uppgiften om kvantitet behöver anges eftersom den, i kombination med uppgiften om upphandlingens värde, gör det möjligt att kontrollera hur tröskelvärdet har beräknats (Coopservice, punkt 66).
Den upphandlande myndigheten får enligt min uppfattning själv avgöra hur kvantiteten lämpligen beskrivs. För att uppgiften, utöver att ge en bild av upphandlingens omfattning, ska utgöra en övre gräns för den kvantitet som ramavtalet avser — en s.k. takvolym — bör dock krävas att den beskriver en väldefinierad och mätbar mängd.
Om kvantiteten beskrivs i termer av ett värde kan intresserade aktörer visserligen få en bild av ramavtalets omfattning. Ett värde kan emellertid variera, exempelvis på grund av yttre faktorer såsom efterfrågan på marknaden, och kan svårligen användas för att kontrollera om gränsen har nåtts. Om en sådan kontroll inte kan göras, kan det inte heller hävdas att det finns en faktisk övre gräns för den kvantitet som ramavtalet avser. Mot denna bakgrund och med hänsyn till syftena med regleringen — särskilt att upphandlingar ska genomföras på ett öppet sätt och att upphandlingar inte ska undandras från konkurrensutsättning — anser jag att ett värde inte bör godtas som en uppgift om kvantitet.
Det kan av naturliga skäl vara svårt att fastställa den totala kvantiteten i ett ramavtal som det nu aktuella. Det följer dock redan av regleringen om tröskelvärden att myndigheten måste ha en uppfattning om vilka volymer som de planerade kontrakten kan komma att omfatta. I annat fall kan inte det högsta uppskattade värdet av alla kontrakten fastställas (jfr. Coopservice, punkt 60). Av generaladvokatens förslag till avgörande i Coopservice kan också utläsas att de kvantiteter som ska beställas är en bland flera faktorer som måste beaktas när tröskelvärdet ska fastställas (not 24).
Vidare kan konstateras att om myndighetens behovsanalys bygger på tidigare ramavtal borde statistik om vilka kvantiteter som har levererats tidigare år kunna hämtas in från tidigare leverantörer och läggas till grund för uppgiften om den totala kvantiteten.
Den uppgift om uppskattad omsättning per år som Kammarkollegiet har lämnat kan alltså inte sägas utgöra en uppgift om den totala kvantitet som ramavtalet avser. Eftersom upphandlingsdokumentet saknar en sådan uppgift har det utformats i strid med de grundläggande principerna för offentlig upphandling. Frågan är då om bolaget har lidit eller kan komma att lida skada till följd av bristen i upphandlingsdokumentet.
Att det saknas en uppgift om den totala kvantiteten innebär att en upphandling, inom ramen för övriga villkor, på ett godtyckligt sätt kan komma att omfatta betydligt fler tjänster under löptiden än vad som varit avsikten från början. Det finns därmed en risk för att upphandlingar undandras från konkurrensutsättning.
Trots att bolagets anbud rätteligen förkastats på grund av bristande kravuppfyllelse får felet i upphandlingen anses medföra en risk för skada för bolaget. Jag anser därför att upphandlingen bör göras om. Mot denna bakgrund finns det inte anledning att pröva övriga invändningar mot upphandlingen. Jag anser således att överklagandet bör bifallas.
Bilaga
SÖKANDE
-
Lenanders Grafiska AB, 556592-3066 ——
Box 4018
390 04 Kalmar Doss
Ombud: Advokat Anna Ulfsdotter Forssell och Jur.kand. Elin Nilsson Advokatfirman Ulfsdotter Box 5102 102 43 Stockholm
MOTPART
Kammarkollegiet Box 2218 103 15 Stockholm
SAKEN
Offentlig upphandling
FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning.
BAKGRUND
Kammarkollegiet genomför upphandling av ramavtal för tryckeritjänster, dnr. 23.3-6834-19, (upphandlingen) enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU. Ramavtalet ska kunna användas för avrop av statliga myndigheter under regeringen samt myndigheter under riksdagen och andra offentligt styrda organ. Upphandlingen har skett genom ett öppet förfarande och Kammarkollegiet har haft för avsikt att anta tolv ramavtalsleverantörer.
Lenanders Grafiska AB har lämnat anbud i upphandlingen, men har inte ansetts uppfylla samtliga kvalificeringskrav.
YRKANDEN
Lenanders Grafiska AB ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar i första hand att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse har skett genom en ny anbudsutvärdering där Lenanders Grafiska AB anbud utvärderas. Lenanders Grafiska AB yrkar i andra hand att upphandlingen ska göras om.
Kammarkollegiet anser att ansökan om överprövning ska avslås.
UTVECKLING AV TALAN
Lenanders Grafiska AB
Förtydliganden
Rättelse ska ske genom en ny anbudsutvärdering vid vilken Lenanders Grafiska AB:s anbud utvärderas. Detta på grund av att Kammarkollegiet har begärt in och godtagit förtydligande dokument från andra anbudsgivare som har gått utöver vad som är tillåtet enligt 4 kap. 9 § LOU. Dessa förtydliganden utgörs av helt nya dokument som inte har bifogats de ursprungliga underlagen och anbudsgivarna har därmed ingett nya anbud. Genom att dels acceptera dessa förtydliganden, dels inte låta Lenanders
Grafiska AB göra motsvarande förtydliganden, har Kammarkollegiet agerat
1 strid med likabehandlingsprincipen och transparensprincipen. Om Kammarkollegiet hade agerat i enlighet med likabehandlingsprincipen skulle Lenanders Grafiska AB ha antagits som ramavtalsleverantör. Lenanders Grafiska AB har därmed lidit, eller i vart fall riskerat att lida, skada.
Upphandlingsdokumentets utformning
Upphandlingen ska i alla fall göras om eftersom Kammarkollegiet, vid utformningen av upphandlingsdokumentet, har brutit mot likabehandlingsprincipen, transparensprincipen och proportionalitetsprincipen.
Protokollens utformning enligt avsnitt 5.6.4 i upphandlingsdokumentet
Det framgår inte av upphandlingsdokumentet vilka krav som ställs på de protokoll som ska utformas enligt delmoment ett till och med sex i avsnitt 5.6.4 i upphandlingsdokumentet. Det finns heller ingen definition av vad ett godkänt protokoll är. Till följd av att upphandlingsdokumentet inte är tillräckligt klart och tydligt utformat har samtliga tilldelade anbudsgivare behövt inkomma med förtydliganden av sina respektive anbud. Kammarkollegiet har därmed brutit mot transparensprincipen. Eftersom Lenanders Grafiska AB hade uppfyllt kvalificeringskraven om Kammarkollegiet handlat i enlighet med transparensprincipen har bolaget lidit, eller i vart fall riskerat att lida, skada. Kammarkollegiets handlande utgör en brist i det konkurrensuppsökande skedet och upphandlingen ska därför göras om.
Angivande av kvantitet och värde
Kammarkollegiet har även brutit mot transparensprincipen genom att i upphandlingsdokumentet inte ange takvolym i form av en uppskattad kvantitet av det som kan komma att avropas inom ramen för ramavtalet. För det fall denna uppskattning hade angivits av Kammarkollegiet hade Lenanders Grafiska AB kunnat utforma sitt anbud på ett annat sätt.
Överträdelsen har dessutom hindrat Lenanders Grafiska AB från att delta i en potentiellt ny upphandling som Kammarkollegiet hade behövt göra om den maximala takvolymen uppnåtts.
Avropsrutin och särskild fördelningsnyckel
Vidare har Kammarkollegiet fråntagit Lenanders Grafiska AB möjligheten att lämna sitt mest konkurrenskraftiga anbud genom att utforma avropsrutinen och den särskilda fördelningsnyckeln i strid mot transparensprincipen. Enligt avropsrutinen ska en ny rangordning av leverantörerna göras vid varje avrop. Det är därmed inte möjligt att på förhand avgöra vilken leverantör som kommer att erhålla avropet i fråga. Lenanders Grafiska AB ifrågasätter även att utvärderingen av anbuden i upphandlingen skulle ha skett utifrån bästa förhållande mellan pris och kvalitet, medan utvärdering vid ett avrop ska ske enbart utifrån lägsta pris. Den av Kammarkollegiet angivna avropsordningen kommer inte heller kunna användas fullt ut eftersom någon utvärdering inte har gjorts under upphandlingen, vilket medför att den särskilda fördelningsnyckeln inte är objektivt utformad.
Sammanblandning av krav m.m.
Avslutningsvis har Kammarkollegiet sammanblandat kvalificeringskrav med tekniska krav i upphandlingsdokumentet, och därmed brutit mot bestämmelser i 15 kap. LOU. Dessutom går de protokoll som begärts in enligt avsnitt 5.6.4 utöver vad som är tillåtet att begära in enligt 15 kap. 11 § LOU. Om kvalificeringskraven hade varit utformade i enlighet med LOU menar Lenanders Grafiska AB att bolaget hade kvalificerat sig till utvärderingen och antagits som ramavtalsleverantör. Felaktigheterna har därmed medfört att bolaget lidit eller riskerat att lida skada.
Kammarkollegiet
Förtydliganden
Kammarkollegiet har inte gått utöver vad som är tillåtet när förtydliganden från andra anbudsgivare har begärts in. Dessa anbudsgivare har följt instruktionerna i upphandlingsdokumenten och förtydliganden har begärts in om det varit otydligt huruvida vissa av Kammarkollegiet angivna värden var uppfyllda. Aktuella förtydliganden har inte ändrat eller ersatt tidigare lämnade uppgifter. Inför tilldelningsbeslutet har även Lenanders Grafiska AB beretts möjlighet att inkomma med ett förtydligande av anbudet. Lenanders Grafiska AB har dessutom, även efter meddelat tilldelningsbeslut, fått tillfälle att visa att Lenanders Grafiska AB uppfyllde kravet vid tiden för kvalificeringen. Någon sådan bevisning har emellertid inte presenterats av Lenanders Grafiska AB. Eftersom Lenanders Grafiska AB i sitt anbud inte har gjort en uppmätning mot den standard som efterfrågats i upphandlingsdokumentet kan bolaget inte anses ha följt instruktionerna i avsnitt 5.6.4. Att det i efterhand visats att Lenanders Grafiska AB kan uppfylla uppställda krav kan enligt Kammarkollegiet inte beaktas.
Skaderekvisitet
Lenanders Grafiska AB har angett ett flertal påstådda brister i upphandlingsdokumentet som orsak till att bolaget inte kunnat utforma sitt anbud på ett konkurrenskraftigt sätt. Kammarkollegiet kan inte se på vilket sätt påstådda brister i andra delar av upphandlingsdokumentet än i avsnitt 5.6.4 har hindrat Lenanders Grafiska AB från att göra en uppmätning mot en angiven standard.
Kraven har inte sammanblandats
Kraven i avsnitt 5.6.4 är ämnade att fastställa att anbudsgivarna har sådan erfarenhet som behövs för att ramavtalet och kontrakten ska kunna fullgöras. Kraven i 5.6.4 har inte sammanblandats med tekniska krav. Den upphandlande myndigheten har dessutom enligt praxis stor frihet att utforma sin upphandling inom de ramar som ges av de allmänna principerna för offentlig upphandling. Kraven är tydliga och transparenta, och Lenanders Grafiska AB har haft samma förutsättningar som andra leverantörer att inkomma med protokoll som visar att de uppfyller kraven.
SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET
Utgångspunkter för bedömningen
Enligt 4 kap. I $ LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet.
Av 20 kap. 6 § LOU framgår att om den upphandlande myndigheten har brutit mot någon av de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts.
Förvaltningsrättens prövning utgör en kontroll av om det finns skäl att ingripa mot upphandlingen på grund av att den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § LOU eller någon annan bestämmelse i samma lag. I mål om överprövning enligt LOU gäller som huvudprincip att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart sätt ska ange på vilka omständigheter denne grundar sin talan och att domstolens prövning bör begränsas till de grunder som parten åberopar (se Högsta förvaltningsdomstolens (HFD) avgörande RÅ 2009 ref.
69).
Förvaltningsrättens bedömning
Förvaltningsrätten finner inledningsvis att Lenanders Grafiska AB:s anbud inte uppfyller samtliga kvalificeringskrav som uppställs i upphandlingsunderlaget. Frågan förvaltningsrätten då har att ta ställning till är om upphandlingen, med anledning av vad Lenanders Grafiska AB anför i ansökan om överprövning, innehåller sådana överträdelser i förhållande till LOU som medför skäl för rättelse eller att upphandlingen ska göras om.
Förtydliganden
Lenanders Grafiska AB anför att Kammarkollegiet har begärt in och godtagit förtydligande dokument från andra anbudsgivare som har gått utöver vad som är tillåtet enligt 4 kap. 9 § LOU. Lenanders Grafiska AB har till domstolen inkommit med ett antal exempel på andra anbudsgivares
[å Sida 8
FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7271-20
I STOCKHOLM förtydliganden. Lenanders Grafiska AB anför att dessa förtydliganden bestått i att nya testprotokoll lämnats in och att dessa anbudsgivare därmed inkommit med nya anbud. Enligt Lenanders Grafiska AB har Kammarkollegiet, genom att dels acceptera dessa förtydliganden, dels inte låta Lenanders Grafiska AB göra motsvarande förtydliganden, agerat i strid med likabehandlingsprincipen och transparensprincipen. Om Kammarkollegiet hade agerat i enlighet med likabehandlingsprincipen skulle Lenanders Grafiska AB ha antagits som ramavtalsleverantör och bolaget anser sig därmed ha lidit, eller i vart fall riskerat att lida, skada.
Av 4 kap. 9 § framgår att en upphandlande myndighet får tillåta eller begära att en leverantör rättar en felskrivning, felräkning eller något annat fel i en handling som har getts in av leverantören. Myndigheten får också tillåta eller begära att en leverantör förtydligar eller kompletterar en sådan handling. En sådan åtgärd ska vara förenlig med principerna om likabehandling och öppenhet.
Av förarbetena till bestämmelsen om förtydliganden och kompletteringar m.m. i4 kap. 9 § LOU framgår att bestämmelsen bör tillämpas restriktivt. Den upphandlande myndigheten är inte skyldig tillåta en åtgärd som begärs av en leverantör. För det fall en anbudsgivare tillåts förtydliga eller komplettera följer dock av likabehandlingsprincipen att andra leverantörer ska ges motsvarande möjlighet. Helt nya sakuppgifter kan inte tillföras ett anbud genom en komplettering eller ett förtydligande. Gemensamt för termerna förtydliga och komplettera är att det inte handlar om att ersätta tidigare lämnade uppgifter med nya utan om att konkretisera dem på något sätt. Konkretiseringen kan ske genom lämnande av uppgifter eller handlingar, t.ex. ett intyg (prop. 2015/16:195 s 977).
Kammarkollegiet anför att inhämtade förtydliganden från andra anbudsgivare inte har gått utöver vad som är tillåtet och att förtydliganden endast inhämtats när det varit otydligt huruvida anbudsgivare, som vid upprättande av protokoll följt instruktionerna i upphandlingsdokumentet, uppfyllt vissa angivna värden.
Förvaltningsrätten anser inte att utredningen i målet ger stöd för att Kammarkollegiet inhämtat förtydliganden från andra anbudsgivare på ett sätt som står i strid med bestämmelsen i 4 kap. 9 § LOU. Det faktum att andra anbudsgivare inkommit med nya testprotokoll som upprättats efter det att anbudstiden gått ut innebär, enligt förvaltningsrättens mening, inte att förtydligandena varit otillåtna. Det har inte heller på annat sätt kommit fram uppgifter som talar för att de förtydliganden som lämnats stått i strid med bestämmelserna i LOU. Det är således inte visat att Kammarkollegiet har handlat i strid mot likabehandlings- eller transparensprincipen i detta avseende.
Vidare konstaterar förvaltningsrätten att Lenanders Grafiska AB, i likhet med flertalet andra anbudsgivare, har beretts möjlighet att inkomma med förtydliganden avseende delmoment två och fyra i avsnitt 5.6.4. Det har inte framkommit att Kammarkollegiet, med avseende på denna begäran, har agerat i strid mot likabehandlingsprincipen. Det faktum att Lenanders
Grafiska AB av Kammarkollegiet inte bedömts prestera godtagbara förtydliganden föranleder inte förvaltningsrätten att göra en annan bedömning i detta avseende.
Av formuleringarna i ovan nämnda begäran om förtydligande framgår, såsom de återgetts av Lenanders Grafiska AB, att bolaget ska inkomma med protokoll där det framgår att vissa angivna krav är uppfyllda.
Förvaltningsrätten anser inte att det som anförts i målet ger stöd för att aktuell begäran är otydligt utformad. Det finns inte heller stöd för att Kammarkollegiet, på sätt som Lenanders Grafiska AB gör gällande, handlat i strid med likabehandlingsprincipen genom att inte acceptera sedan tidigare efterfrågade förtydliganden genom nya handlingar från bolaget som upprättats efter meddelat tilldelningsbeslut.
Protokollens utformning enligt avsnitt 3.6.4 i upphandlingsdokumentet
Lenanders Grafiska AB gör gällande att upphandlingsdokumentet inte är tillräckligt klart och tydligt utformat. Detta på grund av att det inte framgår vilka krav som ställs på protokollet som ska upprättas i enlighet med delmoment ett till och med sex i avsnitt 5.6.4 och att det inte heller finns någon definition av vad ett godkänt protokoll är. Ett tydligt tecken på denna otydlighet är, enligt Lenanders Grafiska AB:s mening, att Kammarkollegiet inhämtat förtydliganden avseende kraven i dessa delmoment från flertalet anbudsgivare. Enligt Lenanders Grafiska AB hade bolaget uppfyllt kvalificeringskraven och tilldelats ramavtal i upphandlingen om upphandlingsdokumentet hade utformats i enlighet med transparensprincipen.
Förvaltningsrätten anser inte att det som anförs i denna del ger stöd för att upphandlingsdokumentets avsnitt 5.6.4 varit otydligt utformat. Kammarkollegiet bedöms därmed inte ha brutit mot transparensprincipen i detta avseende.
Angivande av kvantitet och värde
Lenanders Grafiska AB anför vidare att Kammarkollegiet även brustit i utformningen av upphandlingsdokumentet genom att inte ange en uppskattad kvantitet av det som kan komma att avropas inom ramen för ramavtalet. Enligt Lenanders Grafiska AB hade bolaget, om denna uppgift rätteligen lämnats, kunnat utforma sitt anbud på ett annat sätt. Lenanders Grafiska AB menar att överträdelsen även har hindrat bolaget från att delta i en potentiellt ny upphandling som Kammarkollegiet hade behövt göra om den maximala takvolymen uppnåtts.
För att grund för ingripande mot upphandlingen ska finnas är det inte tillräckligt att sökanden anser sig ha lidit eller kan komma att lida skada, utan sökanden ska visa att denne har lidit eller kan komma att lida skada av den eller de brister som påtalats (jfr HFD 2013 ref. 53).
Förvaltningsrätten anser inte att det Lenanders Grafiska AB med tillräcklig tydlighet har redogjort för på vilket sätt den nu anförda överträdelsen kan ha medfört att bolagets möjlighet att antas som ramavtalsleverantör har försämrats. Kammarkollegiet har bedömt att Lenanders Grafiska AB inte har uppfyllt samtliga krav i avsnitt 5.6.4. Det framgår inte på vilket sätt
Lenanders Grafiska AB anser sig ha kunnat utforma sitt anbud annorlunda i nu aktuellt avseende, eller på vilket sätt bolaget menar att denna potentiella förändring i anbudet skulle ha påverkat bolagets möjlighet att antas som ramavtalsleverantör i upphandlingen. Förvaltningsrätten anser med detta att Lenanders Grafiska AB inte visat att de på grund av den anförda överträdelsen lidit eller kunnat komma att lida skada.
Avropsrutin och den särskilda fördelningsnyckeln
Lenanders Grafiska AB menar även att bolaget har fråntagits möjligheten att lämna sitt mest konkurrenskraftiga anbud med anledning av att Kammarkollegiet har utformat avropsrutinen, inklusive den särskilda fördelningsnyckeln, på ett otydligt sätt i strid med transparensprincipen. Enligt Lenanders Grafiska AB har bolaget på grund av detta fråntagits möjligheten att lämna sitt mest konkurrenskraftiga anbud.
Förvaltningsrätten anser att Lenanders Grafiska AB inte heller i detta avseende med tillräcklig tydlighet redogjort för i vilket avseende det anförda har påverkat bolagets möjligheter att tilldelas kontrakt som ramavtalsleverantör. Det framgår inte på vilket sätt anbudet hade utformats om den anförda bristen inte förelegat och det framkommer inte heller något samband mellan den anförda bristen och en konkret skada eller risk för skada hos Lenanders Grafiska AB.
Sammanblandning av krav m.m.
Avslutningsvis anför Lenanders Grafiska AB att Kammarkollegiet, vid utformningen av avsnitt 5.6.4 i upphandlingsdokumentet, sammanblandat kvalificeringskrav med tekniska krav. Lenanders Grafiska AB menar att kraven i avsnitt 5.6.4 tar sikte på upphandlingsföremålet istället för på anbudsgivarens kapacitet, och därför rätteligen borde betecknas som tekniska krav. Kammarkollegiet gör emellertid gällande att de aktuella kraven avser anbudsgivarens tekniska och yrkesmässiga kapacitet och är ämnade att fastställa att anbudsgivarna har sådan erfarenhet som behövs för att ramavtalet och kontrakten ska kunna fullgöras.
Av upphandlingsdokumentets avsnitt 3.6.3, benämnt teknisk och yrkesmässig kapacitet, framgår att anbudsgivaren ska förfoga över nödvändiga personalresurser och tekniska resurser samt ha sådan erfarenhet som behövs för att ramavtal och kontrakt ska kunna fullgöras enligt upphandlingsdokumenten. Enligt avsnitt 5.6.4 ska anbudsgivaren, genom fullgörandet av delmomenten i aktuellt avsnitt, uppfylla kraven på en effektiv och kvalitetssäkrad arbetsprocess.
Enligt praxis kan kriterier för tilldelning av kontrakt endast avse kriterier som syftar till att fastställa det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet (se
EU-domstolens avgörande i mål C-532/06 Lianakis). Förvaltningsrätten anser inte att utredningen i målet ger stöd för att kraven i avsnitt 5.6.4 syftar till att fastställa det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Det är således inte visat att det skett en otillåten sammanblandning av kvalificeringskrav och tekniska krav.
Lenanders Grafiska AB anför även att Kammarkollegiet är skyldigt att preliminärt godta den egenförsäkran (ESPD) som en anbudsgivare lämnat som bevis på att denne bl.a. uppfyller kraven på teknisk och yrkesmässig kapacitet. Kammarkollegiet är enligt Lenanders Grafiska AB förhindrat att kräva att anbudsgivare ska inkomma bevis kopplade till kvalificeringskraven redan i anbudet.
Av symbolförklaringen som återfinns på upphandlingsdokumentets första sida framgår att text eller frågor i upphandlingsdokumentet som omfattas av ett ESPD-krav markeras med en angiven symbol. Förvaltningsrätten konstaterar att aktuell symbol inte återfinns i anslutning till texten i avsnitt 5.6.4. Det framgår därmed varken av upphandlingsdokumentet eller av utredningen i målet i övrigt att anbudsgivare kunnat lämna en egenförsäkran om att de uppfyller de aktuella kvalificeringskraven. Egenförsäkran kan därmed inte anses ha den begränsande inverkan på de krav som kan uppställas i avsnitt 5.6.4 som Lenanders Grafiska AB gör gällande.
Enligt Lenanders Grafiska AB går de krav som Kammarkollegiet ställt i delmoment ett till och med sex i avsnitt 5.6.4 inte heller att bevisa med den utredning som Kammarkollegiet får begära enligt 15 kap. 11 § LOU.
Kammarkollegiet har enligt bolaget även av den anledningen handlat i strid med LOU.
Av upphandlingsdokumentet framgår att kraven på teknisk och yrkesmässig kapacitet omfattar att anbudsgivaren ska ha tillgång till nödvändiga personalresurser och tekniska resurser samt ha sådan erfarenhet som behövs för att ramavtal och kontrakt ska kunna fullgöras. Kammarkollegiet har dessutom i yttranden till förvaltningsrätten poängterat att kraven i avsnitt
5.6.4 syftar till att visa att anbudsgivaren har erforderlig erfarenhet och har tillräcklig kompetens för att fullgöra eventuella kontrakt inom upphandlingen. Kraven 1 avsnitt 5.6.4 får därmed, enligt förvaltningsrättens mening, i stor utsträckning anses syfta till att säkerställa även den yrkesmässiga kapaciteten. I 15 kap. 11 § LOU framgår emellertid endast vilken utredning en upphandlande myndighet får begära avseende en leverantörs tekniska kapacitet. Förvaltningsrätten anser inte att Lenanders Grafiska AB har redogjort för sättet på vilket bolaget anser att Kammarkollegiet är begränsat av bestämmelsen i 135 kap. 11 § LOU i förhållande till kraven i avsnitt 5.6.4 i allmänhet, och avseende den yrkesmässiga kapaciteten i synnerhet. Lenanders Grafiska AB anses därmed inte ha visat att de aktuella kraven står i strid med bestämmelserna i 15 kap. 11 § LOU.
Sammanfattande bedömning
Sammanfattningsvis har Lenanders Grafiska AB inte förmått visa att Kammarkollegiet har brutit mot de upphandlingsrättsliga principerna eller mot bestämmelserna i LOU i övrigt på ett sådant sätt att Lenanders Grafiska AB därigenom har lidit eller kunnat komma att lida skada. Det saknas därför skäl för ingripande enligt 20 kap. 6 § LOU. Ansökan om överprövning ska således avslås. Eftersom Lenanders Grafiska AB:s anbud inte uppfyller kvalificeringskraven i upphandlingen har Kammarkollegiet därmed haft fog för att inte anta bolaget som ramavtalsleverantör.
HUR MAN ÖVERKLAGAR
Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga 1 (FR-05).
Erik Mellstrand Rådman
Förvaltningsrättsnotarien Elin Haubitz Man har föredragit målet.