KamR Sundsvall mål 589-18

MOTPART

Kem" /

‘m‘“'““”‘“‘"“"”“‘“““ "

Got Event AB, 556015-9823

Box 349

401 25 Göteborg

ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE

Förvaltningsrätten i Faluns dom den 22 februari 2018 i mål nr 5552—17, se bilaga A

SAKEN

Offentlig upphandling

KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

Kammarrätten avvisar överklagandet.

Dokld 163562 Postadress Besöksadress Telefon Telefax Expeditionstid Södra 2 060—18 66 00 060-18 66 52 måndag — fredag Box 714 Tjämgatan 851 21 Sundsvall E—post: kammairattenisrmdsvall©dom.se 08:00—16:00 www.kamman'attenisundsvall.se

Mål nr 589—18

YRKANDEN M.M.

Noxab i Malmö AB ansöker om prövningstillstånd och yrkar att kammarrätten ska ändra förvaltningsrättens dom. Bolaget yrkar vidare att kammarrätten ska meddela interimistiskt beslut att upphandlingen inte får avslutas förrän dom har meddelats.

SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

Varken i lagen (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) eller i de s.k. rättsmedelsdirektiv som 20 kap. LOU bygger på firms det några bestämmelser om vem som kan överklaga förvaltningsrättens avgöranden. Den allmänna bestämmelsen i 33 § andra stycket förvaltningsprocesslagen (19712291), FPL, är därför tillämplig. Där anges att ett beslut får överklagas av den som det angår, om det gått honom eller henne emot.

Frågan i målet är om förvaltningsrättens dom angår bolaget och har gått bolaget emot i den mening som avses i 33 § andra stycket FPL.

När en domstol har förordnat att en leverantör ska uteslutas från det Vidare förfarandet eller mista ett tilldelat uppdrag genom att en annan leverantör utpekas som vinnande, har avgörandet ansetts ha en sådan betydelse för ställningen som anbudsgivare att det angår leverantören och går denne emot i den mening som krävs för talerätt, se Högsta förvaltningsdomstolens (HFD) avgörande HFD 2011 ref. 29.

* rättsfallet.BED-20.l_l__ref,_.85_-slnga fast 2H slutsatsenj HPD 701 l ref.__29__ ._ "" "iilfö"kilhdéiifåffäökä?filfäft fÖfoå'S' "så;atten"léVéfällfÖf_"S'ö'I'n'liltöBéigmäif"""'""'" överprövning hade rätt att föra talan mot domstols förordnande om rättelse som inte innebar att bolaget uteslöts från det vidare förfarandet.

Det ansågs därvid sakna betydelse vad utfallet blev eller kunde bli av en ny, rättad utvärdering.

I rättsfallet HFD 2012 ref. 2 anförde HFD att det av praxis framgår att det för talerätt krävs att det överklagade beslutet i sig har en precis och i påtaglig betydelse för klaganden, oavsett vad utfallet blir eller kan bli av den åtgärd som domstolen väljer och att frågan om talerätt måste avgöras med utgångspunkt i Omständigheterna i det enskilda fallet

| | Kammarrätten gör följande bedömning.

Av ovan redovisad praxis framgår att det avgörande för om bolaget ska anses ha talerätt är om det överklagade beslutet i sig har en precis och påtaglig betydelse för bolaget. Förvaltningsrätten har i domslutet enbart förordnat att upphandlingen ska göras om. Ett sådant förordnande innebär inte att upphandlingen avbryts, att någon annan leverantör utpekas som vinnande eller att bolaget utesluts från det vidare förfarandet. Bolaget har vidare möjlighet att ansöka om överprövning av ett nytt tilldelnings— beslut, när sådant fattas. Kammarrätten finner mot denna bakgrund att förvaltningsrättens avgörande inte har gått bolaget emot på så sätt att bolaget har talerätt enligt 33 § FPL. Överklagandet ska därför avvisas.

HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 9).

-

Jessica Lovén Birgltta Törnered

' lättslagman k kammari att s1 åd referent omynde

. Eäåaga A ” --

» "Sida, 1 (7)

__ ..

F ORVALTNIN GSRATTEN DOM Mål nr

I FALUN 2018—02—22 5552-17

F öredraganden Meddelad Falun i

Annelie Gustafson

SÖKANDE

Mediatee Solutions Sweden AB, 556341—2930

Ombud: Advokat Henrik Seeliger Advokatfirman Lindahl KB

Box 1 1911

404 39 Göteborg

MOTPARTER

I. Got Event AB, 556015—9823

Box 349

401 25 Göteborg

2. Noxab i Malmö AB, 556752—0738

Svansjö gatan 29

217 66 Malmö

SAKEN

Offentlig upphandling

FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE

Förvaltningsrätten förordnar att upphandlingen ska göras om.

Dokld 214480 Postadress Besöksadress Telefon Telefax Expeditionstid Box 45 Kullen4 023—383 00 00 023-3 83 00 80 måndag—fredag 8-791 21 Falun E—post: forvaltningsrattenifalun©domse 08:00—12:00 WWW.forvalmingsrattenifalun.domstol.se 13:00—16:00

Bilaga

YRKANDEN M.M.

Mediatec Solutions Sweden AB (Mediatec) begår överprövning och yrkar att upphandlingen ska göras om. Mediatec anför i huvudsak följ ande. Noxabs anbud uppfyller inte de obligatoriska krav som ställts upp i punkterna 2.15 och 6.2 i upphandlingen. Anbudet skulle därför ha förkastats. Got Events agerande att anta anbudet trots dess brister står i strid med principerna om likabehandling, tömtsebarhet och transparens. Om Noxabs anbud skulle ha förkastats hade det inte funnits några kvalificerade anbud i upphandlingen. Got Event skulle då ha behövt göra om upphand— lingen och Mediatec skulle ha fått en ny möjlighet att lämna anbud och vinna kontraktet. Mediatec har därmed lidit skada eller i vart fall riskerat att lida skada på grund av att Got Event antagit Noxabs anbud.

Got EVent anser att ansökan om överprövning ska avslås.

Noxab anser att ansökan om överprövning ska avslås.

SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET

Tillämpliga bestämmelser m.m. F örvaltningsrätten har att pröva om det på grundval av vad Mediatec anfört är visat att BVW£haf mot någon av de grundläggande principerna

Got brutit eller någon annan bestämmelse i LOU och att det har medfört att Mediatec lidit eller kan komma att lida skada (se 20 kap. 6 § LOU). De grund— läggande principerna innebär att upphandlande myndigheter ska behandla

FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5552—17

I FALUN leverantörer på ett likvärdigt och icke—diskriminerande sätt, genomföra upp— handlingar på ett öppet sätt samt iaktta principer om ömsesidigt erkännande och proportionalitet (se 4 kap. 1 § LOU).

Ett iörfrågningsunderlag ska vara så klart och tydligt utformat att en normalt omsorgsfull leverantör på grundval av det kan avgöra vad den upphandlande myndigheten tillmäter betydelse under upphandling. Det följ er av unions— rättens krav på likabehandling, förutSebarhet och transparens (se RÅ 2002 ref. 50). I en upphandling utgör förfrågningsunderlaget en central del av förfarandet. En förutsättning för att underlaget ska kunna fylla sin . konkurrensuppsökande funktion är att potentiella leverantörer kan vara säkra på att de obligatoriska krav som ställs i underlaget upprätthålls under hela förfarandet. När en upphandlande myndighet har kommit fram till att en viss uppgift eller ett visst bevis måste iinnas i anbudet och därför ställt ett obligatoriskt krav ska potentiella leverantörer kunna utgå ifrån att kravet är så viktigt att den sem anser sig inte kunna, eller inte vilja, uppfylla kravet avstår från att lämna ett anbud (se HPD 2016 ref. 37 I och ll).

En huvudprincip enligt LOU är att anbud som inte uppfyller upphandlings—

' dokumentens obligatoriska krav som regel inte ska beaktas vid utvärderingen. Krav som anges i upphandlingsdokumenten måste därmed Vara uppfyllda för att den upphandlande myndigheten ska kunna utvärdera anbudet. Den upphandlande myndigheten får vid anbudsprövningen inte heller frångå uppställda krav, eftersom iörfarandet då skulle strida mot lika— behandlings— och öppenheteprineipen.

Det är Mediatec som på ett klart och tydligt sätt ska ange vilka omständig— heter som falaasruadsapå gensomhar aaldargoraochkomeuerapa vilket sätt de påstådda bristerna har medfört skada (jfr RÅ 2009 ref. 69 och HFD 2013 ref. 53).

_ Sida 4

FÖRVALTNINGSRÄTTEN 5552—17

DOM

I FALUN

2. — Krav 15 Referensobjekt och bedömning av referensobjekf Mediatec anför i huvudsak följande. AV upphandlingsdokumenten framgår de obligatoriska krav som ställs på referensobj ekt. Dessa har sedan justerats genom dokumentet ”Frågor och svar”. Kravet som slutligen ställdes är att anbudsgivaren ska ha minst två tidigare referensobj ekt avseende installation utomhus av LED—skärm som är minst 11 meter bred och minst 4,6 meter hög samt med i minst en av referenserna tillhörande sportsystem. Noxabs har lämnat tre referenser. Första referensen uppfyller kraVet på installation utomhus samt storleken på LED—skärm. Andra referensen avser en installation inomhus där storleken på LED—skärmarna inte uppfyller kraven varför sportsystemet i denna referens inte kan beaktas. Tredje referensen uppfyller inte heller storlekskravet samt saknar sportsystem. Samman— fattningsvis kan konstateras att Noxab endast presenterat ett referensobj ekt som uppfyller ställda krav och inget godkänt referensobj ekt som uppfyller det obligatoriska kravet om tillhörande sportsystem.

Got Event anför i huvudsak följande. Noxab har i sitt anbud lämnat tre referensobj ekt som alla avser leveranser av LED—skannar som överstiger den storlek som efterfrågas, varav en med tillhörande sportsystern. Av för— frågningsunderlaget &amgår tydligt att det vid bedömningen är referens— objekt som ska bedömas och inte de ingående skärmarnas individuella storlek. Om en leverantör kan installera exempelvis fem skärmar om 20 kvadratmeter styck påvisar det en större kapacitet och erfarenhet än om samma leverantör endast installerat en skärm om 100 kVadratrneter. Två av ' Noxabs lämnade referensobj ekt avser installationer utomhus och ett av referensobjekten har ett tillhörande sportsystern. Därför uppfyller Noxab det ställda kravet i förfrågningsunderlaget.

Noxab anför 1 huvudsak följ ande. Ut1fran det ställda kravet på referenser behöver det nödvändigtvis inte vara så att varje referens uppfyller krav på storlek, utomhusinstallation och samtidigt ha ett sportsystem. Ingenstans

FÖRVALTNINGSRÄTTEN 5552—17

DOM

I FALUN framgår att storlekskravet avser en enskild skärmstorlek eller en total yta för en leverans.

Förvalmingsrätten gör följ ande bedömning.

I upphandlingsdokurnentets punkt 2.15 och 6.1 anges bl.a. följande.

2.15 Referensobjekt och bedömning av referensobj ekt Anbuds givaren skall ha och ange minst två tidigare referens obj ekt avseende installation utomhus av LED—skärm 1 minst den storlek som efterfrågas för Gamla Ullevi samt med tillhörande sportsystem. Åtagandet får ej vara äldre än tre” ar. Installationer utförda 2014 och tidigare godkänns ej [.. .]

6.1 Utformning

Skanner-na skall utformas likt befintliga skärmar med en yta för livebild 1 16. 9 format och en yta för resultat och/eller reklam. Då resultat ej används skall det finnas förinställda lägen för att visa livebild eller reklam på hela skärmytan.

Skärmarna skall ha en storlek om minst bred 11,0 meter x höjd 4,6 meter anpassat efter befintlig stålkonstruktion. [. . .]

Av Frågor och svar den 20 oktober 2017 framgår bl.a. följande.

Got Event meddelar att upphandlingsdoknmentet har förändrats aveeende punkten 2.15 "Referensobj ekt och bedömning av referensobj ekt”, första stycket. Syftet med denna justering är att säkerställa att tilldelad leverantör besitter nödvändig erfarenhet av LED— skärmar med tillhörande sportsystem utan att kraven verkar exkluderande eller konkmrens— hämmande.

Ny lydelse för punkt 2.15 är:

Anbudsgivaren skall ha och ange minst två tidigare referensobjekt avseende installation utomhus av LED—skänn i minst den storlek som efterliågas för Gamla Ullevi samt med minst i en av referenserna tillhörande sportsystem. Åtagandet får ej vara äldre än tre är. ' ' . Installationer utförda 2014 och tidigare godkänns ej.

Enligt törvaltningsrätten framgår av ordalydelsen av det obligatoriska kravet i punkt 2.15, som slutligen formulerades i Frågor och svar, att ett godkänt anbud ska innehålla minst två referensobj ekt där installation har gjorts utomhus av en skärm som minst motsvarar den LED—skärm som efterfrågas

I l - I __..för__Gamla.Ullevi._.Utö.verkraven påattinstallation. ska baskettntomhus. .. . _ .. .. _.

samt att LED—skärmen ska ha en storlek om minst 1 1 In bred x 4,6 m hög ställs krav på att det vid minst en av dessa har skett installation av tillhörande sportsystern. Ordalydelsen av detta obligatoriska krav kan inte

& Sida 6

FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5552—17

I FALUN förstås på annat sätt än att det rör sig om installation av en skärm Som upp— fyller det totala storlekskravet och att det inte kan ske genom installation av fler mindre skärmar som tillsammans uppfyller storlekslcraVet. Noxabs anbud innehåller endast ett referensobj ekt som samtidigt uppfyller krav om utomhusinstallation och storlek på LED—skärm. Noxabs anbud uppfyller därmed inte det aktuella obligatoriska kravet. Ett anbud som inte uppfyller samtliga obligatoriska krav får inte antas eftersom det skulle strida mot principen om likabehandling av anbudsgivare. Noxabs anbud borde därför ha förkastas. . Krav 6.2. Tekniska krav på skärmar Mediatec har anfört i huvudsak följ ande. Noxab har offererat en diod som inte längre tillverkas. Bolaget hänvisar till en korrespondens med tillverkaren till stöd för det. Den offererade dioden, version Al, uppfyller de uppställda kraven på ljusvärden i upphandlingen. Mediatec har offererat version A3 av samma diod eftersom detär den som finns tillgänglig i dagsläget. Den tidigare diodens produktdatablad Verkar inte heller finnas allmänt tillgängligt på internet vilket var ett uppställt krav i upphandlingen.

Got Event anför i huvudsak följ ande. Den av Noxab offererade dioden finns tillgänglig på marknaden, vilket har kontrollerats och framgår av bifogat intyg från tillverkaren. Sales manager hos tillverkaren har bekräftat att dioden version Al fortfarande tillverkas och säljs.

Noxab anför i huvudsak följande. Den offererade dioden finns tillgänglig

Vilket visas med bifogat intyg.

Fömalmingsratten särfall mdgmdönningn __ __

Mediatec har gjort gällande att den diod som Noxab offererade inte längre tillverkas och att Noxab därför inte kan leverera den samt att produktbladet

FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 555217

I FALUN för den aktuella dioden inte firms allmänt tillgänglig på Internet. Förvaltningsrätten konstaterar inledningsvis att vare sig LOU, förarbetena till lagen eller praxis ger stöd för att en upphandlande myndighet är skyldig att kontrollera att lämnade uppgifter i sig är riktiga när omständigheternai det enskilda fallet inte ger anledning att ifrågasätta riktigheten i uppgifterna (jfr t.ex, Kammarrätteni Göteborgs domar den 18 december 2009 i mål nr

4904—09 15 juli 2011 i mål nr 6417—10 m.fl.). De uppgifter som och den Mediatec och Got Event har lämnat i målet är motstridiga avseende om dioden finns och tillverkas eller inte. Det är Mediatec som har att visa att den av Noxab offererade dioden inte längre tillverkas. F örvaltningsrätten anser att Mediatec mot bakgrund av det som har framkommit i målet inte har Visat det och därför inte. heller visat att Got Event mot denna 'bakgmnd har handlati strid med principen om likabehandling, förutsägbarhet eller transparens på ett klart och tydligt sätt. Det finns på den grunden inte skäl för ingripande enligt LOU.

- Sammanfattning F örvaltningsrätten gör sannnanfattningsvis bedömningen att Got EVent genom att anta Noxabs anbud har agerat i strid med likabehandlings— principen eftersom anbudet inte uppfyller samtliga obligatoriska krav. Mediatec har på grund av det har lidit eller riskerat att lida skada- Eftersom samtliga anbud i upphandlingen rätteligen borde ha förkastats måste ' upphandlingen göras om.”

HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1C LOU).

__, Ä©b..1€?£$li&åé9£låli .

iörvaltningsrättstiskal