KamR Stockholm mål 8492-20
KLAGANDE
Arriva Sverige AB, 556351-9437
Ombud: Advokaterna och ee EN biträdande jurist
MOTPART
Region Stockholm
Ombud: Advokat
ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten i Stockholms dom den 15 december 2020 i mål nr 11029-20, se bilaga A
SAKEN
Offentlig upphandling
KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE
1. Kammarrätten avslår överklagandet.
2. Kammarrättens interimistiska beslut den 23 december 2020 upphör därmed att gälla.
YRKANDEN M.M.
Arriva yrkar i första hand att upphandlingen rättas och i andra hand att upphandlingen görs om och för fram i huvudsak följande.
Förvaltningsrättens prövning är mycket översiktlig och innefattar inte en prövning av samtliga grunder som Arriva har fört fram i ansökan om överprövning. Regionen har för avsikt att vidta ändringar i avtalet på grund av corona-pandemin i strid med lagen (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna, LUF. Förvaltningsrätten har inte tagit ställning till om kraven på kostnadsnedbrytning och produktionsuppgifter är förenliga med LUF. Kraven strider mot likabehandlings-, proportionalitets- och konkurrensprinciperna. Kraven på kostnadsspecifikation har medfört att Arriva inte har kunnat utforma sitt mest konkurrenskraftiga anbud. Arriva har därmed lidit eller åtminstone riskerat att lida skada. Eftersom överträdelsen är hänförlig till det konkurrensuppsökande skedet ska upphandlingen göras om. Förvaltningsrätten har inte heller tagit ställning till om det varit förenligt med LUF att fullfölja upphandlingen, oaktat de väsentligen förändrade förutsättningarna under förhandlingsförfarandets gång med anledning av pandemin. Utifrån likabehandlingsprincipen borde alla anbudsgivare, även de som inte gått vidare till förhandling, ges möjlighet att delta utifrån de förändrade förutsättningarna på grund av pandemin.
Region Stockholm anser att överklagandet ska avslås och för fram i huvudsak följande.
Regionen har inte gjort några ändringar av det upphandlade avtalet och har inte någon sådan avsikt. Kraven på kostnadsspecifikationer strider inte mot LUF eller mot någon av de grundläggande principerna för upphandling.
Regionen har inte brutit mot någon av principerna om upphandling i 4 kap.
1 § eller någon annan bestämmelse i LUF. Arriva har inte lidit eller riskerat att lida skada. Ingen av de påstådda bristerna har hatt någon påverkan på hur Arriva utformat sitt anbud. Det egentliga skälet till Arrivas ansökan om överprövning och processvilja är kommersiellt motiverat, eftersom Arriva är regionens befintliga leverantör. Ansökan om överprövning är uppenbart ogrundad.
SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE
Ändringar i avtalet
Arriva gör gällande att Regionen avser att göra otillåtna ändringar i avtalet med hänsyn till corona-pandemin i strid med LUF. Arriva för fram samma grunder och omständigheter som i förvaltningsrätten med följande tillägg.
Eftersom Regionen planerar att skjuta upp driftstarten på grund av överprövningsprocessen går det inte att konstatera om och i vilken grad pandemin påverkar uppdragets utförande vid driftstart. Regionen sköt upp driftstarten i upphandling E40 sommaren 2020. I upphandlingarna E36 och E37 har Regionen presenterat nya interimsavtal med befintliga leverantörer på grund av pandemin. Interimsavtalet gäller till och med september 2021, med möjlighet till sex månaders förlängning. Besluten visar att Regionen bedömer att pandemin har en långsiktig påverkan på kollektivtrafiken och resandeutvecklingen. Trots detta avser Regionen ingå avtal i denna upphandling i stället för att avbryta den. Den vinnande anbudsgivaren har sänkt priset efter förhandling, eftersom anbudsgivaren utgår ifrån att denne kommer att kompenseras under avtalet.
Bestämmelserna i 16 kap. 9—14 §§ LUF anger uttömmande i vilka situationer kontrakt eller ramavtal får ändras utan att en ny upphandling behöver genomföras. Inga av bestämmelserna är tillämpliga på ändringar av avtalet på grund av pandemin. Ändringar utan stöd av 16 kap. 9—14 §§ LUF utgör otillåten direktupphandling i strid med LUF och de grundläggande upphandlingsrättsliga principerna.
Regionen invänder att inga ändringar i avtalet har gjorts eller kommer att göras. Arrivas påståenden grundar sig på ren spekulation. Pandemin var inte en förhandlingspunkt och kan inte utgöra skälet till att Transdev sänkte priset i det slutliga anbudet. Regionen vet inte varför Transdev sänkte priset. Om det i framtiden skulle visa sig vara nödvändigt att göra ändringar, alldeles oavsett skäl, kommer regionen tillämpa bestämmelserna om fullgörande av kontrakt i 16 kap. LUF. Eventuella ändringar kommer kunna prövas i särskild ordning.
Kammarrättens bedömning
Kammarrätten instämmer i förvaltningsrättens bedömning att det saknas stöd i målet för att några ändringar i avtalet har gjorts. Den omständigheten att Regionen har avbrutit andra upphandlingar och skjutit upp planerade driftstarter visar inte att Regionen har för avsikt att göra ändringar i avtalet i den nu aktuella upphandlingen. Påståendet att Regionen kanske kommer att göra ändringar av avtalet, med eller utan stöd av 16 kap. LUF, i framtiden är alltför avlägsen och kan inte prövas inom ramen för detta mål. Arriva har därmed inte gjort sannolikt att Regionen har brutit mot någon av de grundläggande principerna eller någon bestämmelse i LUF i denna del.
Krav på kostnadsspecifikationer
Arriva gör gällande att kraven på kostnadsspecifikationer strider mot likabehandlings- och proportionalitetsprincipen i 4 kap. 1 § LUF samt konkurrensprincipen i 4 kap. 2 § LUF. Arriva för fram samma grunder och omständigheter som i förvaltningsrätten med följande tillägg.
Förvaltningsrätten har gjort en felaktig tolkning av avgörandet RÅ 1997 ref. 40, som fortfarande är vägledande. Ingen av instanserna godtog den upphandlande myndighetens syfte, dvs. behovet av att rätt kunna bedöma rimligheten i anbudsgivarnas prissättning. Det saknas därför anledning att tillmäta de av Regionen nu anförda syftena någon betydelse vid bedömningen av kravens förenlighet med LUF. HFD konstaterade att ett krav på kostnadsspecifikationer är konkurrensbegränsande och i strid med huvudregeln om affärsmässighet. HFD fann att det inte är tillåtet att kräva att anbudsgivare lämnar in sådana omfattande uppgifter om sina kostnader.
Skaderekvisitet är fortfarande detsamma. Förvaltningsrättens slutsats, att det är uteslutet att en anbudsgivare riskerat att lida skada när anbud lämnats in, är mycket långtgående och vinner inte stöd av avgörandet. Även om kravet på kostnadsspecifikation inte var anledningen till att anbudsgivaren inte gav in ett anbud, fann alla tre instanser att det fanns skäl för ingripande med anledning av kravet. Förvaltningsrätten har inte prövat om Arriva har riskerat att lida skada. Anbudsgivaren kan känna sig tvungen att ge in anbud även om vissa brister finns i upphandlingsdokumenten. Det är orimligt att anbudsgivaren ska straffas på grund därav och inte ha möjlighet att ansöka om överprövning. En anbudsgivare som inte ger in anbud riskerar att avtal ingås och att avtalet får bestå, även om det ingåtts i strid med avtalsspärr.
Grunder för överprövning prekluderas inte, varken innan ansökningstiden löper ut eller på grund av att en anbudsgivare deltar i upphandlingen eller på grund av frågor som ställs under förfarandet. Kraven på kostnadsspecifikationer medför att Arrivas möjligheter att lämna sitt mest konkurrenskraftiga anbud påverkas negativt. Både anbudsgivare och potentiella anbudsgivare riskerar att lida skada. Arriva och andra anbudsgivare har tvingats anpassa sina anbud utifrån vad som riskerar att röjas. Denna försiktighet har påverkat anbudens konkurrenskraftighet och utsikterna för framgång. Kraven på kostnadsnedbrytning och produktionsuppgifter är inte förenliga med LUF.
Kravet på kostnadsspecifikationer är också oproportionerligt. Kravet är inte en lämplig och effektiv åtgärd för att uppnå det eftersträvade syftet. Ingen annan upphandlande enhet i Sverige tillämpar krav på detaljerad kostnadsspecifikation vid upphandling av kollektivtrafik. Kraven är inte heller nödvändiga för att uppnå det eftersträvade syftet, eftersom Regionen valt att ta bort motsvarande krav i upphandlingen E36 och E37 innan den avbröts. Den negativa effekten som kraven har gentemot anbudsgivarna är inte proportionerlig i förhållande till syftet med kraven. Kravet medför att anbudsgivarna inte är fria i sin prissättning, vilket direkt påverkar deras möjligheter att lämna sina mest konkurrenskraftiga anbud.
Regionen invänder att Arriva inte har lidit skada av kravet på kostnadsspecifikationer eftersom Arriva inte har rest några invändningar mot kravet och har lämnat anbud i upphandlingen trots kravet. Den enda risk som HFD har sett med ett sådant krav är att potentiella leverantörer kan komma att avstå från att lämna anbud.
Kraven på kostnadsnedbrytning och produktionsuppgiftter är proportionerliga. Syftet med kraven är att säkerställa att anbudsgivarna har förstått uppdragets omfattning och innebörd. En busstrafikupphandling är mycket komplex och kräver att utföraren har insikt i många variabler samtidigt såsom resande, fordonsanskaffning, drift och underhåll av fordon, bemanning, drift och underhåll av fastigheter, intäktssäkring m.m. och hur dessa variabler på olika sätt samspelar med varandra. Det är ett samhällsviktigt uppdrag som kräver särskild omsorg vid upphandlingen. Det måste säkerställas att anbudsgivaren har förstått uppdragets omfattning och innebörd eftersom kollektivtrafiken måste fungera under den långa avtalstiden. Anbudsgivarnas kostnadsnedbrytning och produktionsuppgifter visar om anbudsgivarna har lagt realistiska antaganden till grund för den kvalitet och det pris som offererats i upphandlingen. Åtgärden är lämplig och effektiv för att uppnå det eftersträvade syftet.
Kravet är det enda ändamålsenliga sättet att bedöma om anbudsgivarna har gjort realistiska antaganden. Detaljeringsgraden av uppgifterna i specifikationerna är avstämd med samtliga kvalificerade anbudssökanden genom att de preliminära upphandlingsdokumenten skickades på remiss.
Inga synpunkter kom in på att specifikationerna begärdes. Däremot kom två önskemål om att ytterligare kostnadsposter skulle läggas till. Åtgärden är därmed nödvändig och det finns inget mindre ingripande alternativ. Kravet har varken avhållit någon från att lämna anbud eller snedvridit konkurrensen genom att beställaren själv lämnat ett internbud i upphandlingen. Kraven är därför proportionerliga i förhållande till syftet med åtgärden.
Kraven är inte heller konkurrensbegränsande eftersom samtliga leverantörer som lämnat anbud har behövt uppfylla kraven och har gjort det utan invändningar. Anbudsgivarna har inte haft insikt i varandras kostnader inför anbudsgivningen och regeln om absolut sekretess i 19 kap. 3 § andra stycket offentlighets- och sekretesslagen (2009:400), OSL, innebär att anbudsgivarna kan vara säkra på att deras affärshemligheter inte kommer att röjas. Kraven har därmed inte påverkat anbudsgivarnas konkurrensförmåga och möjligheter att lämna sina mest konkurrenskraftiga anbud.
Kammarrättens bedömning
I RÅ 1997 ref. 40 delade HFD NOU:s och Konkurrensverkets uppfattningar att det ifrågavarande kravet på kostnadsspecifikationer får anses vara konkurrensbegränsande. Kammarrätten tolkar HFD:s uttalanden i rättsfallet som att de omfattar de situationer som NOU och Konkurrensverket har identifierat som konkurrensbegränsande, även om HFD inte uttalar detta uttryckligen.
I nu aktuellt fall har Arriva varken begärt ett förtydligande av kravet under anbudstiden eller avstått från att lämna anbud i upphandlingen. Arriva har kunnat delta i upphandlingen på samma objektiva villkor som övriga leverantörer och har lagt ett konkurrenskraftigt anbud. Arrivas invändning i förvaltningsrätten — att anbudsgivarna har behövt anpassa priserna i syfte att dölja uppgifter om vinstmarginaler, inköpspriser, effektivitet inom anbudsgivarens organisation i konkurrenshänseende — visar enligt kammarrättens mening inte att Arriva har förhindrats att lägga ett lägre anbud på grund av kraven på kostnadsnedbrytning och produktionsuppgifter. En inskränkning i prissättningen är endast otillåten om den strider mot någon av bestämmelserna i LUF eller mot någon av de grundläggande principerna för offentlig upphandling. Arriva har inte heller på ett tillräckligt konkret sätt preciserat på vilket sätt kraven skulle har förhindrat Arriva att lägga ett lägre anbud ur konkurrenshänseende.
Kammarrätten anser att det inte finns skäl att ifrågasätta Regionens tillämpning av sekretessbestämmelserna i 19 kap. 3 § andra stycket OSL för eventuella affärshemligheter. Bolaget har därmed inte visat att det har lidit eller kunnat komma att lida skada till följd av kraven på kostnadsnedbrytning och produktionsuppgifter.
Arriva invänder också att kravet på kostnadsspecifikationer strider mot proportionalitetsprincipen då det går utöver vad som är nödvändigt för att uppnå det påstådda syftet. Regionen har bemött detta med att syftet med kravet på kostnadsspecifikationer är att säkerställa att anbudsgivarna har förstått uppdragets omfattning och innebörd. Kammarrätten anser att
Regionen har visat att kravet är lämpligt och effektivt för att uppnå det eftersträvade syftet mot bakgrund av uppdragets komplexitet och den insikt som krävs av anbudsgivarna för att kunna fullgöra uppdraget. Kammarrätten bedömer också att kravet är nödvändigt för att uppnå det eftersträvade syftet och att den negativa effekten som kravet medför inte kan anses vara oproportionerlig eller överdriven. Skäl att ingripa mot upphandlingen saknas därmed även på denna grund.
Sammanfattningsvis anser kammarrätten att det saknas skäl för ingripande i upphandlingen enligt LUF på de grunder som Arriva har fört fram. Överklagandet ska därför avslås.
HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 9).
Catharina Lindqvist — Haike Degenkolbe Hedvig Holtström kammarrättsråd kammarrättsråd tf. assessor ordförande referent
/Johan Stigenberg föredragande jurist
Bilaga A
FÖRVALTNINGSRÄTTEN Mål nr 11019-20
I STOCKHOLM Avdelning 30 11029-20, 11030-20
Rättelse/komplettering
Dom, 2020-12-15
Rättelse, 2020-12-15 Beslut av: chefsrådmannen Mattias Almqvist Dagen för domens meddelande ska vara 2020-12-15
SÖKANDE
1. Keolis Sverige AB, 556473-5057
- LH Advoka' MN: an: biträdande jurist
2. Arriva Sverige AB, 556351-9437
Ombud: Advokaterna och po samt biträdande jurist
3. Nobina Sverige AB, 556057-0128
MOTPART
Region Stockholm, trafiknämnden
Ombud: Advokaterna Alf c KN
SAKEN
Upphandling inom försörjningssektorerna
FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten avslår ansökningarna.
YRKANDEN M.M.
Trafiknämnden i Region Stockholm genomför en upphandling av busstrafik i Norrort (E35) och Norrtälje (E38). Upphandlingen genomförs genom ett förhandlat förfarande enligt lagen (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna (LUF). Enligt tilldelningsbeslut den 12 maj 2020 har regionen beslutat att Transdev Sverige AB ska tilldelas uppdragsavtal för både avtalsområde Norrort (E35) och avtalsområde Norrtälje (E38).
Keolis Sverige AB yrkar att förvaltningsrätten ska ingripa mot upphandlingen avseende avtalsområdena (E35) och (E38). Keolis anser upphandlingen ska göras om.
Arriva Sverige AB yrkar att förvaltningsrätten ska ingripa mot upphandlingen avseende avtalsområde (E35). Arriva anser att upphandlingen i första hand ska rättas.
Nobina Sverige AB yrkar att förvaltningsrätten ska ingripa mot upphandlingen avseende avtalsområdena (E35) och (E38). Nobina anser att upphandlingen ska göras om.
Regionen bestrider yrkandena.
SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET
Utgångspunkter för prövningen
Upphandlande enheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och ickediskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet. En upphandling får inte utformas i syfte att begränsa konkurrensen så att vissa leverantörer gynnas eller missgynnas på ett otillbörligt sätt (se 4 kap. 1 och 2 §§ LUF).
Om den upphandlande enheten har brutit mot någon av de grundläggande principerna eller någon annan bestämmelse i LUF och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts (se 20 kap. 6 § LUF). Det är den som ansöker om överprövning som på ett klart och tydligt sätt ska ange vilka omständigheter talan grundas på och bevisa att en upphandlande enhet har agerat i strid med LUF (jfr
RÅ 2009 ref. 69). Det ankommer vidare på sökanden att konkretisera på vilket sätt de påstådda bristerna har medfört att sökanden har lidit eller kunnat komma att lida skada (se HFD 2013 ref. 53). En upphandlande enhet har enligt LUF stor frihet att själv utforma sin upphandling inom de ramar som ges av de allmänna principerna för offentlig upphandling (jfr RÅ 2002 ref. 50 och RÅ 2010 ref. 78).
Keolis
Otydliga krav avseende prissättning
Keolis har anfört att upphandlingsdokumenten innehåller otydliga obligatoriska krav avseende anbudsgivarnas prissättning och att detta strider mot öppenhets- och likabehandlingsprincipen enligt 4 kap. 1 § LUF.
Öppenhetsprincipen innebär att man i varje enskilt fall måste bedöma om en upphandling har genomförts tillräckligt öppet och förutsebart för rimligt informerade och normalt omsorgsfulla leverantörer. Högsta förvaltningsdomstolen och EU-domstolen har vidare vid flera tillfällen uttryckt att utformningen av ett upphandlingsunderlag måste vara sådan att alla rimligt informerade och normalt omsorgsfulla anbudsgivare kan tolka underlaget på samma sätt (se bl.a. dom STAC, C-19/00, EU:C:2001:553, punkt 42). Vid denna bedömning ska det beaktas att den aktuella anbudsgivaren och övriga anbudsgivare kunde lämna anbud och att den aktuella anbudsgivaren inte begärt några förtydliganden från den upphandlande myndigheten innan anbudet lämnades (se dom eVigilo, C- 538/13, EU:C:2015:166, punkt 56).
Av prisbilagorna i upphandlingen framgår att samtliga priser var för sig ska vara rimliga och bärkraftiga över avtalstiden. Rimligheten och bärkraftigheten av priserna kommer av beställaren att bedömas med tillämpning av beställarens kalkylmodell där anbudsgivarens antaganden och motiveringar för angivna priser också kommer att bedömas och beaktas. Regionen har anfört att det budskap som skrivningen förmedlar är att utvärderingsmodellen ska tas på allvar och leda till en seriös prissättning utan försök att taktisera modellen. Enligt förvaltningsrätten utgör detta emellertid ett obligatoriskt krav som brister i öppenhet då det saknas tillräcklig information för anbudsgivarna om vad som krävs för att kravet ska uppfyllas.
Keolis har vidare anfört att om det i upphandlingen dels hade framgått på ett tydligare sätt vad regionen avsett med det obligatoriska kravet om att vart och ett av anbudspriserna ska vara rimliga och bärkraftiga, dels hur detta krav skulle bedömas med tillämpning av beställarens kalkylmodell hade anbudsgivarna kunnat lämnat andra priser i upphandlingen. Om prissättningskravet inte hade funnits i upphandlingsdokumentationen eller hade formulerats på ett tydligt och likabehandlande sätt i enlighet med LUF hade Keolis haft möjlighet att lämna andra priser och därmed haft chans att tilldelas avtal avseende båda eller något av anbudsområdena E35 och E38. Det är emellertid tillräckligt enligt Keolis att det inte kan uteslutas att Keolis priser varit annorlunda utformade om prissättningskravet inte förelegat.
Förvaltningsrätten konstaterar inledningsvis att det inte framkommit att Keolis inför anbudsinlämnandet begärt något förtydligande avseende det aktuella kravet. Däremot har regionen inför anbudslämnandet berett anbudsgivarna tillfälle att lämna synpunkter på upphandlingsdokumenten. Några synpunkter på det aktuella kravet framkom inte i detta skede. Då det kan förutsättas att Keolis som en omsorgsfull anbudsgivare tagit del av upphandlingsdokumenten får det antas att bolaget i detta skede inte uppfattade att kravet skulle påverka Keolis möjlighet att lämna ett konkurrenskraftigt anbud. Det har inte heller anförts att det aktuella kravet i samband med utvärderingen skulle getts en annan innebörd än vad Keolis antagit. Förvaltningsrätten finner sammanfattningsvis att de omständigheter Keolis åberopat inte på ett tillräckligt konkret sätt talar för att det aktuella kravet försämrat bolagets möjligheter att lämna ett konkurrenskraftigt anbud eller förklarar varför bolagets anbud skulle ha sett annorlunda ut om kravets syfte att utvärderingsmodellen ska tas på allvar och leda till en seriös prissättning utan försök att taktisera modellen framgått tydligare. Förvaltningsrätten anser därmed att Keolis inte har gjort sannolikt att den aktuella bristen medfört att bolaget har lidit eller kan komma att lida skada.
Golvpriser
Keolis har vidare anfört att upphandlingsdokumenten innehåller golvpriser i strid med öppenhets- och likabehandlingsprincipen enligt 4 kap. 1 §& LUF. Enligt förvaltningsrätten brister som nämnt det aktuella kravet i tydlighet. Däremot kan, enligt förvaltningsrätten, kravet om att samtliga priser vart och ett för sig ska vara rimliga och bärkraftiga över avtalstiden inte anses utgöra golvpriser. Vidare har Keolis, enligt förvaltningsrätten, inte heller i denna del åberopat omständigheter som på ett tillräckligt konkret sätt förklarar hur det aktuella kravet försämrat bolagets möjligheter att lämna ett konkurrenskraftigt anbud. Förvaltningsrätten anser därmed att Keolis inte heller har gjort sannolikt att bolaget har lidit eller kan komma att lida skada.
Kostnadsspecifikationer
Keolis har slutligen anfört att upphandlingsdokumenten innehåller krav på att anbudsgivarna ska ge in omfattande kostnadsspecifikationer i anbuden, vilket enligt bolaget strider mot likabehandlings- och proportionalitetsprincipen enligt 4 kap. 1 § LUF samt konkurrensprincipen enligt 4 kap. 2 § LUF.
Högsta förvaltningsdomstolen fann i RÅ 1997 ref. 40 att krav på kostnadsspecifikation kan innebära att potentiella leverantörer avstår från att lämna anbud då de inte vill avslöja uppgifter om sina ekonomiska förhållanden. Förvaltningsrätten konstaterar att krav på att anbudslämnare ska ge in kostnadsspecifikation således under vissa förhållanden kan anses vara konkurrensbegränsande. Keolis har emellertid, trots det uppställda kravet, valt att lämna anbud i upphandlingen. Förvaltningsrätten finner därmed att bolaget inte heller lidit skada till följd av vad bolaget anfört angående kravet avseende kostnadsspecifikationer.
Arriva
Ändringar i avtalet
Arriva har anfört att det finns en avsikt från regionen att göra ändringar i avtalet vilket är oförenligt med LUF. Regionen har bestridit att några ändringar i avtalet har gjorts eller att någon sådan avsikt finns.
Enligt förvaltningsrätten saknas i målet stöd för att några ändringar i avtalet har gjorts. Arriva har därmed i denna del inte gjort sannolikt att regionen brutit mot någon av de grundläggande principerna eller någon annan bestämmelse i LUF.
Kostnadsspecifikationer
Arriva har även anfört att upphandlingsdokumenten innehåller krav på att anbudsgivarna ska ge in omfattande kostnadsspecifikationer i anbuden, vilket enligt bolaget strider mot likabehandlings- och proportionalitetsprincipen enligt 4 kap. I $& LUF samt konkurrensprincipen enligt 4 kap. 2 § LUF. .
Högsta förvaltningsdomstolen fann i RÅ 1997 ref. 40 att krav på kostnadsspecifikation kan innebära att potentiella leverantörer avstår från att lämna anbud då de inte vill avslöja uppgifter om sina ekonomiska förhållanden. Förvaltningsrätten konstaterar att krav på att anbudslämnare ska ge in kostnadsspecifikation således under vissa förhållanden kan anses vara konkurrensbegränsande. Arriva har emellertid, trots det uppställda kravet, valt att lämna anbud i upphandlingen. Förvaltningsrätten finner därmed att bolaget inte heller lidit skada till följd av vad bolaget anfört angående kravet avseende kostnadsspecifikationer.
Nobina
Ett minsta antal deltagare som ska bjudas in att delta i förhandlingen
Nobina har anfört att när en upphandlande enhet fastställer ett lägsta antal anbudsgivare att bjuda in till förhandlingar gäller som huvudregel och utgångspunkt att antalet som lägst ska vara tre. Förvaltningsrätten konstaterar därvid att regionen bjudit in två anbudsgivare att delta i det förhandlade förfarandet.
Av 6 kap. 4 § LUF framgår följande. Vid ett förhandlat förfarande med föregående annonsering får alla leverantörer efter en anbudsinfordran enligt
10 kap. I $ ansöka om att få delta genom att lämna de uppgifter som den upphandlande enheten begärt för urvalet. De anbudssökande som enheten bjuder in får lämna anbud. Dessa anbud ska ligga till grund för efterföljande förhandlingar.
Förvaltningsrätten konstaterar att LUF inte anger något lägsta antal anbudsgivare som ska bjudas in till förhandlingar. Däremot har Högsta förvaltningsdomstolen uttalat att förhandlingarna får avse en eller flera av anbudsgivarna (HFD 2015 ref. 63). Enligt förvaltningsrätten är regionen således inte förhindrade att endast bjuda in två anbudssökande.
Nobina har vidare anfört att upphandlingsdokumenten måste innehålla information om det lägsta antal anbudsgivare som ska bjudas in till förhandlingar, men att någon sådan information inte har lämnats i upphandlingen.
Förvaltningsrätten konstaterar att LUF saknar bestämmelse om att upphandlingsdokumenten måste innehålla information om det lägsta antal anbudsgivare som ska bjudas in till förhandlingar. Någon sådan skyldighet föreligger således inte.
Nobina har vidare anfört att eftersom regionen inte har angett det lägsta antal anbudsgivare som skulle bjudas in till förhandling så har regionen varit skyldig att bjuda in samtliga anbudsgivare till förhandlingar. Nobina har till stöd hänvisat till uttalanden i doktrin och av Nämnden för offentlig upphandling.
I målet är ostridigt att regionen inte har angett något lägsta antal anbudsgivare som skulle bjudas in till förhandling. Att trots detta inte bjuda in samtliga anbudsgivare till förhandlingar innebär, enligt förvaltningsrätten, inte att regionen därigenom har brutit mot någon av de grundläggande principerna eller någon annan bestämmelse i LUF.
En skyldighet att bjuda in samtliga likvärdiga anbudssökande att delta i förhandlingen
Nobina har vidare anfört att likabehandlingsprincipen innebär en skyldighet för regionen att till förhandlingar bjuda in samtliga anbudsgivare som befunnit sig i samma situation som de två inbjudna anbudsgivarna, dvs. även Nobina skulle ha bjudits in. Regionen har invänt att då Nobinas anbud haft högre pris och fått sämre betyg än de två anbud som gått vidare till förhandling så har situationen inte varit lika. Förvaltningsrätten finner därmed att regionens agerande att inte bjuda in Nobina till förhandling inte står i strid med likabehandlingsprincipen. Vad Nobina anfört om att bolaget, om bolaget hade inbjudits till förhandling, hade kunnat justera både pris och kvalitet ändrar inte den bedömningen.
Otydlig modell för urval av deltagare i förhandlingen
Nobina har vidare anfört att regionens val av de anbud som går vidare till förhandlingar har gjorts med ledning av en bristfällig och otydligt formulerad utvärderingsmodell i kombination med otydlig kravställning. Detta har medfört betydande osäkerhet om hur de preliminära anbuden, som legat till grund för urvalet till förhandlingar, skulle utformas för att ges en förmånlig bedömning av regionen. Därmed har bristerna i upphandlingen påverkat förutsättningarna för urvalet till förhandlingarna.
Av avsnitt 2.2.5 i upphandlingsdokumenten framgår följande. Förhandling kan komma att genomföras stegvis i det fall beställaren bedömer det som lämpligt. Det innebär att vid behov kan ett urval av anbuden komma att gå vidare till förhandling. För att vid varje steg avgöra vilka anbud som går vidare i förhandlingen kommer angivet tilldelningskriterium i UD att tillämpas, se avsnitt 2.2.6. Det innebär också att i det fall ett anbud bedöms inte vara konkurrenskraftigt enligt angivet tilldelningskriterium kan den anbudsgivaren komma att inte kallas till förhandling. Det är därmed av största vikt att anbuden redan vid anbudstidens utgång utgörs av anbud med hög konkurrenskraft.
Av avsnitt 2.2.6 i upphandlingsdokumenten framgår följande. Beställaren kommer för respektive avtalsområde att tilldela den anbudsgivare uppdragsavtal vars anbud är det ekonomiskt mest fördelaktiga med hänsyn till det bästa förhållandet mellan totalpris och kvalitet.
Enligt förvaltningsrätten uppfyller det som anges i avsnitten 2.2.5 och 2.2.6 i upphandlingsdokumenten kraven på öppenhet avseende hur ett urval av anbuden för att komma att gå vidare till förhandling ska ske. Vad Nobina anfört om hur regionen agerat i en annan upphandling föranleder ingen annan bedömning.
Otydlig utvärderingsmodell för tilldelning av kontrakt
Nobina har slutligen anfört att anbudsgivarna har fått otillräcklig information om vad regionen skulle komma att premiera vid anbudsutvärderingen. Tilldelningskriterierna är så öppna, vida och allmänt hållna att detta på ett omotiverat sätt skapar osäkerhet för anbudsgivarna och alltför många handlingsalternativ. Vilken lösning regionen efterfrågar blir mycket svårt att förutse, eftersom alltför många vitt skilda vägval, med olika effekt på de underliggande kostnaderna för anbuden, kan göras baserat på upphandlingsdokumenten. I miljardupphandlingar av aktuellt slag blir varje enskild gissning som anbudsgivarna tvingas göra, på grund av brist på vägledning från den upphandlande enheten, mycket påtaglig på sista raden, dvs. det slutliga anbudspriset. Genom att utvärderingsmodellen brister i affärsmässighet på detta sätt är den samtidigt så oförutsebar och otydlig att den är oförenlig med de grundläggande upphandlingsrättsliga principerna enligt 4 kap. I $ LUF. Nobina har även anfört att många av minimikraven i upphandlingen överlappar sådana aspekter som ingår i utvärderingen av anbuden. Samtliga osäkerhetsmoment som Nobina har redogjort för har varit kostnadsdrivande.
Regionen har invänt att upphandlingsdokumenten har varit tydligt utformade och att anbudsgivarna har fått förståelse för vad som efterfrågas i upphandlingen och utifrån utvärderingsmodellen kunnat förutse vad regionen har tillmätt betydelse vid anbudsutvärderingen och härigenom kunnat förstå hur ett konkurrenskraftigt anbud bör utformas.
Högsta förvaltningsdomstolen har i avgörandet RÅ 2002 ref. 50 uttalat att även förfrågningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade får godtas under förutsättning att de grundläggande principerna inte träds för när.
Vidare har en upphandlande myndighet inte en skyldighet att vid upphandling av tjänster i upphandlingsdokumenten upplysa potentiella anbudsgivare om den bedömningsmetod som den tillämpar för att konkret värdera och klassificera anbuden. Denna metod får emellertid inte leda till att tilldelningskriterierna och den relativa viktningen av dessa ändras (se dom TNS Dimarso NV, C-6/15, EU:C:2016:555, punkt 37).
Av upphandlingsdokumentens bilaga A2 avsnitt 1 framgår bl.a. följande. Uppdragsavtal kommer att tilldelas den anbudsgivare vars anbud är det ekonomiskt mest fördelaktiga med hänsyn till det bästa förhållandet mellan totalt anbudspris och kvalitet. Av avsnitt 3.2 framgår att anbudsgivaren i anbudet ska inge en redogörelse och vad den ska innefatta. Av avsnitt 3.3 framgår att anbudet kommer att tilldelas ett betyg från I (undermåligt) till 5
(utmärkt) samt en uppräkning av vad som krävs för att erhålla respektive betyg. I dessa uppräkningar hänvisas till stödjande mål som framgår av Huvudavtalet, avsnitt 1.1.3. Slutligen framgår av avsnitt 3.4 hur det erhållna betyget omräknas till ett kvalitetsbristpåslag där t.ex. betyget 5 (utmärkt) ger ett prispåslag om 0 kr.
Förvaltningsrätten finner att den aktuella utvärderingsmodellen, med hänsyn till vad som upphandlas, får anses tillräckligt tydlig för att uppfylla kraven på öppenhet enligt LUF.
Sammanfattning
Förvaltningsrätten bedömer sammanfattningsvis att förutsättningarna för att ingripa mot upphandlingen inte är uppfyllda. Ansökningarna ska därför avslås.
HUR MAN ÖVERKLAGAR
Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga 1 (FR-05).
Mattias Almqvist Chefsrådman
Johannes Dahlman har föredragit målet.