KamR Sundsvall mål 1027-19

KLAGANDE

Hybricon Bus System AB, 556936-2196

Ombud: Advokat Robert Svedjetorp Advokatbyrån Kaiding Kommanditbolag

MOTPART

Skellefteå buss AB, 556041-2370

Wol T- b4-08

ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE

Förvaltningsrätten i Umeås dom den 235 mars 2019 i mål nr 308-19, se

|KSar bilaga A

SAKEN

Offentlig upphandling

KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

Kammarrätten avvisar överklagandet.

YRKANDEN M.M.

Hybricon Bus System AB (bolaget) yrkar att kammarrätten förordnar att något nytt tilldelningsbeslut tills vidare inte får fattas och lämnar Wist Last & Buss AB:s ansökan om överprövning utan bifall, alternativt återförvisar målet till förvaltningsrätten för fortsatt handläggning.

Till stöd för sin talan anför bolaget bland annat följande. Förvaltningsrätten har förordnat att upphandlingen inte får avslutas förrän rättelse gjorts på så sätt att en ny prövning av anbuden genomförts. I domslutet anges förvisso inte uttryckligen att bolagets anbud ska uteslutas från denna nya utvärdering. Av domskälen framgår dock att förvaltningsrätten funnit att anbudet från bolaget rätteligen inte borde ha godtagits. I praktiken innebär detta att Skellefteå buss AB inte kommer att utvärdera bolagets anbud i den nya prövningen av anbuden och därmed får domen samma verkan som om förvaltningsrätten hade förordnat detta i domslutet. Bolaget har inte fått tillfälle att yttra sig i förvaltningsrätten. Därmed påverkas bolaget negativt av domen utan att ha fått sin sak prövad och bör därför tillerkännas talerätt i kammarrätten.

SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

TI lagen (2016:1145) om offentlig upphandling finns inte några särskilda bestämmelser om överklagande. Den allmänna bestämmelsen i 33 § andra stycket förvaltningsprocesslagen (1971:291) ska därför tillämpas. Av den bestämmelsen följer att ett beslut får överklagas av den som det angår, om det gått honom eller henne emot.

Högsta förvaltningsdomstolen har uttalat att en vinnande leverantör inte har rätt att överklaga en dom som innebär att en upphandling får avslutas först efter att rättelse skett på så sätt att ytterligare en leverantörs anbud ska vara med i utvärderingen (se rättsfallet RÅ 2002 ref. 5). När en domstol har beslutat att en leverantör ska uteslutas från det vidare upphandlingsförfarandet har avgörandet däremot ansetts ha en sådan betydelse för leverantörens ställning som anbudsgivare att det angår leverantören och går denne emot i den mening som krävs för talerätt (se rättsfallet HFD 2011 ref. 29).

I rättsfallet HFD 2011 ref. 85 har en leverantör i ett upphandlingsmål ansetts sakna rätt att föra talan mot domstols förordnande om rättelse som inte varit av sådant slag som avses i HFD 2011 ref. 29. Högsta förvaltningsdomstolen konstaterade att det saknar därvid betydelse vad utfallet blir eller kan bli av en ny, rättad utvärdering.

Högsta förvaltningsdomstolen har i rättsfallet HFD 2017 ref. 45 uttalat bland annat följande. Det är en etablerad rättslig princip att ett domstolsavgörande normalt inte kan överklagas utan att den som klagar yrkar ändring av själva avgörandet. Domskälen som sådana kan således som utgångspunkt inte överklagas, se t.ex. RÅ 1990 not. 45 och RÅ 2006 ref. 21. I det sistnämnda rättsfallet uttalade Högsta förvaltningsdomstolen dock att i sådana sällsynta undantagsfall då motiveringen har självständiga rättsverkningar kan ett överklagande avse enbart denna. Att domstolen öppnade för en sådan möjlighet får anses ha sin grund i den generella hållningen inom förvaltningsprocessen att överklagandeinstitutet ytterst syftar till att ge enskilda rättsskydd när ett beslut har faktiska verkningar av viss betydelse för dem (se t.ex. RÅ 82 2:76

RÅ 1996 ref. 43 och RÅ 2007 ref. 7).

I det nu överklagade avgörandet har förvaltningsrätten förordnat att den aktuella upphandlingen inte får avslutas förrän rättelse gjorts på så sätt att en ny prövning av anbuden genomförts. Domslutet innehåller således inte något förordnande att bolagets anbud inte får beaktas vid den nya anbudsprövningen.

Förvaltningsrättens domslut innebär alltså inte att bolaget ska uteslutas från det vidare upphandlingsförfarandet (jfr HFD 2011 ref. 29). Bolaget har därför inte rätt att överklaga förvaltningsrättens dom och det saknar betydelse vad utfallet kan bli av en ny rättad utvärdering (se HFD 2011 ref. 85). Det förhållandet att förvaltningsrätten i domskälen angett att bolagets anbud rätteligen inte borde ha godtagits skulle kunna medföra att den upphandlande myndigheten inte beaktar bolagets anbud i den nya rättade prövningen föranleder därför ingen annan bedömning än att bolaget inte har rätt att föra talan mot förvaltningsrättens avgörande. Bolagets behov av rättsskydd får anses vara tillräckligt tillgodosett genom möjligheten att vid sådant utfall ansöka om överprövning. Kammarrätten anser att det inte är fråga om ett sådant sällsynt undantagsfall då motiveringen har sådana självständiga rättsverkningar att ett överklagande kan avse enbart denna (jfr rättsfallet RÅ 2006 ref. 21). Bolagets överklagande ska således avvisas.

HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 9).

Jessica Lovén Anders Eriksson kammarrättsråd tf. kammarrättsassessor ordförande referent

Bilaga

SÖKANDE

Wist Last & Buss AB, 556078-9751 Box 380

831 25 Östersund

Ombud: Greger Lindquist

MOTPART

Skellefteå Buss AB, 556041-2370 Box 377 931 24 Skellefteå

SAKEN

Överprövning enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling - LOU

FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE

Förvaltningsrätten beslutar att upphandlingen inte får avslutas förrän rättelse gjorts på så sätt att en ny prövning av anbuden genomförts.

BAKGRUND OCH

YRKANDEN

Skellefteå Buss AB (Skelleftebuss) genomför en upphandling av Elbussar Skellefteå, 12 meter (dnr UH-2018-2). Vid upphandlingen används öppet förfarande.

Skelleftebuss har beslutat att anta det anbud som lämnats av Hybricon Bus System AB (Hybricon) och att vid anbudsutvärderingen rangordna anbudet från Wist Last & Buss AB som nummer två.

Wist Last & Buss AB (Wist) ansöker i förvaltningsrätten om överprövning av upphandlingen.

Skelleftebuss överlämnar till rätten att pröva om kvalificering skett enligt LOU.

PARTERNAS ANFÖRANDEN

Wist anför bl.a. följande. Vald leverantör, Hybricon, har inte lämnat ett komplett anbud och borde diskvalificeras. Efter att anbuden öppnats har Skelleftebuss efterfrågat Svarsformulär energiförbrukning som enligt p 14.0 i upphandlingens skakravsbilaga är ett skall-krav. Att anbudet inte varit komplett framgår av bifogat Förtydligande 2 i vilket Skelleftebuss efterfrågar Svarsformulär Energiförbrukning då det saknas i Hybricons anbud.

Enligt Skelleftebuss har komplettering av Svarsformulär Energiförbrukning i enlighet med 4 kap. 9 § LOU tillåtits av alla anbudsgivare som saknade det 1 anbudet. Wist invänder mot denna tolkning av lagen. Lagen tillåter att en leverantör rättar, förtydligar eller kompletterar en handling som har getts in av leverantören. Ett anbud eller en anbudsansökan ska som utgångspunkt vara komplett och fullständigt. Det innebär att det ska innehålla allt som den upphandlande myndigheten har ställt krav på i upphandlingsdokumenten.

I detta fall har vald leverantör inte gett in någon handling och därför är Wists yrkande att vinnande anbud inte varit komplett och därmed ska diskvalificeras. Vid anbudsöppnande hade inte vald leverantör inlämnat alla ska-kravsbilagor enligt upphandlingsdokumentens Bilaga 1 (Ska-krav) och har därmed inte uppfyllt alla de krav, villkor och kriterier som anges i upphandlingsdokumenten.

Anbudet från Hybricon uppfyller inte heller obligatoriska krav avseende omsättning och fullserviceavtal.

Skelleftebuss anför bl.a. följande. Skelleftebuss har tillåtit komplettering av Svarsformulär Energiförbrukning från alla anbudsgivare som saknade det i anbudet. Detta har skett i enlighet med 4 kap. 9 § LOU.

Eftersom Hybricon godkänt villkoret i Avtalsvillkor angående fordon med option för fullserviceavtal som ska ske på plats i Skellefteå anser Skelleftebuss att kravet uppfylls.

Vidare har Hybricon åberopat annat företags kapacitet enligt 14 kap. 6 § LOU då de själva inte uppfyller omsättningskravet.

TILLÄMPLIGA BESTÄMMELSER

Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet. (4 kap. I $ LOU)

En upphandlande myndighet får tillåta eller begära att en leverantör rättar en felskrivning, felräkning eller något annat fel i en handling som har getts in av leverantören. Myndigheten får också tillåta eller begära att en leverantör förtydligar eller kompletterar en sådan handling. En åtgärd enligt första stycket ska vara förenlig med principerna om likabehandling och öppenhet. (4 kap. 9 § LOU)

Om den upphandlande myndigheten har brutit mot någon av de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. (20 kap. 6 § LOU)

SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET

Av likabehandlingsprincipen följer att en upphandlande myndighet inte kan efterge eller bortse från obligatoriska krav som uppställts i upphandlingsdokumenten. Högsta förvaltningsdomstolen har i avgöranden den 20 maj 2016 (HFD 2016 ref. 37 I och II) också gett uttryck för ett strikt upprätthållande av uppställda obligatoriska krav.

I nu aktuell upphandling har i upphandlingsdokumentens bilaga Ska-krav ställts bl.a. följande krav. Krav 14.1 Leverantören ska göra en bedömning över energiförbrukningen. Dessa ska göras utifrån de bästa och de svåraste trafikförutsättningarna med utgångspunkt från de förutsättningar som gäller på linje 1/10. Med svåraste trafikförutsättningar avses minus 23 grader celsius med snö på körbanorna. Dokumentet som ska bifogas anbudet döper ni till ”Svarsformulär energiförbrukning”.

Det har således utgjort ett obligatoriskt krav att till anbudet bifoga ett dokument benämnt Svarsformulär Energiförbrukning med visst innehåll. Förvaltningsrätten finner inte annat än att kravet i fråga är klart och tydligt utformat och att det måste anses vara relevant för upphandlingen. Av handlingarna i målet framgår att något sådant dokument inte bifogats det vinnande anbudet från Hybricon.

Med hänsyn till att det är fråga om avsaknad av ett obligatoriskt dokument i

Hybricons anbud kan inte förtydligande eller komplettering inom ramen för LOU ske, då det inte finns någon redan lämnad uppgift som kan konkretiseras.

Redan på grund av det ovan anförda finner förvaltningsrätten att anbudet från Hybricon rätteligen inte borde ha godtagits eftersom ett dokument, som varit obligatoriskt att inge, saknats i anbudet och det inte varit möjligt att komplettera anbudet enligt 4 kap. 9 § LOU. Genom att ge Hybricon möjlighet att komplettera anbudet med ett dokument som saknats och därefter godta och utvärdera anbudet har Skelleftebuss handlat i strid med de gemenskapsrättsliga principerna om likabehandling och förutsebarhet och därmed även mot bestämmelserna i 4 kap. I $ LOU. Att alla anbudsgivare som saknat dokumentet i sina anbud fått möjlighet att komplettera anbuden medför inte någon annan bedömning.

Wist, vars anbud rangordnats som nummer två i upphandlingen, har lidit eller kunnat komma att lida skada av den konstaterade felaktigheten. Grund för åtgärder enligt 20 kap. 6 § LOU föreligger därför. Med hänsyn till att den i målet konstaterade felaktigheten hänför sig till prövningen av anbuden finner förvaltningsrätten det tillräckligt med rättelse på så sätt att anbudsprövningen görs om.

HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (FR-05)

Katarina Brodin Rådman Målet har föredragits av Christina Röckner.