KamR Stockholm mål 6457-17 m.fl.
KLAGANDE
Konkurrensverket 103 85 Stockholm
MOTPART
Stockholms läns landsting
Ombud: Advokaterna Joakim Laver, Erik Gadman och Anton Johansson Hannes Snellman Advokatbyrå AB Box 7801 103 96 Stockholm
ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten i Stockholms beslut den 6 oktober 2017 i mål nr 7104-17 och 7105-17, se bilaga A
SAKEN
Upphandlingsskadeavgift
KAMMARRÄ TTENS AVGÖRANDE
Kammarrätten upphäver förvaltningsrättens beslut och visar målen åter till förvaltningsrätten för prövning i sak.
Dok.Id421771
KAM MARRÄ TTEN DOM Sida2
I STOCKHOLM
Avdelning 02 Mål nr 6457-17 6459-17
YRKAN DEN M.M.
Konkurrensverket yrkar att kammarrätten undanröjer förvaltningsrättens beslut och återförvisar målen för prövning av Konkurrensverkets ansökningar om upphandlingsskadeavgift i sak. Till stöd för sin talan för Konkurrensverket bl.a. fram följande. Artikel 5 i EU:s kollektivtrafikförordning är inte tillämplig i målen av följande skäl. Vid ikraftträdandet av EU:s kollektivtrafikförordning blev bl.a. förordningens generella regler om avtal om allmän trafik och allmänna bestämmelser (artikel 3), innehåll i sådana avtal och bestämmelser (artikel 4), ersättning för allmän trafik (artikel 6) och offentliggörande (artikel 7) omedelbart och direkt tillämpliga i medlemsstatema. I artikel 5 finns bestämmelser om tilldelning av avtal om allmän trafik. I artikel 8.2 i förordningen föreskrivs en övergångsperiod för genomförandet av artikel 5. Av nämnda bestämmelse följer att avtal om allmän traffic på järnväg och väg ska tilldelas i enlighet med artikel 5 först från och med den 3 december 2019. Under övergångsperioden ska medlemsstatema vidta åtgärder för att successivt följa artikel 5 för att undvika allvarliga strukturella problem. För kollektivtrafik med buss eller spårvagn gäller dock inte nämnda övergångsbestämmelse.
Med anledning av att det vid tidpunkten för förordningens ikraftträdande år 2009 pågick en översyn av nationella bestämmelser om rättsmedel på upphandlingsområdet och mot bakgrund av att EU-kommissionen samtidigt övervägde lagstiftningsåtgärder för att samordna upphandlingsförfaranden för koncessioner, ansåg regeringen att det var lämpligt att invänta utfallet av båda dessa översyner innan mer detaljerade regler om tilldelningsförfarandet eller om överprövning i anslutning till tilldelningsbestämmelsema i EU:s kollektivtrafikförordning infördes i svensk rätt (se prop. 2009/10:200 s. 68).
KAM MARRÄ TTEN DOM Sida 3
I STOCKHOLM
Avdelning 02 Mål nr 6457-17 6459-17
Mot denna bakgrund uttalade regeringen i proposition 2009/10:200 att tillämpning av bestämmelserna i artikel 5 i EU:s kollektivtrafikförordning skulle anstå och tillade
"Nuvarande bestämmelser bör därmed fortsätta att tillämpas. Om en upphandling ska genomföras ska bestämmelserna i LOU eller LUF tillämpas. "
Av förarbetena till lag om ändring i lagen (2010: 1065) om kollektivtrafik framgår att regeringen valde att införa bestämmelserna om tilldelning och överprövning i enlighet med artikel 5 i EU:s kollektivtrafikförordning i samband med att de nya upphandlingslagarna trädde i kraft (prop. 2016/17 :28 s. 65- 70). Lagändringarna, i form av ett nytt 4 a § kapitel i kollektivtrafiklagen, trädde i kraft den 1 januari 2017.
Det saknades bestämmelser om rättsmedel i kollektivtrafiklagen innan den 1 januari 2017, men av förarbetena till nämnda lag framgår ändå med all tydlighet att LOU fortsatt skulle tillämpas även efter att EU:s kollektivtrafikförordning hade trätt i kraft. Detta framgår av övergångsbestämmelserna som infördes i samband med införandet av 4 a kapitlet i kollektivtrafiklagen.
Det följer sammanfattningsvis av tillämpliga förarbeten och övergångsbestämmelser i kollektivtrafiklagen att artikel 5 i EU:s kollektivtrafikförordning genomfördes i Sverige först fr.o.m. den 1 januari 2017 och ska tillämpas på upphandlingar av tjänstekontrakt för kollektivtrafik på järnväg, med tunnelbana och på vatten som har påbörjats därefter. Varken bestämmelserna om tilldelning eller om rätten till överprövning enligt EU:s kollektivtrafikförordning gäller därmed för de i målen aktuella avtalen, eftersom upphandlingarna påbörjades före bestämmelsernas ikraftträdande. Förvaltningsrätten har således felaktigt tillämpat artikel 5.7 i EU:s kollektivtrafikförordning i sitt beslut.
KAMMARRÄ TTEN DOM Sida4
I STOCKHOLM
Avdelning 02 Mål nr 6457-17 6459-17
SLL anser att överklagandet ska avslås och för bl.a. fram följande. Som framgår av ordalydelsen i artikel 8.2 i EU:s kollektivtrafikförordning är övergångsperioden endast tillämplig på kollektivtrafik på järnväg och väg. I artikel 8.2 finns det ingen begränsning vad avser kollektivtrafik på vatten. Övergångsbestämmelsen påverkar således inte förordningens tillämplighet på kollektivtrafik på vatten. EU:s kollektivtrafikförordning blev tillämpligt i sin helhet, innefattandes artikel 5, på kollektivtrafik på vatten i Sverige från och med den 1 augusti 2012. Övergångsbestämmelserna till lagändringen i kollektivtrafiklagen som genomfördes 2017 har inte någon betydelse för om EU:s kollektivtrafikförordning varit tillämplig eller inte. Det är inte av avgörande betydelse om LOU varit tillämplig utan om EU:s kollektivtrafikförordning varit tillämplig. Artikel 5 i EU:s kollektivtrafikförordning var således tillämplig när SLL ingick avtalen och ska tillämpas i nu aktuella mål.
SKÄLEN FÖR KAMMARRÄ TTENS AVGÖRANDE
Prövnings ramen
Kammarrätten instämmer i förvaltningsrättens bedömning att det förhållandet att domstolarna vid en tidigare prövning har tillämpat LOU inte innebär att rätten vid nuvarande prövning är bunden av de överväganden som då gjordes. Kammarrätten prövar därför huruvida det finns rättsliga möjligheter att ålägga upphandlande myndighet upphandlingsskadeavgift.
Rättslig reglering
I målet är det fråga om tjänsteavtal avseende kollektivtrafik på vatten.
Bestämmelser om upphandling av kollektivtrafik finns i Europaparlamentet och rådets förordning (EG) nr 1370/2007 av den 23 oktober 2007 om
KAM MARRÄ TTEN DOM Sida 5
I STOCKHOLM
Avdelning 02 Mål nr 6457-17 6459-17 kollektivtrafik på järnväg och väg och upphävande av rådets förordning (EEG) nr 1191/69 och (EEG) nr 1107/70 (EU:s kollektivtrafikförordning) som trädde i kraft den 3 december 2009. Kompletterande bestämmelser om upphandling av kollektivtrafik finns i lag (2010:1065) om kollektivtrafik.
EU:s kollektivtrafikförordning är tillämplig på nationell och internationell kollektivtrafik på järnväg och andra spårbuma transportsätt, och på väg (artikel 1 punkt 2). Medlemsstatema får välja att tillämpa förordningen på kollektivtrafik på inre vattenvägar och nationella marina vatten (artikel 1.2 EU:s kollektivtrafikförordning).
Tilldelning av avtal om allmän trafik regleras i artikel 5 i EU:s kollektivtrafikförordning. I artikel 5 .1. anges att avtal om allmän trafik ska tilldelas i enlighet med de bestämmelser som fastställs i denna förordning. Tjänsteavtal eller avtal om allmän trafik enligt definitionen i direktiven 2004/17 /EG (försörjningsdirektivet) eller 2004/18/EG ( det klassiska direktivet) avseende kollektivtrafik med buss eller spårvagn ska emellertid tilldelas i enlighet med de förfaranden som fastställs i dessa direktiv när dessa avtal inte tilldelas i form av koncessionsavtal om tjänster enligt definitionen i dessa direktiv.
Det innebär att tjänstekoncessioner ska tilldelas i enlighet med EU:s kollektivtrafikförordning. Detsamma gäller tjänstekontrakt som avser jämvägstrafik och annan spårtrafik än spårvagnstrafik, dvs. huvudsakligen tunnelbanetrafik (prop. 2009/10:200 s. 29).
I artikel 5.7 finns en bestämmelse om rättsmedel. Där anges bl.a. att medlemsstatema ska vidta nödvändiga åtgärder för att garantera att beslut i enlighet med punkterna 2-6 kan prövas effektivt och snabbt.
I artikel 8.2 i förordningen anges att bestämmelserna i artikel 5.2-5.6, angående avtal om allmän trafik på j ärnväg och väg utanför de områden
KAM MARRÄ TTEN DOM Sida 6
I STOCKHOLM
Avdelning 02 Mål nr 6457-17 6459-17 som styrs av försörjningsdirektivet respektive det klassiska direktivet, ska tillämpas från och med den 3 december 2019. Under tiden fram till dess ska medlemsstatema vidta åtgärder för att successivt följa artikel 5.
I samband med tillkomsten av lagen om kollektivtrafik bedömde regeringen, med hänsyn till övergångsbestämmelsen i EU:s kollektivtrafikförordning, att såväl tillämpningen av förordningens bestämmelser om tilldelning av avtal om allmän trafik som införandet av detaljerade regler om tilldelningsförfarandet och bestämmelser om överprövning i anslutning till dessa borde anstå i avvaktan på då pågående översyner på upphandlingsområdet (prop. 2016/17:28 s. 17 och prop. 2009/10:200 s. 67 f.)
I prop. 2009/10:200 s. 68 anges bl.a. följande. Regeringen konstaterar att de rättsmedel som anvisas i upphandlingslagama för närvarande är föremål för översyn och för det andra att lagstiftningsåtgärder som syftar till att samordna upphandlingsförfaranden för koncessioner för närvarande är under övervägande hos EU-kommissionen. Regeringen anser att det är lämpligt att invänta utfallet av båda dessa översyner innan mer detaljerade regler om tilldelningsförfarandet eller om överprövning i anslutning till tilldelningsbestämmelsema i art. 5.2-5.6 i EU:s kollektivtrafikförordning införs i svensk rätt. Till dess så skett är det inte heller lämpligt att låta dessa tilldelningsbestämmelser bli tillämpliga. Nuvarande bestämmelser bör därmed fortsätta att tillämpas. Om en upphandling ska genomföras ska bestämmelserna i LOU eller LUF tillämpas.
I kollektivtrafiklagen fanns t.o.m. den 1 januari 2017 en bestämmelse i 1 kap. 3 § där följande angavs. I lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) och lagen (2007: 1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster (LUF) finns bestämmelser som är tillämpliga på upphandling av kollektivtrafiktjänster i vissa fall. I
KAMMARRÄ TTEN DOM Sida 7
I STOCKHOLM
Avdelning 02 Mål nr 6457-17 6459-17 författningskommentaren till bestämmelsen (prop. 2009/10:200 s. 113) anges att i dessa lagar finns regler för tilldelning av bl.a. tjänstekontrakt.
Förordningen gjordes tillämplig på kollektivtrafik på svenska vatten den 1 augusti 2012 genom en hänvisning i 1 kap. 1 a§ i kollektivtrafiklagen.
I prop. 2011/12:76 s. 16 och 55 anges bl.a. att ändringarna dels innebär att kollektivtrafiklagens tillämpningsområde utökas till kollektivtrafik på vatten, dels att EU:s kollektivtrafikförordning ska tillämpas på kollektivtrafik på vatten. Ändringarna syftar till att kollektivtrafik på vatten ska behandlas på i huvudsak samma sätt som landtransporter. Angående tilldelning av avtal om allmän trafik anges att för det fall tilldelning ska ske enligt något av upphandlingsdirektiven finns särskilda regler i LOU och LUF. Detsamma gäller för tjänstekontrakt avseende järnvägstrafik och sjötransport, eftersom LOU och LUF innehåller bestämmelser för sådana s.k. B-tjänster.
Den 1 januari 2017 infördes nya bestämmelser i kollektivtrafiklagen i och med att lag om ändring i lagen (2010: 1065) om kollektivtrafik trädde i kraft. Vid samma tidpunkt trädde även de nya upphandlingslagama i kraft.
I förarbetena till lag om ändring i lagen (2010:1065) om kollektivtrafik (prop. 2016/17:28 s. 32) anges bl.a. följande. För de medlemsstater som, likt Sverige, har valt att göra EU:s kollektivtrafikförordning tillämplig på kollektivtrafik på vatten uppstår frågan om huruvida tilldelning av avtal på detta område ska ske enligt upphandlingsdirektivens reglering eller enligt tilldelningsbestämmelsema i EU:s kollektivtrafikförordning. Enligt regeringens uppfattning får förordningen emellertid, såsom varande direkt tillämplig, allmän och bindande, anses ha ett företräde, särskilt på grund av att den reglerar tilldelning av avtal på just kollektivtrafikområdet och därför har karaktären av lex specialis.
KAMMARRÄ TTEN DOM Sida 8
I STOCKHOLM
Avdelning 02 Mål nr 6457-17 6459-17
Det infördes därmed bestämmelser i 4 a kap. kollektivtrafiklagen som hänvisar till EU:s kollektivtrafikförordning samtidigt som bestämmelsen i 1 kap. 3 § som hänvisade till lag (2007:1091) om offentlig upphandling upphävdes. I lag (2016:1145) om offentlig upphandling (nya LOU) infördes en bestämmelse i 3 kap. 28 § där det anges att denna lag inte gäller för kontrakt som avser kollektivtrafik på järnväg, med tunnelbana eller på vatten.
I samband med att det nya 4 a kapitlet infördes i kollektivtrafiklagen infördes även övergångsbestämmelser. I punkt 2 övergångsbestämmelserna anges att för upphandlingar som avser tjänstekontrakt för kollektivtrafik på järnväg, med tunnelbana och på vatten som har påbörjats före ikraftträdandet gäller den upphävda lagen (2007:1091) om offentlig upphandling.
I prop. 2016/17:28 s. 76 f anges följande. I dagsläget tillämpas LOU och LUF vid upphandling av tjänstekontrakt på kollektivtrafikområdet. Den nuvarande upphandlingslagstiftningen kommer dock att upphöra att gälla i samband med att de nya lagarna om offentlig upphandling och upphandling inom försörjningssektorerna träder i kraft den 1 januari 2017. Det är lämpligt att de bestämmelser som nu föreslås i fråga om upphandlingar som avser tjänstekontrakt för kollektivtrafik på järnväg, med tunnelbana eller på vatten samt koncessioner som avser kollektivtrafik träder i kraft samtidigt. Bestämmelserna ska dock inte tillämpas på upphandlingar som har påbörjats före ikraftträdandet, oavsett vilken avtalstyp som upphandlingen avser. För påbörjade upphandlingar som avser tjänstekontrakt ska bestämmelserna i nuvarande LOU och LUF fortsätta att gälla.
Kammarrätten gör följande bedömning
Övergångsbestämmelsen i artikel 8.2 i EU:s kollektivtrafikförordning hänvisar till avtal om trafik på järnväg och väg. Det är enligt artikel 1.2 i
KAM MARRÄ TTEN DOM Sida 9
I STOCKHOLM
Avdelning 02 Mål nr 6457-17 6459-17 förordningen frivilligt för medlemsstaterna att tillämpa EU:s kollektivtrafikförordning på kollektivtrafik på vatten. Förordningen har gjorts tillämplig på kollektivtrafik på svenska vatten från den 1 augusti 2012. Detta innebär dock inte med automatik att artikel 5 i förordningen är tillämplig på avtal om kollektivtrafik på vatten från detta datum.
Av de bestämmelser och förarbetsuttalanden kammarrätten har redogjort för ovan framgår att lagstiftaren har valt att införa bestämmelserna om tilldelning och överprövning i enlighet med artikel 5 i förordningen i svensk rätt först i samband med införandet av de nya upphandlingslagarna och det nya 4 a kapitlet i lagen om kollektivtrafik. Dessa bestämmelser trädde ikraft den 1 januari 2017.
Bestämmelserna tillämpas på upphandlingar som påbörjats efter ikraftträdandet. För upphandlingar som har påbörjats innan dess är det den numera upphävda lagen (2007:1091) om offentlig upphandling som ska tillämpas, både vad gäller tilldelning och rättsmedel. Att dessa bestämmelser även gäller för kollektivtrafik på vatten stöds av regeringens uttalanden i förarbeten och även av punkten 2 i övergångsbestämmelserna till det nya 4 a kapitlet i kollektivtrafiklagen.
De i målet aktuella upphandlingarna påbörjades före den 1 januari 2017 vilket innebär att det är den numera upphävda lagen (2007: 1091) om offentlig upphandling som är tillämplig både vad gäller tilldelning och rättsmedel. Konkurrensverket har därmed haft behörighet att ansöka om upphandlingsskadeavgift enligt LOU och förvaltningsrätten borde inte ha avvisat konkurrensverkets ansökningar.
Målen ska därför återförvisas till förvaltningsrätten för prövning i sak.
KAM MARRÄ TTEN DOM Sida 10
I STOCKHOLM
Avdelning 02 Mål nr 6457-17 6459-17
Lisa Paulin föredragande
Bilaga
MOTPART
Stockholms läns landsting 104 22 Stockholm
SAKEN
Upphandlingsskadeavgift
FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE
Förvaltningsrätten avvisar ansökningarna
__ ..
Sida2
FÖRVALTNINGSRÄTTEN 7104-17
BESLUT
I STOCKHOLM 7105-17
BAKGRUND
Stockholms läns landsting har genomfört en upphandling av kollektiv sjötrafik i Stockholms skärgård, dnr 2015-0159. Upphandlingen var uppdelad i sex anbudsornråden, namngivna A-F. Tilldelningsbeslut meddelades den 17 november 2015 och upphandlingen har därefter blivit föremål för·överprövning.
YRKAND EN M.M.
Konkurrensverket yrkar i två ansökningar att förvaltningsrätten enligt 17 kap. 1 § 2 lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU, ska besluta att Stockholms läns landsting (SLL) ska betala 30 000 kr respektive 300 000 kr i upphandlingsskadeavgift.
Till stöd för sin talan anför Konkurrensverket bl.a. följande. SLL har den 15 januari 2016, under en pågående överprövningsprocess, .ingått ett antal temporära uppdragsavtal för att säkerställa oavbruten drift av den kollektiva sjötrafiken. Däribland fanns avtalen som ingicks med TR.SM Group 1 AB avseende anbudsområdena B och D (B-avtalet respektive·D-avtalet) och avtalet som ingicks med Blidösundsbolaget AB avseende anbudsområde C (Csavtalet). Förvaltningsrätten i Stockholm konstaterade i sina avgöranden i mål 1290-16 och 1292-16 att förutsättningarna för ogiltighet var uppfyllda avseende de tre aktuella avtalen men att dessa med stöd -av 16 kap. 14 § LOU får bestå av tvingande hänsyn till ett allmänintresse. Förvaltningsrättens avgöranden har vunnit laga kraft den 30 september 2016 efter det att Högsta förvaltningsdomstolen beslutat att inte meddela prövningstillstånd. Enligt 17 kap. 2 § första stycket LOU är tillsynsmyndigheten skyldig att hos allmän förvaltningsdomstol ansöka om att en upphandlande myndighet ska betala en upphandlingsskadeavgift, om-en domstol fastställt att ett avtal får bestå av tvingande hänsyn till ett allmänintresse enligt 16 kap. 14 § LOU.
FÖRVALTNIN GSRÄ TTEN 7104-17
BESLUT
I STOCKH OLM 7105-17
SLL bestrider bifall till Konkurrensverkets ansökan och yrkar i första hand att förvaltningsrätten avvisar Konkurrensverkets talan. I andra hand yrkar SLL att förvaltningsrätten avslår Konkurrensverkets ansökan. Till stöd för sin talan anför SLL bl.a. följande. LOU är inte tillämplig och Konkurrensverket är inte behörigt att ansöka om upphandlingsskadeavgift i förevarande fall. Det är under alla förhållanden fråga om ett ringa fall där någon upphandlingsskadeavgift inte ska beslutas och det finns synnerliga skäl för att besluta om att upphandlingsskadeavgift ska efterges.
Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 1370/2007 av den 23 oktober 2007 om kollektivtrafik på järnväg och väg och om upphävande av rådets förordning (EEG) nr 1191/69 och (EEG) nr 1107/70 (EU:s kollektivtrafikförordning) är enligt artikel 1.2 alltid tillämplig på kollektivtrafik på järnväg och andra spårbuma transportsätt och på väg. Enligt samma artikel f'ar dock medlemsstaterna välja att därutöver tillämpa förordningen på kollektivtrafik på inre vattenvägar och nationella marina vatten. Sverige har valt att utnyttja denna möjlighet och har genom 1 kap. 1 a § lagen (2010:1065) om kollektivtrafik (kollektivtrafiklagen) gjortEU:s kollektivtrafikförordning tillämplig på svensk kollektivtrafik på vatten. Det framgår av EU-domstolens dom i mål C-292/15 att i den utsträckning både LOU och EU:s kollektivtrafikförordning innehåller regler om en viss situation så har reglerna i EU:s kollektivtrafikförordning företräde såsom lex specialis och reglerna i LOU ska i så fall inte tillämpas.
16 och 17 kap. LOU innehåller regler om rättsmedel. Bestämmelserna om överprövning av avtals giltighet återfinns i 16 kap. LÖU och bestämmelserna om upphandlingsskadeavgift i 17 kap. LOU. EU:s kollektivtrafikförordning innehåller dock också bestämmelser om rättsmedel i artikel 5. 7. Detta innebär att Konkurrensverket inte har behörighet att ansöka om att SLL ska åläggas att betala upphandlingsskadeavgift i detta fall eftersom artikel 5. 7 i EU:s kollektivtrafikförordning inte innehåller några bestämmelser som
Sida4
FÖRVAL TNIN GSRÄ TTEN BESLUT 7104-17 I STOCKH OLM 7105-17 medger Konkurrensverket rätt att ansöka om upphandlingsskadeavgift. I detta sammanhang får SLL framhålla att regeriD.gen i förarbetena till kollektivtrafiklagen föreslog att rättsmedlet skulle införas i syfte att möjliggöra överprövning av bland annat direkttilldelningar enligt artikel 5.5 i EU:s kollektivtrafikförordning. Sådana rättsmedel, innefattandes upphandlingsskadeavgift, infördes också i bestämmelserna i nya 4a kap. lagen om kollektivtrafik som trädde i kraft 1 januari 2017. Detta kan rimligtvis inte innebära något annat än att sådana rättsmedel inte fanns före den 1 januari 2017 vad avser tilldelning av avtal om kollektivtrafik på vatten. Konkurrensverket är således inte behörigt om att ansöka om upphandlingsskadeavgift i förevarande fall och Konkurrensverkets. ansökan om att SLL ska betala upphandlingsskadeavgift ska därmed avvisas.
Konkurrensverket har i yttrande anfört bl.a. följande. Någon överprövning av de underliggande domarna, dvs. Förvaltningsrätten i Stockholms domar i mål nr 1290-16 och 1292-16, ska inte göras i förevarande mål. Mål om obligatorisk upphandlingsskadeavgift handlar inte om att pröva om en överträdelse faktiskt har begåtts utan endast om att fastställa ett sanktionsvärde för den redan konstaterade överträdelsen. Om det i samband med rättens handläggning av avgiftsmålen skulle framkomma att de underliggande lagakraftvunna domarna grundats på en uppenbart felaktig rättstillämpning och det klart och tydligt framgår att den upphandlande myndigheten i själva verket inte gjort sig skyldig till någon överträdelse, är självfallet sanktion.svärdet att bedöma som extremt lågt. Konkurrensverkets uppfattning är att bedömningarna i de underliggande domarna, där LOU tillämpades, är korrekta. När som i förevarande fall en domstol har fastställt att avtal :far bestå på grund av tvingande hänsyn till ett allmänintresse föreligger inte bara behörighet för Konkurrensverket att ansöka om att den upphandlande myndigheten ska betala en upphandlingsskadeavgift utan dessutom en skyldighet att göra detta.
SKÄLEN FÖR A V GÖRANDET
SLL har i första hand invänt mot att LOU inte är tillämplig eftersom de upphandlingar som ansökningarna avser gäller kollektivtrafik på vatten. Som Konkurrensverket har anfört grundar sig ansökningarna på lagakraftvunna domar där domstolen har tillämpat bestämmelserna i LOU och inte bestämmelserna i kollektivtrafiklagen. Förvaltningsrätten har inledningsvis att ta ställning till om rätten är bunden vid de tidigare prövningarna på så sätt att det är LOU som ska tillämpas även vid ansökan om upphandlingsskadeavgift.
I kommentaren till 17 kap. 1 § LOU (Helena Rosen Andersson m.fl., Zeteo 2015-05-01) anges bl.a. att det förhållandet att det i ett mål om överprövning av ett avtals giltighet är en upphandlande myndighet och en leverantör som är parter och det i ett mål om upphandlingsskadeavgift är andra parter, dvs. en upphandlande myndighet och Konkurrensverket måste innebära, att domen i målet om överprövning av avtalets giltighet inte kan ha rättskraftsverkan i målet om upphandlingsskadeavgi:ft. Det bekräftas också av Kammarrätten i Göteborg, mål nr 3539-13. För att en dom i ett mål mellan två_ parter ska ha rättskraft mot en tredje part krävs ju nämligen lagstöd och sådant lagstöd saknas i detta fall. I mål om upphandlingsskadeavgift kan dessutom andra omständigheter och annan bevisning åberopas än i målet om ogiltigförklaring, vilket talar för att en dom i mål om överprövning av avtalets giltighet inte är bindande för domstolen i målet om upphandlingsskadeavgi:ft. Det är en annan sak att domen i målet om överprövning av avtalets giltighet kan ha betydelse som bevis i målet om upphandlingsskadeavgift.
Förvaltningsrätten instämmer i denna bedömning. Det förhållandet att domstolen vid tidigare prövning har tillämpat LOU innebär således inte att rätten vid nuvarande prövning är bunden av de överväganden som då gjordes. Med hänsyn till de invändningar som SLL har gjort har förvaltningsrätten därför
Sida6
FÖRVAL TNIN GSRÄ TTEN 7104-17
BESLUT
I STOCKH OLM 7105-17 att pröva huruvida det finns rättsliga möjligheter att i ett fall som det föreva- --------~ran~de~ål=äaeg,g~ htl.uppr'h...,an=d=lin_g""s=s-ka=d=e=av...,_,gifts,<·~· _
De aktuella avtalen gäller kollektivtrafik på vatten. Bestämm elser om när sådan kollektivtrafik: ska upphandlas finns i 4a kap. 4-11 § § kollektivtrafiklagen. Av 4a kap. 6 § kollektivtrafiklagen framgår bl.a. att bestämm elserna om upphandlingsskadeavgift i 17 kap. lagen (2016:1147) om upphandling av koncessioner ska tillämpas vid konkurr ensutsättning enligt EU:s kollektivtrafikförordning. Bestämm elserna trädde i kraft den 1 januari 2017 och tillämpas inte på upphandlingar av tjänstekoncessioner för kollektivtrafik som har påbörjats före ikraftträdandet.
Då de aktuella avtalen tecknades i januari 2016 kan de nuvarande reglerna om upphandlingsskadeavgift i kollektivtrafiklagen inte tillämpas. Kollektivtrafiklagen innehöllinnan den 1 januari 2017 inga uttryckliga bestämm elser om rättsmedel vid upphandling av kollektivtrafik, men i 1 kap. 1 a§, som trädde i kraft den 1 augusti 2012, finns en hänvisning till att EU:s kollektivtrafikförordning ska tillämpas. I EU:s kollektivtrafikförordning återfinns bestämm elser om rättsmedel i artikel 5. 7.
I artikel 5.7 EU:s kollektivtrafikfö rordning anges följande. Medlemsstaterna ska vidta nödvändiga åtgärder för att garantera att beslut i enlighet med punkterna 2~ kan prövas effektivt och snabbt på begäran av en person som har eller har haft intresse av att få ett särskilt avtal och som har skadats eller riskerar att skadas av en påstådd överträdelse för de fall sådana beslut innefattar överträdelse av gemenskapsrätten eller nationella.bestämm elser om genomförande av sådan lag. Om prövningsorganen ej utgörs av rättsliga instanser ska skriftliga beslutsmotiveringar alltid ges. Dessutom gäller för dessa fall, att det måste finnas en möjlighet att överlämna påstådda olagliga åtgärder vidtagna av prövningsorganet, eller påstådda brister i utövandet av de befogenheter organet tilldelats, för prövning av ett annat organ som är en
FÖRVAL TNIN GSRÄ TTEN BESLUT 7104-17 I STOCKH OLM 7105-17 domstol i den mening som avses i artikel 234 i fördraget, och som är obero- e=n=d=e~a~v~s=åv~å=.1---=siupphandlingsmyndigheten som P-rövning,.,,,so=r'-läg,,,,an=e=t"--. _
EU:s kollektivtrafikförordning innehåller således rättsmedel som innefattar en rätt till överprövning for den enskilde, men saknar bestämmelser om alternativa sanktioner såsom upphandlingsskadeavgift. Någon möjlighet att med stöd av förordningen, och därmed även enligt kollektivtrafiklagen, påföra en upphandlande myndighet upphandlingsskadeavgift i ett mål som det aktuella finns således inte.
Bestämmelser om rättsmedel återfinns även i Europaparlamentets och rådets direktiv 2007/66/EG av den 11 december 2007 om ändring av rådets direktiv 89/665/EEG och 92/13/EEG vad gäller effektivare förfaranden for prövning av offentlig upphandling (ändringsdirektivet). Detta direktiv ligger bl.a. till grund för bestämmelserna i 17 kap. LOU. Direktivet ställer krav på medlemsstaterna att införa prövningsförfaranden gällande avtals giltighet och alternativa påföljder för de fall ett prövningsorgan finner avtal som tilldelats på olagligt sätt ändå av tvingande hänsyn till ett allmänintresse bör upprätthållas. Frågan är då om direktivet kan anses omfatta även kollektivtrafik på vatten och därmed ha direkt effekt oaktat att alternativa påföljder avseende sådan kollektivtrafik implementerats i nationell rätt först den 1 januari 2017.
EU-domstolen har i sitt mål C-292/15 Hörmann Reisen GmbH mot Stadt Augsburg, Landkreis Augsburg konstaterat att direktiv 2004/18/EG (det s.k. klassiska direktivet) innehåller allmänt tillämpliga bestämmelser och att EU:s kollektivtrafikförordning till sin natur syftar till att föreskriva villkor för anpassning av de allmänna regelverken för offentlig upphandling samt att den enbart omfattar viss kollektivtrafik. EU-domstolen konstaterade vidare att då både direktivet och EU:skollektivtrafikförordning innehöll regler om den i målet aktuella frågan så hade EU:s kollektivtrafikförordning såsom lex specialis företräde framför direktivet.
FÖRVALTNIN GSRÄ TTEN 7104-17
BESLUT
I STOCKH OLM 7105-17
EU-domstolens dom avsåg alltså en normkonflikt mellan det klassiska direktivet och kollektivtrafikförordningen. Enligt förvaltningsrättens mening bör detsamma gälla vid en normkonflikt mellan ändringsdirektivet och kollektivtrafikförordningen. Denna uppfattning får stöd av förarbetena till 4a kap. kollektivtrafilclagen (se prop. 2016/17:28 s 32±) där bl.a. följande anges. När en behörig myndighet ingår avtal om allmän trafik måste den följ a tillämpligt regelverk i fråga om hur sådana avtal ska tilldelas. För de medlemsstater som, likt Sverige; har valt att göra EU:s kollektivtrafikförordning tillämplig på kollektivtrafik på vatten uppstår frågan om huruvida tilldelning av avtal på detta område ska ske enligt upphandlingsdirektivens reglering eller enligt tilldelningsbestämmelserna i EU:s kollektivtrafikförordning. Enligt regeringens uppfattning får förordningen emellertid, såsom varande direkt tillämplig, allmän och bindande, anses ha ett företräde, särskilt på grund av att den reglerar tilldelning av avtal just på kollektivtrafikområdet och därför har karaktären av lex specialis. I den mån en medlemsstat gjort EU:s kollektivtrafikförordning tillämplig även på vatten är därför en rimlig tolkning att avtal som rör detta trafikslag ska tilldelas enligt förordningen. Sverige har gjort EU:s kollektivtrafikförordning tillämplig på kollektivtrafik på vatten, varför avtal på detta område, om det rör sig om inre vattenvägar eller nationella marina vatten, enligt regeringens uppfattning bör tilldelas enligt förordningen.
Eftersom EU:s kollektivtrafikförordning äger företräde framför ändringsdirektivet, samt att motsvarande får anses gälla i förhållande mellan kollektivtrafiklagen och LOU, är det förvaltningsrättens uppfattning att de i målen tillämpliga bestämmelserna om rättsmedel uteslutande återfinns i kollektivtrafiklagen med tillhörande förordning. Detta innebär att det saknas tillämpliga bestämmelser om upphandlingsskadeavgift avseende upphandlingar av kollektivtrafik på vatten som påbörjats innan den 1 januari 2017. Vid denna bedömning saknas möjlighet for Konkurrensverket att ansöka om utdömande av upphandlingsskadeavgift. Ansökningarna ska därför avvisas.
Sida9 FÖRVAL TNIN GSRÄ TTEN 7104-17
BESLUT
I STOCKH OLM 7105-17
HUR MAN ÖVERKLAGAR
Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i
Rådman Madeleine Pettersen har föredragit målen.
Bilaga
- ~--~"f' ~-.:, ~ -f!l~
I
HUR MAN ÖVERKLAGA~
Den som vill överklaga kammarrättens avgörande ska skriva till Högsta förvaltningsdomstolen. Skrivelsen ställs alltså till Högsta förvaltningsdomstolen men ska skickas eller lämnas till kammarrätten.
Överklagandet ska ha kommit in till kammarrätten inom tre veckor. från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska- dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från- den dag domstolens beslut meddelades.
Tiden för överklagande för det allmänna räknas dock från den dag beslutet meddelades.
Om sista dagen för överklagande infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommar-, juleller nyårsafton, räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag ..
För att ett överklagande ska kunna tas upp i Högsta förvaltningsdomstolen krävs att prövningstillstånd meddelas. Högsta förva_ltningsdomstolen lämnar prövningstillstånd om det år av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas eller Dm det finns synnerliga skäl till sådan prövning, såsom att det finns grund för resning eller att målets utgång i' kammarrätten uppenbarligen beror på grovt förbiseende eller grovt misstag.
Om prövningstillstånd inte meddelas står kammarrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till Högsta förvaltningsdomstolen varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas.
I mål om överprövning enligt lagen (2007: 1091) om offentlig upphandling, lagen (2007 · 1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster eller lagen (2011: 1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet far avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt. ut. Vanligtvis får, då kammarrätten inte har fattat .något interimistiskt beslut om att upphandlingen inte får avslutas, avtal slutas omedelbart. I de fall där kammarrätten har .fattat ett interimistiskt .beslut om -~ti; avt(ll_iv.teJlr._ing~, .f~J av:t~l_§l!!tas
:i'. beslutet. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig N information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna .
Skrivelsen med överklagande ska innehålla följande uppgifter
l. den klagandes namn, person-zorganisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e-postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till Högsta förvaltningsdomstolen. 2. det beslut som överklagas med uppgift om kammarrättens namn; målnummer samt dagen för beslutet. 3. de skäl som klaganden vill åberopa för sin begäran om att få prövningstillstånd. 4. den ändring av kammarrättens beslut som klaganden vill få till stånd och skälen för detta. 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis.
www .domstol.se