KamR Stockholm mål 8491-20
KLAGANDE
Keolis Sverige AB, 556473-5057
Ombud: Advokat ös biträdande jurist
MOTPART
Region Stockholm
Ombud: Advokat
ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten i Stockholms dom den 15 december 2020 i mål nr 11019-20, se bilaga A
SAKEN
Offentlig upphandling
KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE
1. Kammarrätten avslår överklagandet.
2. Kammarrättens interimistiska beslut den 23 december 2020 upphör därmed att gälla.
I TO
Cabot
| | 21-06-22
|I
I
YRKANDEN M.M.
Keolis yrkar att upphandlingen ska göras om och för fram i huvudsak följande.
Upphandlingsdokumenten innehåller otydliga obligatoriska krav avseende prissättning, otillåtna golvpriser och krav på kostnadsspecifikationer i strid med transparens-, likabehandlings-, proportionalitets- och konkurrensprinciperna. Det finns ett direkt orsakssamband mellan bristerna och Keolis skada. Prissättningskravet och dess golvpriser i kombination med kraven på kostnadsspecifikation har gjort att Keolis inte har kunnat utforma sitt mest konkurrenskraftiga anbud. Keolis har därmed lidit eller åtminstone riskerat att lida skada.
Region Stockholm anser att överklagandet ska avslås och för fram i huvudsak följande.
Kravet på rimliga och bärkraftiga priser och kravet på kostnadsspecifikationer strider inte mot lagen (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna, LUF, eller mot någon av de grundläggande principerna för upphandling. Det finns inga golvpriser. Keolis har inte lidit eller riskerat att lida skada. Ingen av de påstådda bristerna har haft någon påverkan på hur Keolis utformat sitt anbud. Ansökan om överprövning är uppenbart ogrundad.
SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE
Rimliga och bärkraftiga priser
Keolis för i denna del fram bl.a. följande. Kravet på rimliga och bärkraftiga priser strider mot transparensprincipen. Förvaltningsrätten instämmer i bolagets bedömning att kravet är ett obligatoriskt krav som brister i öppenhet då det saknas tillräcklig information för anbudsgivarna om vad som krävs för att kravet ska uppfyllas, men anser felaktigt att Keolis inte har lidit skada eftersom Keolis varken har begärt ett förtydligande av kravet under anbudstiden eller lämnat synpunkter på kravet när Regionen beredde anbudssökanden tillfälle att ge synpunkter på upphandlingsdokumenten.
Det finns omfattande praxis där sökanden har ansetts lida skada utan att ha begärt ett förtydligande av kravet under anbudstiden. Den av förvaltningsrätten åberopade domen i mål C-538/13 eVigilo är inte tillämplig.
Regionen måste informera alla potentiella leverantörer om avsikten att inte upprätthålla kravet. Om Regionen inte gör det måste den upprätthålla kravet eller avbryta upphandlingen. Regionen har fortsatt upphandlingen utan att tillämpa kravet. Ett obligatoriskt krav som strider mot LUF blir inte tillåtet för att det ”aldrig tillämpats som grund för diskvalificering”. Strategisk/taktisk prissättning är tillåtet enligt LUF, så länge prissättningen inte är onormalt låg enligt 15 kap. 7 § LUF. I upphandlingarna E34, E36 och E37 har Regionen initialt också uppställt ett krav på rimliga och bärkraftiga priser men sedan frånfallit kravet.
Om prissättningskravet hade utformats på ett tydligt sätt eller inte funnits hade Keolis kunnat lämna lägre delpriser för vissa av prisposterna i prisbilagorna, vilket hade lett till ett lägre totalt anbudspris. Förvaltningsrätten har inte beaktat att skillnaden i totalt anbudspris mellan Keolis och den vinnande anbudsgivaren var liten. Keolis har därför lidit eller riskerat att lida skada på grund av kravet.
Regionen för fram bl.a. följande. Avsikten med kravet var endast att utvärderingsmodellen ska tas på allvar och leda till en seriös prissättning utan försök till att taktisera modellen. Kravet skulle aldrig användas isolerat som grund för diskvalificering. Om en anbudsgivare hade lyckats taktisera utvärderingsmodellen hade Regionen övervägt att avbryta upphandlingen. Om en anbudsgivare lämnar ett onormalt lågt anbud och det finns anledning att misstänka att leverantören inte skulle fullfölja avtalet, skulle Regionen ha inlett ett kontradiktoriskt förfarande enligt 15 kap. 7 § LUF.
Anbudsgivarna är vana vid kravet eftersom liknande krav har förekommit regelmässigt i upphandlingar av busstrafik sedan 2010. Keolis har inte ansett sig förhindrad att lämna anbud och har inte begärt några förtydliganden av kravet under anbudstiden. Regionen bad även anbudssökanden vid remissen av upphandlingsdokumenten att fokusera på om de innehöll onödiga detaljerade/detaljstyrande och/eller begränsande krav eller villkor. Inga synpunkter kom in angående kravet.
Keolis har varken påverkats negativt när bolaget utformade sitt anbud eller påstått att bolaget tolkat kravet på annat sätt eller uppfattat att kravet haft en annan innebörd än Regionen gjort gällande. Förvaltningsrättens slutsats att det får antas att bolaget vid anbudsinlämningen inte uppfattade att kravet skulle påverka Keolis möjlighet att lämna ett konkurrenskraftigt anbud är riktig.
Kammarrättens bedömning
Kammarrätten anser att kravet på rimliga och bärkraftiga priser varken är ett krav på leverantörens kvalifikationer eller på upphandlingsföremålet.
Kravet har i stället koppling till prissättningen, vilket är ett utvärderingskriterium. Trots detta konstaterar kammarrätten att kravet är utformat som ett obligatoriskt krav.
I upphandlingsdokumenten saknas en definition eller närmare beskrivning av vad som avses med rimliga och bärkraftiga priser. Däremot framgår det att Regionen ska bedöma om kravet är uppfyllt med tillämpning av en kalkylmodell där anbudsgivarens antaganden och motiveringar för angivna priser också kommer att bedömas och beaktas. Av avsnitt 3.3 produktionskostnader och avsnitt 3.4 kostnadsnedbrytning i upphandlingsdokumenten framgår att lämnade uppgifter kommer att utgöra ett underlag och beaktas vid utvärderingen av anbuden. I blankett A6 anges att syftet med uppgifterna är att redovisa de antaganden som ligger till grund för anbudet. I blankett A7 anges att syftet med uppgifterna är att göra en bedömning av om anbudsgivaren har förstått uppdragets omfattning och innebörd. Uppgifterna kommer även att användas i beställarens arbete med att ta fram en kalkylmodell.
Sverige har valt att inte införa någon preklusionsfrist i upphandlingslagstiftningen, dvs. en tidsfrist att en ansökan om överprövning gällande invändningar mot brister i upphandlingsdokumenten måste göras innan anbudstidens utgång. Däremot finns en möjlighet för potentiella anbudsgivare att inom ramen för frågor och svar begära förtydliganden av upphandlingsdokumenten innan anbudstidens utgång. Kammarrätten konstaterar att varken Keolis eller någon annan potentiell anbudsgivare har utnyttjat denna möjlighet och ställt frågor angående kravet på rimliga och bärkraftiga priser.
Genom de samlade uppgifterna i upphandlingsdokumenten framgår vilka av anbudsgivarens antaganden och kostnadsnedbrytningar som kommer att ligga till grund för bedömningen av om samtliga priser, vart och ett för sig, är rimliga och bärkraftiga under hela anbudstiden. Enligt kammarrättens mening har den samlade informationen om vilka uppgifter som kommer att tillmätas betydelse som underlag för Regionens kalkylmodell och vid bedömningen av om kravet på rimliga och bärkraftiga priser är uppfyllt varit tillräcklig för att Keolis som en normalt omsorgsfull och rimligt informerad anbudsgivare ska kunna förstå och tolka kravet.
Kammarrätten instämmer i förvaltningsrättens bedömning att de omständigheter som Keolis har åberopat inte på ett tillräckligt konkret sätt talar för att det aktuella kravet har försämrat bolagets möjligheter att lämna ett konkurrenskraftigt anbud eller förklarat varför bolagets anbud skulle ha sett annorlunda ut om kravets syfte att utvärderingsmodellen ska tas på allvar och leda till en seriös prissättning utan försök att taktisera modellen framgått tydligare.
Keolis har även påstått att Regionen har fortsatt upphandlingen utan att upprätthålla kravet på rimliga och bärkraftiga priser i strid med likabehandlingsprincipen. Regionen har uppgett att inga anbud har ifrågasatts eller förkastats på grund av det aktuella kravet.
Kammarrätten anser att det inte finns någon skyldighet att automatiskt förkasta ett anbud som inte synes uppfylla ett krav på prissättning utan att dessförinnan ge anbudsgivaren tillfälle att förklara anbudet och till viss del även ge möjlighet till förtydligande och komplettering av att anbudet uppfyller ett obligatoriskt krav på ett utvärderingskriterium (HFD 2016 ref. 37 och HFD 2016 ref. 3).
Regionen har vid tillämpningen av det aktuella kravet varken förkastat ett anbud som uppfyller kravet på rimliga och bärkraftiga priser eller antagit ett anbud som inte uppfyller det aktuella kravet. Kammarrätten anser därmed att det som Keolis har fört fram inte visar att Regionen har brutit mot likabehandlingsprincipen.
Golvpriser
Keolis gör också gällande att kravet på rimliga och bärkraftiga priser är ett otillåtet golvpris där gränsen/golvet går vid vad som ska anses vara ”rimliga och bärkraftiga” delpriser. Bolaget för fram bl.a. följande. Delpriser under golvpriset ska förkastas. Anbudsgivarna vet inte var gränsen går eftersom Regionen ska göra en bedömning med tillämpning av beställarens kalkylmodell som är okänd för anbudsgivarna och kostnadsspecifikationerna. Golvpriserna förhindrar anbudsgivarna från att konkurrera med priset fullt ut och Regionen saknar möjlighet att bedöma inkomna anbud i verklig konkurrens med varandra. Priskravet har haft konkret påverkan på Keolis prissättning.
Regionen invänder att kravet på rimliga och bärkraftiga priser inte utgör något golvpris eftersom det inte fastställer någon lägsta prisnivå som anbudsgivare måste förhålla sig till och då det inte finns något inslag av automatisk uteslutning.
Kammarrättens bedömning
Kammarrätten konstaterar att det nu aktuella kravet på rimliga och bärkraftiga priser inte anger någon absolut nedre gräns för hur låga priser som får offereras. Av upphandlingsdokumenten framgår inte heller att anbudet ska förkastas automatiskt om Regionen bedömer att kravet inte är uppfyllt. Enligt kammarrättens mening strider det aktuella kravet därmed inte mot likabehandlingsprincipen eller mot bestämmelserna om onormalt låga anbud. Kravet utgör därmed inget golvpris. Skäl för ingripande saknas därför på denna grund.
Kostnadsspecifikationer
Keolis gör även gällande att kravet att ge in kostnadsspecifikationer strider mot likabehandlings-, proportionalitets- och konkurrensprinciperna och för fram bl.a. följande. Förvaltningsrättens bedömning att Keolis inte kan lida skada eftersom bolaget lämnat in anbud i upphandlingen är felaktig och saknar stöd i praxis. Förvaltningsrätten har felaktigt angett att HFD i
RÅ 1997 ref. 40 funnit att ”krav på kostnadsspecifikation kan innebära att potentiella leverantörer avstår från att lämna anbud då de inte vill avslöja uppgifter om sina ekonomiska förhållanden”. HFD gör dock inget sådant uttalande i domen utan anger endast att krav på kostnadsspecifikation är konkurrensbegränsande och att det inte är förenligt med 1 kap. 4 § lagen (1992:1528) om offentlig upphandling att i förfrågningsunderlaget begära kostnadsspecifikationer av leverantörerna.
Kravet på att lämna en extremt detaljerad kostnads- och intäktsnedbrytning där bl.a. anbudsgivarens vinstmarginal, räntevillkor med långivare och inköpspriser framgår innebär att anbudsgivarna tvingas lämna ut uppgifter om interna affärsmässiga strategier som utgör affärshemligheter. Regionen har i upphandlingarna E36 och E37 först frånfallit kravet på kostnadsspecifikation och sedan avbrutit upphandlingarna. I de nya upphandlingarna E36C och E37C finns inget krav på kostnadsspecifikation. Förvaltningsrätten bedömer varken om kravet strider mot LUF eller mot proportionalitets- och konkurrensprincipen, utan konstaterar bara att kravet kan vara konkurrensbegränsande i vissa fall.
Keolis har lidit skada av kravet eftersom bolaget inte varit fri i prissättningen, vilket påverkat möjligheterna för bolaget att lämna sitt mest konkurrenskraftiga anbud.
Region Stockholm anför bl.a. följande. Ett krav på kostnadsspecifikation kan vara konkurrensbegränsande om potentiella leverantörer avstår från att lämna anbud i upphandlingen eftersom de inte vill avslöja sina ekonomiska förhållanden. Anbudsgivare som lämnar anbud trots ett sådant krav lider inte skada.
Kravet att lämna in kostnadsspecifikation i den aktuella upphandlingen är proportionerligt. Syftet med kravet är att säkerställa att anbudsgivarna har förstått uppdragets omfattning och innebörd. Anbudsgivarnas kostnadsspecifikationer visar om anbudsgivarna har lagt realistiska antaganden till grund för den kvalitet och det pris som offererats i upphandlingen. Kravet är en lämplig, effektiv och nödvändig åtgärd för att uppnå det eftersträvade syftet och det finns inte något mindre ingripande alternativ. Under remissen av de preliminära upphandlingsdokumenten kom inga synpunkter in på att kostnadsspecifikationer begärdes. Önskemål om att lägga till två kostnadsposter kom dock in. Detaljeringsgraden av kostnadsspecifikationerna är därmed avstämd med alla kvalificerade anbudssökande. Nämnden för offentlig upphandling, NOU, och
Konkurrensverket har i yttranden i målet RÅ 1997 ref. 40 framhållit att ett krav på kostnadsspecifikation kan få en konkurrensbegränsande effekt på så sätt att leverantörer avhåller sig från att lämna anbud. Ingen kvalificerad anbudssökande i den aktuella upphandlingen har avhållit sig från att lämna anbud på grund av kravet.
Kammarrättens bedömning
I RÅ 1997 ref. 40 delade HFD NOU:s och Konkurrensverkets uppfattningar att det ifrågavarande kravet på kostnadsspecifikationer får anses vara konkurrensbegränsande. Kammarrätten tolkar HFD:s uttalanden i rättsfallet som att de omfattar de situationer som NOU och Konkurrensverket har identifierat som konkurrensbegränsande, även om HFD inte uttalar detta uttryckligen.
I nu aktuellt fall har Keolis varken begärt ett förtydligande av kravet under anbudstiden eller avstått från att lämna anbud i upphandlingen. Keolis har kunnat delta i upphandlingen på samma objektiva villkor som övriga leverantörer och har lagt ett konkurrenskraftigt anbud. Keolis har inte visat på vilket sätt det skulle ha förhindrats att lägga ett lägre anbud på grund av kravet på kostnadsspecifikation eller att kravet har haft någon annan inverkan på bolagets lämnade anbud. Kammarrätten finner därmed att bolaget inte visat att det har lidit eller kunnat komma att lida skada till följd av kravet.
Keolis har inte närmare redogjort för på vilket sätt kravet på kostnadsspecifikationer strider mot proportionalitetsprincipen. Det saknas därför skäl att mot Regionens bestridande ingripa mot upphandlingen på denna grund.
Kammarrätten finner inte heller att Keolis har visat att kravet på rimliga och bärkraftiga priser i kombination med kravet på kostnadsspecifikationer har lett till att bolaget har lidit eller riskerat att lida skada.
Sammanfattningsvis anser kammarrätten att det saknas skäl för ingripande i upphandlingen enligt LUF på de grunder som Keolis har fört fram.
Överklagandet ska därför avslås.
HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 9).
Catharina Lindqvist — Haike Degenkolbe Hedvig Holtström kammarrättsråd kammarrättsråd tf. assessor ordförande referent
/Johan Stigenberg föredragande jurist
Bilaga
FÖRVALTNINGSRÄTTEN Mål nr 11019-20
I STOCKHOLM Avdelning 30 11029-20, 11030-20
Rättelse/komplettering
Dom, 2020-12-15
Rättelse, 2020-12-15 Beslut av: chefsrådmannen Mattias Almqvist Dagen för domens meddelande ska vara 2020-12-15
SÖKANDE
1. Keolis Sverige AB, 556473-5057
Ombud: Advokat DD samt biträdande jurist
2. Arriva Sverige AB, 556351-9437
Ombud: Advokaterna NN Han: biträdande jurist
3. Nobina Sverige AB, 556057-0128
Ombud: Advokatee biträdande juris: (NN
MOTPART
Region Stockholm, trafiknämnden
Ombud: Advokaterna a
SAKEN
Upphandling inom försörjningssektorerna
FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten avslår ansökningarna.
YRKANDEN M.M.
Trafiknämnden i Region Stockholm genomför en upphandling av busstrafik i Norrort (E35) och Norrtälje (E38). Upphandlingen genomförs genom ett förhandlat förfarande enligt lagen (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna (LUF). Enligt tilldelningsbeslut den 12 maj 2020 har regionen beslutat att Transdev Sverige AB ska tilldelas uppdragsavtal för både avtalsområde Norrort (E35) och avtalsområde Norrtälje (E38).
Keolis Sverige AB yrkar att förvaltningsrätten ska ingripa mot upphandlingen avseende avtalsområdena (E35) och (E38). Keolis anser upphandlingen ska göras om.
Arriva Sverige AB yrkar att förvaltningsrätten ska ingripa mot upphandlingen avseende avtalsområde (E35). Arriva anser att upphandlingen i första hand ska rättas.
Nobina Sverige AB yrkar att förvaltningsrätten ska ingripa mot upphandlingen avseende avtalsområdena (E35) och (E38). Nobina anser att upphandlingen ska göras om.
Regionen bestrider yrkandena.
SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET
Utgångspunkter för prövningen
Upphandlande enheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och ickediskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet. En upphandling får inte utformas i syfte att begränsa konkurrensen så att vissa leverantörer gynnas eller missgynnas på ett otillbörligt sätt (se 4 kap. I och 2 §§ LUF).
Om den upphandlande enheten har brutit mot någon av de grundläggande principerna eller någon annan bestämmelse i LUF och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts (se 20 kap. 6 § LUF). Det är den som ansöker om överprövning som på ett klart och tydligt sätt ska ange vilka omständigheter talan grundas på och bevisa att en upphandlande enhet har agerat i strid med LUF (jfr
RÅ 2009 ref. 69). Det ankommer vidare på sökanden att konkretisera på vilket sätt de påstådda bristerna har medfört att sökanden har lidit eller kunnat komma att lida skada (se HFD 2013 ref. 53). En upphandlande enhet har enligt LUF stor frihet att själv utforma sin upphandling inom de ramar som ges av de allmänna principerna för offentlig upphandling (jfr RÅ 2002 ref. 50 och RÅ 2010 ref. 78).
Keolis
Otydliga krav avseende prissättning
Keolis har anfört att upphandlingsdokumenten innehåller otydliga obligatoriska krav avseende anbudsgivarnas prissättning och att detta strider mot öppenhets- och likabehandlingsprincipen enligt 4 kap. 1 § LUF.
Öppenhetsprincipen innebär att man i varje enskilt fall måste bedöma om en upphandling har genomförts tillräckligt öppet och förutsebart för rimligt informerade och normalt omsorgsfulla leverantörer. Högsta förvaltningsdomstolen och EU-domstolen har vidare vid flera tillfällen uttryckt att utformningen av ett upphandlingsunderlag måste vara sådan att alla rimligt informerade och normalt omsorgsfulla anbudsgivare kan tolka underlaget på samma sätt (se bl.a. dom STAC, C-19/00, EU:C:2001:553, punkt 42). Vid denna bedömning ska det beaktas att den aktuella anbudsgivaren och övriga anbudsgivare kunde lämna anbud och att den aktuella anbudsgivaren inte begärt några förtydliganden från den upphandlande myndigheten innan anbudet lämnades (se dom eVigilo, C- 538/13, EU:C:2013:166, punkt 56).
Av prisbilagorna i upphandlingen framgår att samtliga priser var för sig ska vara rimliga och bärkraftiga över avtalstiden. Rimligheten och bärkraftigheten av priserna kommer av beställaren att bedömas med tillämpning av beställarens kalkylmodell där anbudsgivarens antaganden och motiveringar för angivna priser också kommer att bedömas och beaktas. Regionen har anfört att det budskap som skrivningen förmedlar är att utvärderingsmodellen ska tas på altvar och leda till en seriös prissättning utan försök att taktisera modellen. Enligt förvaltningsrätten utgör detta emellertid ett obligatoriskt krav som brister i öppenhet då det saknas tillräcklig information för anbudsgivarna om vad som krävs för att kravet ska uppfyllas.
Keolis har vidare anfört att om det i upphandlingen dels hade framgått på ett tydligare sätt vad regionen avsett med det obligatoriska kravet om att vart och ett av anbudspriserna ska vara rimliga och bärkraftiga, dels hur detta krav skulle bedömas med tillämpning av beställarens kalkylmodell hade anbudsgivarna kunnat lämnat andra priser i upphandlingen. Om prissättningskravet inte hade funnits i upphandlingsdokumentationen eller hade formulerats på ett tydligt och likabehandlande sätt i enlighet med LUF hade Keolis haft möjlighet att lämna andra priser och därmed haft chans att tilldelas avtal avseende båda eller något av anbudsområdena E35 och E38.
Det är emellertid tillräckligt enligt Keolis att det inte kan uteslutas att Keolis priser varit annorlunda utformade om prissättningskravet inte förelegat.
Förvaltningsrätten konstaterar inledningsvis att det inte framkommit att Keolis inför anbudsinlämnandet begärt något förtydligande avseende det aktuella kravet. Däremot har regionen inför anbudslämnandet berett anbudsgivarna tillfälle att lämna synpunkter på upphandlingsdokumenten. Några synpunkter på det aktuella kravet framkom inte i detta skede. Då det kan förutsättas att Keolis som en omsorgsfull anbudsgivare tagit del av upphandlingsdokumenten får det antas att bolaget i detta skede inte uppfattade att kravet skulle påverka Keolis möjlighet att lämna ett konkurrenskraftigt anbud. Det har inte heller anförts att det aktuella kravet i samband med utvärderingen skulle getts en annan innebörd än vad Keolis antagit. Förvaltningsrätten finner sammanfattningsvis att de omständigheter Keolis åberopat inte på ett tillräckligt konkret sätt talar för att det aktuella kravet försämrat bolagets möjligheter att lämna ett konkurrenskraftigt anbud eller förklarar varför bolagets anbud skulle ha sett annorlunda ut om kravets syfte att utvärderingsmodellen ska tas på allvar och leda till en seriös prissättning utan försök att taktisera modellen framgått tydligare. Förvaltningsrätten anser därmed att Keolis inte har gjort sannolikt att den aktuella bristen medfört att bolaget har lidit eller kan komma att lida skada.
Golvpriser
Keolis har vidare anfört att upphandlingsdokumenten innehåller golvpriser i strid med öppenhets- och likabehandlingsprincipen enligt 4 kap. I $ LUF. Enligt förvaltningsrätten brister som nämnt det aktuella kravet i tydlighet. Däremot kan, enligt förvaltningsrätten, kravet om att samtliga priser vart och ett för sig ska vara rimliga och bärkraftiga över avtalstiden inte anses utgöra golvpriser. Vidare har Keolis, enligt förvaltningsrätten, inte heller i denna del åberopat omständigheter som på ett tillräckligt konkret sätt förklarar hur det aktuella kravet försämrat bolagets möjligheter att lämna ett konkurrenskraftigt anbud. Förvaltningsrätten anser därmed att Keolis inte heller har gjort sannolikt att bolaget har lidit eller kan komma att lida skada.
Kostnadsspecifikationer
Keolis har slutligen anfört att upphandlingsdokumenten innehåller krav på att anbudsgivarna ska ge in omfattande kostnadsspecifikationer i anbuden, vilket enligt bolaget strider mot likabehandlings- och proportionalitetsprincipen enligt 4 kap. 1 § LUF samt konkurrensprincipen enligt 4 kap. 2 § LUF.
Högsta förvaltningsdomstolen fann i RÅ 1997 ref. 40 att krav på kostnadsspecifikation kan innebära att potentiella leverantörer avstår från att lämna anbud då de inte vill avslöja uppgifter om sina ekonomiska förhållanden. Förvaltningsrätten konstaterar att krav på att anbudslämnare ska ge in kostnadsspecifikation således under vissa förhållanden kan anses vara konkurrensbegränsande. Keolis har emellertid, trots det uppställda kravet, valt att lämna anbud i upphandlingen. Förvaltningsrätten finner därmed att bolaget inte heller lidit skada till följd av vad bolaget anfört angående kravet avseende kostnadsspecifikationer.
Arriva
Ändringar i avtalet
Arriva har anfört att det finns en avsikt från regionen att göra ändringar i avtalet vilket är oförenligt med LUF. Regionen har bestridit att några ändringar i avtalet har gjorts eller att någon sådan avsikt finns.
Enligt förvaltningsrätten saknas i målet stöd för att några ändringar i avtalet har gjorts. Arriva har därmed i denna del inte gjort sannolikt att regionen brutit mot någon av de grundläggande principerna eller någon annan bestämmelse i LUF.
Kostnadsspecifikationer
Arriva har även anfört att upphandlingsdokumenten innehåller krav på att anbudsgivarna ska ge in omfattande kostnadsspecifikationer i anbuden, vilket enligt bolaget strider mot likabehandlings- och proportionalitetsprincipen enligt 4 kap. 1 § LUF samt konkurrensprincipen enligt 4 kap. 2 § LUF...
Högsta förvaltningsdomstolen fann i RÅ 1997 ref. 40 att krav på kostnadsspecifikation kan innebära att potentiella leverantörer avstår från att lämna anbud då de inte vill avslöja uppgifter om sina ekonomiska förhållanden. Förvaltningsrätten konstaterar att krav på att anbudslämnare ska ge in kostnadsspecifikation således under vissa förhållanden kan anses vara konkurrensbegränsande. Arriva har emellertid, trots det uppställda kravet, valt att lämna anbud i upphandlingen. Förvaltningsrätten finner därmed att bolaget inte heller lidit skada till följd av vad bolaget anfört angående kravet avseende kostnadsspecifikationer.
Nobina
Ett minsta antal deltagare som ska bjudas in att delta i förhandlingen
Nobina har anfört att när en upphandlande enhet fastställer ett lägsta antal anbudsgivare att bjuda in till förhandlingar gäller som huvudregel och utgångspunkt att antalet som lägst ska vara tre. Förvaltningsrätten konstaterar därvid att regionen bjudit in två anbudsgivare att delta i det förhandlade förfarandet.
Av 6 kap. 4 § LUF framgår följande. Vid ett förhandlat förfarande med föregående annonsering får alla leverantörer efter en anbudsinfordran enligt
10 kap. 1 § ansöka om att få delta genom att lämna de uppgifter som den upphandlande enheten begärt för urvalet. De anbudssökande som enheten bjuder in får lämna anbud. Dessa anbud ska ligga till grund för efterföljande förhandlingar.
Förvaltningsrätten konstaterar att LUF inte anger något lägsta antal anbudsgivare som ska bjudas in till förhandlingar. Däremot har Högsta förvaltningsdomstolen uttalat att förhandlingarna får avse en eller flera av anbudsgivarna (HFD 2015 ref. 63). Enligt förvaltningsrätten är regionen således inte förhindrade att endast bjuda in två anbudssökande.
Nobina har vidare anfört att upphandlingsdokumenten måste innehålla information om det lägsta antal anbudsgivare som ska bjudas in till förhandlingar, men att någon sådan information inte har lämnats i upphandlingen.
Förvaltningsrätten konstaterar att LUF saknar bestämmelse om att upphandlingsdokumenten måste innehålla information om det lägsta antal anbudsgivare som ska bjudas in till förhandlingar. Någon sådan skyldighet föreligger således inte.
Nobina har vidare anfört att eftersom regionen inte har angett det lägsta antal anbudsgivare som skulle bjudas in till förhandling så har regionen varit skyldig att bjuda in samtliga anbudsgivare till förhandlingar. Nobina har till stöd hänvisat till uttalanden i doktrin och av Nämnden för offentlig upphandling.
I målet är ostridigt att regionen inte har angett något lägsta antal anbudsgivare som skulle bjudas in till förhandling. Att trots detta inte bjuda in samtliga anbudsgivare till förhandlingar innebär, enligt förvaltningsrätten, inte att regionen därigenom har brutit mot någon av de grundläggande principerna eller någon annan bestämmelse i LUF.
En skyldighet att bjuda in samtliga likvärdiga anbudssökande att delta i förhandlingen
Nobina har vidare anfört att likabehandlingsprincipen innebär en skyldighet för regionen att till förhandlingar bjuda in samtliga anbudsgivare som befunnit sig i samma situation som de två inbjudna anbudsgivarna, dvs.
även Nobina skulle ha bjudits in. Regionen har invänt att då Nobinas anbud haft högre pris och fått sämre betyg än de två anbud som gått vidare till förhandling så har situationen inte varit lika. Förvaltningsrätten finner därmed att regionens agerande att inte bjuda in Nobina till förhandling inte står i strid med likabehandlingsprincipen. Vad Nobina anfört om att bolaget, om bolaget hade inbjudits till förhandling, hade kunnat justera både pris och kvalitet ändrar inte den bedömningen.
Otydlig modell för urval av deltagare i förhandlingen
Nobina har vidare anfört att regionens val av de anbud som går vidare till förhandlingar har gjorts med ledning av en bristfällig och otydligt formulerad utvärderingsmodell i kombination med otydlig kravställning.
Detta har medfört betydande osäkerhet om hur de preliminära anbuden, som legat till grund för urvalet till förhandlingar, skulle utformas för att ges en förmånlig bedömning av regionen. Därmed har bristerna i upphandlingen påverkat förutsättningarna för urvalet till förhandlingarna.
Av avsnitt 2.2.5 i upphandlingsdokumenten framgår följande. Förhandling kan komma att genomföras stegvis i det fall beställaren bedömer det som lämpligt. Det innebär att vid behov kan ett urval av anbuden komma att gå vidare till förhandling. För att vid varje steg avgöra vilka anbud som går vidare i förhandlingen kommer angivet tilldelningskriterium i UD att tillämpas, se avsnitt 2.2.6. Det innebär också att i det fall ett anbud bedöms inte vara konkurrenskraftigt enligt angivet tilldelningskriterium kan den anbudsgivaren komma att inte kallas till förhandling. Det är därmed av största vikt att anbuden redan vid anbudstidens utgång utgörs av anbud med hög konkurrenskraft.
Av avsnitt 2.2.6 i upphandlingsdokumenten framgår följande. Beställaren kommer för respektive avtalsområde att tilldela den anbudsgivare uppdragsavtal vars anbud är det ekonomiskt mest fördelaktiga med hänsyn till det bästa förhållandet mellan totalpris och kvalitet.
Enligt förvaltningsrätten uppfyller det som anges i avsnitten 2.2.5 och 2.2.6 i upphandlingsdokumenten kraven på öppenhet avseende hur ett urval av anbuden för att komma att gå vidare till förhandling ska ske. Vad Nobina anfört om hur regionen agerat i en annan upphandling föranleder ingen annan bedömning.
Otydlig utvärderingsmodell för tilldelning av kontrakt
Nobina har slutligen anfört att anbudsgivarna har fått otillräcklig information om vad regionen skulle komma att premiera vid anbudsutvärderingen. Tilldelningskriterierna är så öppna, vida och allmänt hållna att detta på ett omotiverat sätt skapar osäkerhet för anbudsgivarna och alltför många handlingsalternativ. Vilken lösning regionen efterfrågar blir mycket svårt att förutse, eftersom alltför många vitt skilda vägval, med olika effekt på de underliggande kostnaderna för anbuden, kan göras baserat på upphandlingsdokumenten. I miljardupphandlingar av aktuellt slag blir varje enskild gissning som anbudsgivarna tvingas göra, på grund av brist på vägledning från den upphandlande enheten, mycket påtaglig på sista raden, dvs. det slutliga anbudspriset. Genom att utvärderingsmodellen brister i affärsmässighet på detta sätt är den samtidigt så oförutsebar och otydlig att den är oförenlig med de grundläggande upphandlingsrättsliga principerna enligt 4 kap. I $ LUF. Nobina har även anfört att många av minimikraven i upphandlingen överlappar sådana aspekter som ingår i utvärderingen av anbuden. Samtliga osäkerhetsmoment som Nobina har redogjort för har varit kostnadsdrivande.
Regionen har invänt att upphandlingsdokumenten har varit tydligt utformade och att anbudsgivarna har fått förståelse för vad som efterfrågas i upphandlingen och utifrån utvärderingsmodellen kunnat förutse vad regionen har tillmätt betydelse vid anbudsutvärderingen och härigenom kunnat förstå hur ett konkurrenskraftigt anbud bör utformas.
Högsta förvaltningsdomstolen har i avgörandet RÅ 2002 ref. 50 uttalat att även förfrågningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade får godtas under förutsättning att de grundläggande principerna inte träds för när.
Vidare har en upphandlande myndighet inte en skyldighet att vid upphandling av tjänster i upphandlingsdokumenten upplysa potentiella anbudsgivare om den bedömningsmetod som den tillämpar för att konkret värdera och klassificera anbuden. Denna metod får emellertid inte leda till att tilldelningskriterierna och den relativa viktningen av dessa ändras (se dom TNS Dimarso NV, C-6/15, EU:C:2016:555, punkt 37).
Av upphandlingsdokumentens bilaga A2 avsnitt 1 framgår bl.a. följande. Uppdragsavtal kommer att tilldelas den anbudsgivare vars anbud är det ekonomiskt mest fördelaktiga med hänsyn till det bästa förhållandet mellan totalt anbudspris och kvalitet. Av avsnitt 3.2 framgår att anbudsgivaren i anbudet ska inge en redogörelse och vad den ska innefatta. Av avsnitt 3.3 framgår att anbudet kommer att tilldelas ett betyg från 1 (undermåligt) till 5
(utmärkt) samt en uppräkning av vad som krävs för att erhålla respektive betyg. I dessa uppräkningar hänvisas till stödjande mål som framgår av Huvudavtalet, avsnitt 1.1.3. Slutligen framgår av avsnitt 3.4 hur det erhållna betyget omräknas till ett kvalitetsbristpåslag där t.ex. betyget 5 (utmärkt) ger ett prispåslag om 0 kr.
Förvaltningsrätten finner att den aktuella utvärderingsmodellen, med hänsyn till vad som upphandlas, får anses tillräckligt tydlig för att uppfylla kraven på öppenhet enligt LUF.
Samman fattning
Förvaltningsrätten bedömer sammanfattningsvis att förutsättningarna för att ingripa mot upphandlingen inte är uppfyllda. Ansökningarna ska därför avslås.
HUR MAN ÖVERKLAGAR
Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga 1 (FR-05).
Mattias Almqvist Chefsrådman
Johannes Dahlman har föredragit målet.
Bilaga B
=" Ä kl
[DA SVERIGES DOMSTOLAR enl I
HUR MAN ÖVERKLAGAR
Den som vill överklaga kammarrättens avgörande ska skriva till Högsta förvaltningsdomstolen. Skrivelsen ställs alltså till Högsta förvaltningsdomstolen men ska skickas eller lämnas till kammarrätten.
Överklagandet ska ha kommit in till kammarrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagande för det allmänna räknas dock från den dag beslutet meddelades.
Om sista dagen för överklagande infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommar-, juleller nyårsafton, räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag (söndagsregeln).
För att ett överklagande ska kunna tas upp i Högsta förvaltningsdomstolen krävs att prövningstillstånd meddelas. Högsta förvaltningsdomstolen lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas eller om det finns synnerliga skäl till sådan prövning, såsom att det finns grund för resning eller att målets utgång i kammarrätten uppenbarligen beror på grovt förbiseende eller grovt misstag.
Om prövningstillstånd inte meddelas står kammarrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till Högsta förvaltningsdomstolen varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas.
I mål om överprövning enligt lagen (2011:1029) om om upphandling på försvars- och Säkerhetsområdet, lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, lagen (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna eller lagen (2016:1147) om upphandling av koncessioner får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut.
Vanligtvis får, då kammarrätten inte har fattat något interimistiskt beslut om att upphandlingen inte får avslutas, avtal slutas omedelbart. I de fall där kammarrätten har fattat ett interimistiskt beslut om att upphandlingen inte får avslutas, får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt det interimistiska beslutet. Vid beräkningen av de tio dagarna gäller söndagsregeln. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16:e eller 20:e kapitlet i de ovan angivna lagarna.
Skrivelsen med överklagande ska innehålla följande uppgifter
1. den klagandes namn, person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e-postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till Högsta förvaltningsdomstolen det beslut som överklagas med uppgift om kammarrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet de skäl som klaganden vill åberopa för sin begäran om att få prövningstillstånd den ändring av kammarrättens beslut som klaganden vill få till stånd och skälen för detta de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis.
ur BB WW MM www.domstol.se
DV 689-LOU (formulär 9) Producerat av Domstolsverket 2018-12