MFN-klausulen
En skiljenämnd vid Stockholms Handelskammares Skiljedomsinstitut har ansetts vara behörig att med stöd av en s.k. MFN-klausul i ett investeringsskyddsavtal pröva en investeringstvist, trots att investeringsskyddsavtalets tvistlösningsbestämmelse pekade ut ett annat skiljedomsinstitut.
Sökord Skiljenämnds behörighet · Behörighet · Investeringsskyddsavtal · Investeringstvist · MFN-klausul · Skiljeförfarande · Skiljenämnd · Tolkning av traktat · Traktat
Svea hovrätt
Georgien väckte vid Svea hovrätt den talan mot Z.O. som framgår av hovrättens dom.
Hovrätten (hovrättslagmannen Per Carlson samt hovrättsråden Eva Edwardsson, referent, och Carin Häckter) anförde i dom den 12 november 2024 följande.
Bakgrund
Z.O. är medborgare i Georgien. Sedan den 22 februari 2011 innehar han även medborgarskap i Förenade Konungariket Storbritannien och Nordirland (Förenade kungariket). Z.O. äger flera bolag i Georgien, vilka är verksamma inom olika branscher och grundade före år 2004. Förenade kungariket och Georgien ingick år 1995 ett bilateralt investeringsskyddsavtal (Investeringsskyddsavtalet). Enligt avtalet har respektive stat åtagit sig att ge vissa garantier till investerare från den andra staten när investeringar görs inom statens territorium. Avtalet innehåller även en tvistlösningsmekanism.
Bakgrunden till skiljeförfarandet utgörs av en tvist mellan Z.O. och Georgien, bland annat om det av honom ägda företagets LLC OGT (OGT) obetalda skatter. Georgiska myndigheter inledde under år 2018 ett förfarande om tvångsförsäljning för att driva in en utestående skattefordran. Den 22 februari 2019 mottog OGT ett krav på betalning av bolagets samtliga skatter inom sju dagar.
Med stöd av Investeringsskyddsavtalet ingav Z.O. den 22 mars 2019 en ansökan om utnämnande av en interimistisk skiljeman och om säkerhetsåtgärder baserat på Stockholms Handelskammares skiljedomsinstituts (SCC) regler om interimistiskt skiljeförfarande – – – (det första interimistiska förfarandet). I förfarandet yrkade Z.O.
– i första hand att Georgien generellt skulle förhindras ”from transferring to itself title or property and/or selling property owned by [Mr O.]”, inbegripen egendom indirekt ägd av honom genom olika holdingbolag, och
– i andra hand att Georgien skulle förhindras att vidta ytterligare åtgärder för att genomföra kvarstad och tvångsförsäljning.
Den 2 april 2019 ogillade den interimistiska skiljenämnden Z.O:s förstahandsyrkande men biföll hans andrahandsyrkande. Enligt de tillämpliga skiljereglerna skulle den första interimistiska skiljedomen upphöra att gälla om Z.O. inte inledde ett skiljeförfarande inom 30 dagar från den dag då skiljedomen meddelades.
Den 1 maj 2019 påkallade Z.O. det skiljeförfarande som är föremål för hovrättens prövning, mål SCC – – –. Z.O. yrkade i sak att skiljenämnden skulle förplikta Georgien att utge ersättning till honom för påstådda brott som Georgien begått mot de garantier som finns i Investeringsskyddsavtalet.
Den 15 juli 2019, innan skiljenämnden i det aktuella skiljeförfarandet kunnat tillsättas, ingav Z.O. på nytt en begäran om att en interimistisk skiljeman skulle utses. Därigenom inleddes SCC:s andra interimistiska förfarande mellan parterna – – – (det andra interimistiska förfarandet). I förfarandet framställde Z.O. samma yrkanden som i det första interimistiska förfarandet. Den 19 juli 2019 meddelade skiljenämnden i det andra interimistiska förfarandet en interimistisk skiljedom om säkerhetsåtgärder i vilken Z.O:s yrkanden avslogs.
I det i hovrätten aktuella skiljeförfarandet bestred Georgien Z.O:s krav och invände att skiljenämnden inte var behörig att pröva tvisten. Enligt vad Georgien gjorde gällande i skiljeförfarandet ingår inte Z.O. i den personkrets som omfattas av Georgiens erbjudande till brittiska investerare om att hänskjuta tvister till skiljeförfarande. Georgien har inte heller samtyckt till att Z.O. ska kunna påkalla skiljeförfarande mot Georgien. Därtill menade Georgien att tvistelösningsklausulen i Investeringsskyddsavtalet är oförenlig med unionsrätten.
Skiljenämndens majoritet fann i beslut den 31 augusti 2022 benämnt ”Partial Final Award on Jurisdiction and Admissibility” (den överklagade särskilda skiljedomen) att nämnden var behörig att avgöra tvisten. Georgiens invändningar om skiljenämndens bristande behörighet avslogs därmed. En skiljeman var skiljaktig och ansåg att skiljenämnden saknade behörighet.
Den 29 september 2022 inkom Georgien med ansökan om stämning till hovrätten i syfte att få fastställt enligt 2 § lagen (1999:116) om skiljeförfarande (skiljeförfarandelagen) att skiljenämnden saknar behörighet att avgöra tvisten mellan Z.O. och Georgien.
Det är mellan parterna ostridigt att skiljeförfarandelagens processuella regler ska tillämpas på tvisten.
Yrkanden i hovrätten
Georgien har yrkat att hovrätten ska fastställa att skiljenämnden saknar behörighet att avgöra tvisten.
Z.O. har bestritt yrkandet.
Grunder
Georgien
Sammanfattning av talan
Det saknas ett giltigt skiljeavtal mellan parterna i skiljeförfarandet.
Z.O. ingår inte i den personkrets som omfattas av Georgiens erbjudande att hänskjuta tvister till skiljeförfarande enligt Investeringsskyddsavtalet
Z.O. har både georgiskt och brittiskt medborgarskap. Personer med medborgarskap i bägge avtalsslutande länder (dvs. Georgien och Förenade kungariket) omfattas inte av Investeringsskyddsavtalet. Eftersom Z.O. inte omfattas av personkretsen i Investeringsskyddsavtalet saknas samtycke från Georgien att underkasta sig skiljeförfarande i relation till Z.O.
För det fall Z.O. trots att han har dubbla medborgarskap ingår i personkretsen som omfattas av Investeringsskyddsavtalet omfattas han ändå inte av personkretsen som erhåller skydd av Investeringsskyddsavtalets bestämmelser eftersom de investeringar han företagit i Georgien gjordes innan han erhöll medborgarskap i Förenade kungariket.
För det fall Z.O. ingår i personkretsen som omfattas av Investeringsskyddsavtalet är han förhindrad att med stöd av avtalet väcka talan mot Georgien eftersom han har en starkare anknytning (”dominant and effective nationality”) till Georgien än till Förenade kungariket. Detta eftersom han
– är född i Georgien, studerade där, är gift med en georgisk medborgare och fick barn i Georgien,
– är involverad i georgisk politik,
– fortsatt har sina ekonomiska intressen koncentrerade till Georgien och
– har förvärvat sitt brittiska medborgarskap genom vilseledande uppgifter.
Georgien har i vederbörlig ordning invänt mot skiljenämndens behörighet på denna grund i sitt svar till Z.O:s påkallelseskrift av den 31 maj 2019 och dess efterföljande inlagor.
Georgien har inte samtyckt till att underkasta parternas tvist till skiljenämnden
För det fall Z.O. omfattas av Investeringsskyddsavtalet har Georgien inte samtyckt till att hänskjuta tvister mellan investerare och stat under Investeringsskyddsavtalet till skiljeförfarande under SCC:s regelverk. Georgiens samtycke till tvistelösning under Investeringsskyddsavtalet innefattar endast skiljeförfarande under ICSID-konventionen (International Centre for the Settlement of Investment Disputes Convention). Genom att påkalla skiljeförfarande i enlighet med SCC:s regelverk lämnade Z.O. en oren accept, eftersom Z.O:s påkallelse av skiljeförfarande skedde på andra villkor än vad som omfattas av Georgiens stående anbud och samtycke.
Z.O. saknar möjlighet att åberopa Investeringsskyddsavtalets mest-gynnad-nations-klausul (Most Favoured Nation-klausul; MFN-klausulen) för att kringgå Georgiens avsaknad av samtycke. MFN-klausulen i det bilaterala investeringsskyddsavtalet mellan Georgien och den belgisk-luxemburgiska ekonomiska unionen (Georgien-BLEU-traktaten) erbjuder inte en förmånligare behandling än artikel 8 i Investeringsskyddsavtalet varför MFN-klausulen i Georgien-BLEU-traktaten inte kan ersätta artikel 8 i Investeringsskyddsavtalet.
Georgien har i vederbörlig ordning invänt mot skiljenämndens behörighet på denna grund i skrivelse till skiljenämnden av den 29 september 2019 och i efterföljande inlagor.
Tvistlösningsmekanismer i Investeringsskyddsavtalet som strider mot unionsrätten är ogiltiga
För det fall Z.O. omfattas av Investeringsskyddsavtalet och Georgien anses ha lämnat sitt samtycke till tvist vid skiljenämnd saknar skiljenämnden ändå behörighet att pröva tvisten eftersom artikel 8 i Investeringsskyddsavtalet är oförenlig med Europeiska unionens primärrätt och därför inte kan utgöra grund för ett giltigt skiljeavtal.
Givet Z.O:s beslut att påkalla SCC-skiljeförfarande med säte i Stockholm (i motsats till ett skiljeförfarande i enlighet med Georgiens stående erbjudande i Investeringsskyddsavtalet om ICSID skiljeförfarande i enlighet med ICSID-konventionen och dess regelverk) ska lagen i det land där förfarandet med stöd av parternas avtal haft sitt säte eller ska ha sitt säte därför tillämpas på skiljeavtalet. Unionsrätten utgör en del av svensk rätt och ska således tillämpas vid fråga om skiljeavtalets giltighet. Eftersom artikel 8 i Investeringsskyddsavtalet är oförenlig med Europeiska unionens primärrätt kan den inte utgöra grund för ett giltigt skiljeavtal. Det har därför inte förelegat ett anbud om att pröva tvisten genom skiljeförfarande under SCC:s regelverk. Ett sådant anbud skulle i vart fall vara ogiltigt.
Georgien har i vederbörlig ordning invänt mot skiljenämndens behörighet på denna grund i skrivelse till skiljenämnden av den 29 september 2019 och i efterföljande inlagor.
Z.O.
Sammanfattning av talan
Skiljenämnden är behörig att pröva tvisten mellan Z.O. och Georgien i enlighet med Investeringsskyddsavtalet.
Z.O. ingår i den personkrets som omfattas av Investeringsskyddsavtalet
Det bestrids att Z.O. inte ingår i den personkrets som omfattas av Investeringsskyddsavtalet. Z.O. uppfyller definitionen av ”national” enligt avtalet. Investeringsskyddsavtalet undantar inte medborgare med dubbelt brittiskt och georgiskt medborgarskap från dess tillämpningsområde.
Tidpunkten för Z.O:s investeringar i Georgien hindrar inte att han ingår i den personkrets som omfattas av Investeringsskyddsavtalet. Investeringsskyddsavtalet har inga sådana begränsningar. Det avgörande är att Z.O:s talan avser överträdelser av Investeringsskyddsavtalet som har skett efter 2011, vid vilken tidpunkt Z.O. var brittisk medborgare.
Z.O. har inte någon starkare anknytning till Georgien (”dominant and effective nationality”) som kan medföra att han inte ingår i den personkrets som omfattas av Investeringsskyddsavtalet.
Under alla förhållanden är Z.O:s brittiska nationalitet den dominerande och effektiva med hänsyn till att
Z.O. har inte agerat vilseledande eller på annat sätt felat i ansökningsprocessen för sitt brittiska medborgarskap.
Georgien har samtyckt till att Z.O. ska kunna påkalla skiljeförfarande mot Georgien administrerat av SCC
Det bestrids att Georgien inte har samtyckt till att hänskjuta tvisten till skiljenämnden. Georgiens samtycke till Investeringsskyddsavtalet omfattar MFN-klausulen och dess tillämpning i enlighet med dess ordalydelse på tvistlösningsmekanismen.
Det bestrids att Z.O. lämnat en oren accept. Han har accepterat det erbjudande om skiljeförfarande som Georgien gett andra utländska investerare tillgång till och som han äger rätt att åberopa genom Investeringsskyddsavtalets MFN-klausul.
Det bestrids att detta skulle innebära ett kringgående av någon begränsning i Georgiens samtycke att hänskjuta tvisten till skiljeförfarande. Georgiens samtycke följer av Investeringsskyddsavtalets tvistlösningsklausul så som den förändrats genom tillämpning av MFN-klausulen i samma avtal.
Tvistlösningsklausulen i Georgien-BLEU-traktaten är mer förmånlig då den ger investeraren en valmöjlighet avseende forum och skiljereglemente. Eftersom den inkluderar andra forum än ICSID omfattar den även medborgare med dubbelt medborgarskap, som således kommer i åtnjutande av internationellt investeringsskydd. Detta är klart mer förmånligt för sådana investerare, och således i det enskilda fallet också för Z.O.
Tvistlösningsklausulen är förenlig med unionsrätten
Det bestrids att tvistlösningsklausulen i Investeringsskyddsavtalet är oförenlig med unionsrätten.
Tvistlösningsklausulen i Investeringsskyddsavtalet omfattas av Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 1219/2012 av den 12 december 2012 om införande av övergångsordningar för bilaterala investeringsavtal mellan medlemsstater och tredjeland, EUT L 351, 20.12.2012, p. 40–46 (förordning 1219/2012). Det finns inget beslut från EU-domstolarna som förbjuder tvistlösning mellan stat och investerare i avtal som sluts mellan en medlemsstat och ett tredje land.
Det bestrids att svensk rätt är tillämplig på skiljeavtalet. Investeringsskyddsavtalet är ett internationellt fördrag som regleras av folkrätten. Detta omfattar även tvistlösningsklausulen och skiljeavtal som uppstår i enlighet med denna.
Utveckling av talan
Utredningen
Hovrättens domskäl
Inledning
Målet rör huvudsakligen tre frågor där parterna har olika uppfattningar; om Z.O. tillhör den personkrets som omfattas av Investeringsskyddsavtalet, om han kan påkalla skiljeförfarande vid SCC:s skiljedomsinstitut genom att åberopa Investeringsskyddsavtalets mest-gynnad-nations-klausul (MFN-klausul) tillsammans med tvistlösningsklausulen i Georgien-BLEU-traktaten, som är ett annat av Georgiens investeringsskyddsavtal och om tvistlösningsklausulen i Investeringsskyddsavtalet strider mot unionsrätten. Hovrätten väljer att först ta ställning till frågan om skiljenämndens behörighet att avgöra tvisten kan grundas på Investeringsskyddsavtalets MFN-klausul, men inleder med en redogörelse för de rättsliga utgångspunkterna för prövningen.
Rättsliga utgångspunkter
Hovrättens prövning av skiljenämndens behörighet
Enligt 2 § skiljeförfarandelagen får skiljemän pröva sin egen behörighet att avgöra en tvist. Skiljenämndens beslut i fråga om sin behörighet kan på talan av part bli föremål för domstolsprövning (andra stycket samma bestämmelse). Bestämmelsen i 2 § skiljeförfarandelagen innebär att domstolens prövning kan omfatta samtliga frågor som avser skiljenämndens behörighet, såsom parternas skiljebundenhet, tvistefrågans skiljedomsmässighet och förekomsten av processhinder (se NJA 2016 s. 264, p. 15, 16, 18 och 21).
Det kan i och för sig finnas fall då en skiljenämnd, på grund av sin insyn i både skiljeavtalet och tvisten som helhet kan ha bäst förutsättningar att avgöra behörighetsfrågor (jfr NJA 2019 s. 171 och Svea hovrätts dom den 10 november 2022 i mål nr T 731-20). Så kan det t.ex. förhålla sig om skiljenämnden haft ett material som inte i dess helhet varit tillgängligt för domstolen (jfr NJA 2003 s. 379). Sådana hänsyn gör sig emellertid inte gällande i förevarande fall, där frågan om skiljenämndens behörighet i första hand är en rättsfråga.
Inte heller finns i vare sig förarbetena till skiljeförfarandelagen eller praxis stöd för att utgångspunkten för hovrättens prövning – i en situation som den som är aktuell i det här målet – bör vara att skiljenämndens tolkning och bevisvärdering är riktig och att hovrättens prövning av skiljenämndens behörighet därmed skulle vara mindre omfattande. Hovrätten har därför som utgångspunkt att göra en självständig prövning av frågan om skiljenämndens behörighet.
Det är Z.O., i sin egenskap av part som påkallat skiljeförfarande, som har bevisbördan för de omständigheter som konstituerar skiljenämndens behörighet. Att skiljenämnden funnit sig vara behörig att pröva tvisten innebär inte någon förändring av bevisbördans placering. Även vid hovrättens prövning av skiljenämndens beslut om dess behörighet är det alltså Z.O. som har bevisbördan för de omständigheter som grundar skiljenämndens behörighet.
Relevanta klausuler och tolkningsprinciper
De klausuler i Investeringsskyddsavtalet mellan Georgien och Förenade kungariket som i första hand är av betydelse för skiljenämndens behörighet är MFN-klausulen i artikel 3 och bestämmelsen om tvistlösningsmekanismen i artikel 8(1). De båda bestämmelserna har följande lydelser:
Artikel 3
National Treatment and Most-favoured-nation Provisions
(1) Neither Contracting Party shall in its territory subject investments or returns of nationals or companies of the other Contracting Party to treatment less favourable than that which it accords to investments or returns of its own nationals or companies or to investments or returns of nationals or companies of any third State.
(2) Neither Contracting Party shall in its territory subject nationals or companies of the other Contracting Party, as regards their management, maintenance, use, enjoyment or disposal of their investments, to treatment less favourable than that which it accords to its own nationals or companies or to nationals or companies of any third State.
(3) For the avoidance of doubt, it is confirmed that the treatment provided for in paragraphs (1) and (2) above shall apply to the provisions of Articles 1 to 11 of this Agreement.
Artikel 8 (1) och (2)
Reference to International Centre for Settlement of Investment Disputes
(1) Each Contracting Party hereby consents to submit to the International Centre for the Settlement of Investment Disputes (hereinafter referred to as “the Centre”) for settlement by conciliation or arbitration under the Convention on the Settlement of Investment Disputes between States and Nationals of Other States opened for signature at Washington on 18 March 1965 any legal dispute arising between that Contracting Party and a national or company of the other Contracting Party concerning an investment of the latter in the territory of the former.
(2) As long as the Republic of Georgia has not become a Party to the Convention referred to in paragraph (1) of this Article, disputes referred to in that paragraph shall be submitted to the Centre under the Rules governing the Additional Facility for the Administration of Conciliation, Arbitration and Fact-Finding Proceedings by the Secretariat of the Centre (Additional Facility Rules).
Den tvistlösningsklausul i artikel 10 i Georgien-BLEU-traktaten som Z.O. åberopat har följande lydelse:
Article 10. Settlement of Investment Disputes
1Any investment dispute between an investor of one Contracting Party and the other Contracting Party shall be notified in writing by the first party to take action. The notification shall be accompanied by a sufficiently detailed memorandum.
As far as possible, such dispute shall be settled amicably between the parties to the dispute or otherwise by conciliation between the Contracting Parties through diplomatic channels.
2In the absence of an amicable settlement by direct agreement between the parties to the dispute or by conciliation through diplomatic channels within six months from the receipt of the notification, the dispute shall be submitted to international arbitration, any other legal remedy being excluded.
To this end, each Contracting Party agrees in advance and irrevocably to the settlement of any dispute by this type of arbitration. Such consent implies that both Parties waive the right to demand that all domestic administrative or judiciary remedies be exhausted.
3In case of international arbitration, the dispute shall be submitted for settlement by arbitration to one of the hereinafter mentioned organisations, at the option of the investor:
The International Centre for the Settlement of Investment Disputes (I.C.S.I.D.) set up by the Convention on the Settlement of Investment Disputes between States and Nationals of other States, opened for signature at Washington on March 18, 1965, when each State party to this Agreement has become a party to the said Convention. As long as this requirement is not met, each Contracting Party agrees that the dispute shall be submitted to arbitration pursuant to the provisions of the additional facility of the I.C.S.I.D.;
The Arbitral Court of the International Chamber of Commerce in Paris; The Arbitration Institute of the Chamber of Commerce in Stockholm. […]
En klausul som inte ingår i Investeringsskyddsavtalet, men som enligt hovrätten har betydelse för tolkningen av avtalet, är den alternativa tvistlösningsklausul som ingår i Förenade kungarikets modellavtal för bilaterala investeringsskyddsavtal, vilken har följande lydelse:
Artikel 8
Settlement of Disputes between an Investor and a Host State
(1) Disputes between a national or company of one Contracting Party and the other Contracting Party concerning an obligation of the latter under this Agreement in relation to an investment of the former which have not been amicably settled shall, after a period of three months from written notification of a claim, be submitted to international arbitration if the national or company concerned so wishes.
(2) Where the dispute is referred to international arbitration, the national or company and the Contracting Party concerned in the dispute may agree to refer the dispute either to:
(a) the International Centre for the Settlement of Investment Disputes (having regard to the provisions, where applicable, of the Convention on the Settlement of Investment Disputes between States and Nationals of other States, opened for signature at Washington DC on 18 March 1965 and the Additional Facility for the Administration of Conciliation, Arbitration and Fact-Finding Proceedings); or
(b) the Court of Arbitration of the International Chamber of Commerce or;
(c) an international arbitrator or ad hoc arbitration tribunal to be appointed by a special agreement or establishment under the Arbitration Rules of the United Nations Commission on International Trade Law.
If after a period of three months from written notification of the claim there is no agreement to one of the above alternative procedures, the dispute shall at the request in writing of the national or company concerned be submitted to arbitration under the Arbitration Rules of the United Nations Commission on International Trade Law as then in force. The parties to the dispute may agree in writing to modify these Rules.
När det gäller tolkningen av bestämmelserna i Investeringsskyddsavtalet har hovrätten, liksom vid tolkning av traktater i allmänhet att, i enlighet med principerna som uppställs i artiklarna 31 och 32 i 1969 års Wienkonvention om traktaträtten (Wienkonventionen), utgå från den gängse meningen av Investeringsskyddsavtalets begrepp sedda i sitt sammanhang och mot bakgrund av avtalets ändamål och syfte. Till sammanhanget räknas, förutom texten inklusive dess preambel och bilagor, även andra överenskommelser och accepterade dokument.
Efterföljande överenskommelser och praxis samt andra relevanta folkrättsliga regler ska också vägas in. Ett uttryck ska tilläggas viss betydelse om det fastställs att detta varit parternas avsikt. Om det kan fastställas att parterna avsåg en speciell tolkning, ska den gälla. Till de supplementära tolkningsmedlen hör enligt artikel 32 bl.a. traktaters förarbeten.
Med dessa rättsliga utgångspunkter går hovrätten nu över till att pröva målet i sak.
Kan skiljenämnden grunda sin behörighet på Georgien-BLEU-traktatens tvistlösningsklausul?
I likhet med många andra investeringsskyddsavtal innehåller det nu aktuella avtalet ett erbjudande från respektive stat till investerare från den andra staten att påkalla skiljeförfarande mot den stat vari investeraren har gjort en investering, om investeraren gör gällande att staten har brutit mot traktaten i något avseende. Att Z.O. påkallat skiljeförfarande mot Georgien utgör alltså en accept av det erbjudande om skiljeförfarande från Georgien, som kommit till uttryck i artikel 8 i Investeringsskyddsavtalet.
Frågan är vad erbjudandet har bestått i eller, annorlunda uttryckt, hur Georgiens samtycke till tvistlösningsförfarande, så som det kommit till uttryck i Investeringsskyddsavtalet, ska tolkas.
En given utgångspunkt är att skiljenämnden endast har behörighet att pröva parternas tvist om och i den utsträckning som Georgien har samtyckt till dess behörighet. Ordalydelsen eller den gängse meningen av det samtycke som Georgien har uttryckt i artikel 8 kan inte uppfattas på annat sätt än ett samtycke till ett tvistlösningsförfarande enligt ICSID, eftersom parterna uttryckligen har valt detta som enda institut för lösning av tvister mellan investerare och stat.
Frågan är emellertid om samtycket kan utsträckas till att omfatta ett skiljeförfarande enligt SCC genom MFN-klausulen i artikel 3(2). Genom artikel 3(2) har respektive stat givit uttryck för att den ska ge medborgare och företag (investerare) från den andra staten åtminstone lika förmånlig behandling som den ger någon annan investerare från ett tredje land.
Den närmare innebörden av de relevanta bestämmelserna i parternas avtal ska, som nämnts, tolkas sedda i sitt sammanhang och mot bakgrund av avtalets ändamål och syfte. Till detta sammanhang måste räknas den kontext som både den allmänna folkrätten och den internationella ekonomiska rätten utgör. Till detta sammanhang måste i föreliggande fall också räknas den alternativa lydelse av det modellavtal som Förenade kungariket år 1991 hade tagit fram för sina bilaterala investeringsskyddsavtal.
Investeringsskyddsavtalet är ett mellanstatligt avtal, där suveräna stater har gått in i förhandlingar med frihet att acceptera eller avböja juridisk bundenhet av den traktat som framförhandlas. Avtal av detta slag hör därmed till en traditionell typ av folkrättslig normbildningsprocess över vilken staterna har ett konkret inflytande och där den juridiska bundenheten har sin grund i ett mellanstatligt beslutsfattande från fall till fall (se Bring m.fl., Sverige och folkrätten [2020, version 6, JUNO] under rubriken 1.2. Internationell rätt och nationell suveränitet).
I linje med detta måste ett medgivande till skiljeförfarande enligt en viss ordning, för att kunna läggas till grund för en skiljenämnds behörighet, komma klart till uttryck. Om det inte finns ett sådant oförtydbart uttryck för medgivande från en stat att underkasta sig en skiljenämnds jurisdiktion, måste det med hänsyn till statens suveränitet leda till slutsatsen att staten inte har lämnat erforderligt samtycke.
MFN-klausuler bygger på mest-gynnad-nations-principen som har utvecklats inom den internationella handelsrätten, vilken till stor del består av överenskommelser som vilar på ömsesidighet. MFN-principen är sålunda en grundläggande princip inom ramen för World Trade Organizations verksamhet. Principen medför att t.ex. att tullättnader och andra lättnader avseende handel som en medlem ger till en annan stat måste ges till alla medlemmar. (Se Bring, a.a., under rubrikerna 17.1–2 Perspektiv på internationell ekonomisk rätt respektive Internationell handelsrätt.) MFN-klausuler fungerar alltså som ett medel för att motverka diskriminering mellan stater.
Av den rapport från International Law Commission, som parterna har hänfört sig till, framgår att skiljedomspraxis är splittrad på så sätt att vissa skiljedomstolar tillämpat MFN-klausuler på tvistlösningsbestämmelser medan andra avvisat denna möjlighet. En del skiljenämnder har betonat investeringsskyddsavtalens syfte att skapa goda villkor för privata investeringar, medan andra skiljedomstolar har anlagt ett mer folkrättsligt betraktelsesätt, där vikten av staternas samtycke till jurisdiktion framhållits. (Se International Law Commission. Final Report of the Study Group on the Most-Favoured-Nation clause, United Nations, 2015, ILC-rapporten.)
Enligt vad som framkommit i målet har varken i skiljedomspraxis eller i domstolspraxis accepterats att en internationell traktats exklusivt utpekade tvistlösningsmekanism utsträckts på så sätt att ett tvistlösningsförfarande som inte är tillgängligt under det mellan parterna ingångna avtalet ändå kunnat användas. Däremot finns exempel på att domstol funnit att en skiljenämnds behörighet inte kan grundas på en tvistlösningsklausul i annat investeringsskyddsavtal (se Svea hovrätts dom den 18 januari 2016 i mål nr T 9128-14).
I MFN-klausulen i artikel 3(2) i det nu aktuella Investeringsskyddsavtalet anges att fysiska eller juridiska personer med avseende på förvaltning, underhåll, användning, åtnjutande och förfogande över sina investeringar (”management, maintenance, use, enjoyment or disposal of their investments”), inte ska utsättas för en behandling som är mindre fördelaktig (”treatment less favourable”) än den som någon annan får.
Vidare anges i artikel 3(3) i avtalet att MFN-klausulen ska tillämpas på bestämmelserna i artiklarna 1–11 (”shall apply to the provisions of Article 1 to 11”). Det är emellertid uppenbart att artiklarna 1 till 11 innefattar ett antal bestämmelser på vilken artikel 3(2) inte kan vara tillämplig. Detta gäller bland annat artikel 1 som avser ”Definitions” och artikel 3 som innehåller själva MFN-klausulen.
De företeelser som artikel 3(2) uttryckligen tar sikte på ger, enligt begreppens gängse mening, närmast uttryck för åtgärder som investeraren kan vidta med avseende på sin investering. Av dessa är det främst förvaltning (management) som skulle kunna ta sikte på sättet för att lösa tvister. Frågor avseende tvistlösning kan dock normalt inte anses rymmas inom begreppet förvaltning. En verkställande direktör som sköter ett bolags löpande förvaltning har t.ex. inte en allmän behörighet att företräda bolaget i frågor om rättegång. Att artikel 3(2) avser bl.a. förvaltning innebär därför inte att den kan anses omfatta frågor om jurisdiktion.
Det i artikel 3(2) använda begreppet ”behandling” (treatment) avser i internationell rätt normalt det sätt på vilket en stat eller annan legal myndighet reglerar, skyddar eller på annat sätt agerar i förhållande till andra parter. Begreppet rättvis och skälig behandling, som förekommer i vissa MFN-klausuler, har ansetts omfatta en rätt till domstolsprövning och rättvis rättegång (jfr Fair and Equitable Treatment, UNCTAD Series on Issues in International Investment Agreement II, United Nations, New York and Geneva, 2012 s. 80 och Svea hovrätts dom i mål nr T 9128-14). Något stöd i praxis för att begreppet ”behandling” ska anses omfatta även frågan om jurisdiktion finns dock inte.
Med sin grund i den internationella handelsrätten och särskilt den internationella investeringsrätten är det naturligt att tillämpa en MFN-klausul på t.ex. kvantitativa bestämmelser i ett handels- eller investeringsavtal. Med stöd av klausulen och med beaktande av principen om effet utile kan det möjligen också anses vara rimligt att tillämpa en mer förmånlig s.k. flerstegsklausul, dvs. en klausul som syftar till att ge parterna en möjlighet att nå en förhandlingslösning innan en rättslig prövning tar vid (jfr Wintershall Aktiengesellschaft vs Argentine Republic, ICSID Case No. ARB/04/14, Award, 8 November 2008, p. 160).
Det föreligger emellertid en avsevärd skillnad mellan att, genom tolkning av en MFN-klausul, å ena sidan ersätta en tämligen ingripande flerstegsklausul med en mer förmånlig sådan och å andra sidan byta ett avtalat skiljedomsinstitut mot ett annat sådant institut. Vid byte av en flerstegsklausul är, i enlighet med principen om ejusdem generis, fråga om villkor av samma slag, där en rimlig balans mellan parterna intressen kan upprätthållas, medan detta inte behöver vara fallet om ett skiljedomsinstitut ersätts av ett annat.
Det övergripande syftet med ICSID är att uppmuntra ökade privata investeringar samt att upprätthålla en noggrann balans mellan investerare och staters intresse genom bestämmelserna i konventionen (se punkt 13 i den till ICSID-konventionen hörande resolution 214 av den 10 september 1964). ICSID är således utformat på ett sätt som syftar till att värna både staters och investerares intressen. Det har för övrigt inte påståtts att tvistlösningsförfarande enligt ICSID skulle vara oförmånligt för investerare i allmänhet.
Konsekvensen av att tolkningsvis dra slutsatsen att andra tvistlösningsinstitut – som ICC, SCC, UNCITRAL eller olika former av ad hoc- förfaranden – är av samma slag som förfarandet enligt ICSID skulle vidare bli att det i praktiken saknas gränser för tillämpning av MFN-klausuler på tvistlösningsklausuler i investeringsskyddsavtal. Det nu anförda talar, enligt hovrättens mening, starkt emot att i föreliggande fall tillämpa MFN-klausulen så att det skiljedomsinstitut som parterna avtalat om kan ersättas av ett annat skiljedomsinstitut.
Till detta kommer att Förenade kungariket år 1991 i sitt modellavtal för bilaterala investeringsskyddsavtal tagit fram två olika versioner av tvistlösningsklausulen i artikel 8: En föredragen (”preferred”) version och en alternativ (”alternative”) version samt i detta fall valt den föredragna versionen av tvistlösningsklausulen. Detta förhållande utgör, som ovan anförts, en del av det sammanhang som har betydelse för tolkningen av Investeringsskyddsavtalets bestämmelser.
Att Investeringsskyddsavtalet med den föredragna versionen av artikel 8 innehåller en fullt fungerande och tillgänglig tvistlösningsklausul talar också starkt emot att genom tolkning av MFN-klausulen ersätta det i avtalet exklusivt angivna tvistlösningsförfarandet med ett annat. En sådan tolkning skulle i praktiken innebära att den föredragna, och i föreliggande fall valda, versionen av tvistlösningsbestämmelsen skulle förlora sin verkan.
På grund av det anförda finner hovrätten att Stockholms Handelskammares Skiljedomsinstitut (SCC) saknar behörighet att pröva den nu aktuella tvisten. Vid denna bedömning finns det inte skäl för hovrätten att ta ställning till om Z.O. över huvud taget ingår i den personkrets som kan åberopa Investeringsskyddsavtalet eller om tvistlösningsklausulen är oförenlig med unionsrätten.
Överklagande
Hovrätten anser att målet rymmer frågor där det är av vikt för rättstillämpningen att ett överklagande prövas av HD. Hovrätten tillåter därför att domen överklagas (43 § andra stycket skiljeförfarandelagen).
Hovrättens domslut
Hovrätten fastställer att skiljenämnden i mål nr – – – vid Stockholms Handelskammares Skiljedomsinstitut (SCC) saknar behörighet att pröva tvisten mellan Z.O. och Georgien.
Högsta domstolen
Z.O. överklagade och yrkade att HD skulle fastställa att skiljenämnden har behörighet att pröva hans talan.
Georgien motsatte sig att hovrättens dom ändrades.
HD meddelade prövningstillstånd beträffande frågan om artikel 3 i investeringsskyddsavtalet mellan Georgien och Storbritannien tillsammans med artikel 10 i investeringsskyddsavtalet mellan Georgien och BLEU ger skiljenämnden behörighet att pröva tvisten. Frågan om prövningstillstånd rörande målet i övrigt förklarades vilande.
Målet avgjordes efter föredragning.
Föredragandens förslag till beslut
Föredraganden, justitiesekreteraren Dennis Andreev, föreslog i betänkande att HD skulle meddela följande dom.
Domskäl
Bakgrund
Relevanta traktatbestämmelser
Punkterna 1–3 motsvarar i huvudsak punkterna 1–3 i HD:s domskäl.
Tvisten
Punkterna 4–9 motsvarar i huvudsak punkterna 4–9 i HD:s domskäl.
Utgångspunkterna för prövningen av en behörighetsfråga
Punkterna 10 och 11 motsvarar i huvudsak punkterna 10 och 11 i HD:s domskäl.
12HD:s uttalande bör förstås så att skiljenämndens bedömning ska utgöra utgångspunkten för prövningen endast om skiljemännen faktiskt har haft de bästa förutsättningarna att avgöra om behörighet föreligger. Så kan vara fallet när frågan kretsar kring parternas agerande i skiljeförfarandet, när frågan ska avgöras med tillämpning av ett annat lands lag som skiljedomarna är välbekanta med eller när skiljenämnden har grundat sitt avgörande på bevisning som inte finns tillgänglig för rätten. I andra fall finns det inte skäl att utgå från skiljenämndens bedömning; prövningen ska då ske förutsättningslöst. Detta bör gälla oavsett i vilket sammanhang en behörighetsfråga kommer under en domstols prövning.
Traktattolkning
13Reglerna om tolkning av traktater finns, såvitt nu är av intresse, i artiklarna 31 och 32 i Wienkonventionen om traktaträtten (SÖ 1975:1). Dessa regler anses höra till sedvanerätten och är tillämpliga oavsett om traktaten ifråga omfattas av konventionen (jfr Oliver Dörr och Kirsten Schmalenbach, Vienna Convention on the Law of Treaties: A Commentary, 2 uppl., 2018, s. 561–563).
14Enligt Wienkonventionens artikel 31 ska en traktat tolkas ärligt i överensstämmelse med den gängse meningen av traktatens uttryck sedda i sitt sammanhang och mot bakgrunden av traktatens ändamål och syfte. Med sammanhanget avses i första hand traktatens text.
15Artikel 31 bygger på tanken att ordalydelsen får antas vara ett korrekt uttryck för parternas avsikter. Utgångspunkten måste därför vara en tolkning av ordalydelsen, inte ett förutsättningslöst försök att fastställa de fördragsslutande parternas avsikter. Tolkningen får inte gå ut på att ändra en traktat eller läsa in sådant som den inte innehåller, uttryckligen eller underförstått. (Jfr Draft Articles on the Law of Treaties with commentaries, Yearbook of the International Law Commission, 1966, vol. II, s. 220 f.)
16Det finns ingen hierarkisk ordning mellan de tolkningsfaktorer som räknas upp i artikel 31. Såväl den aktuella bestämmelsens ordalydelse som sammanhanget och traktatens ändamål och syfte ska vägas samman. Samtliga dessa omständigheter måste alltid beaktas när en traktat ska tolkas. (Jfr a.a., s. 219 f.)
17När en bestämmelse kan tolkas på två olika sätt och endast den ena tolkningen låter traktaten få passande effekter bör denna tolkning antas. En sådan effektivitetsprincip anses härflyta ur kravet på en ärlig tolkning mot bakgrund av traktatens ändamål och syfte. Principen innebär emellertid inte att en tolkning kan godtas om den strider mot traktatens klara ordalydelse. (Jfr a.a., s. 219.)
18Av artikel 32 i Wienkonventionen framgår att supplementära tolkningsmedel, inbegripet förarbetena till traktaten och omständigheterna vid dess ingående, kan anlitas för att få bekräftelse på den mening som framkommer vid tillämpningen av artikel 31 eller för att fastställa meningen, när en tolkning enligt artikel 31 inte undanröjer dess tvetydighet eller oklarhet eller leder till ett resultat som uppenbarligen är orimligt eller oförnuftigt.
19Termen ”supplementära” understryker att de omständigheter som omfattas av artikel 32 inte utgör alternativa eller självständiga tolkningsfaktorer. Dessa förhållanden får endast användas för att underlätta tolkningen enligt artikel 31. (Jfr a.a., s. 223.)
Tvistlösningsbestämmelser och MFN-klausuler i investeringsskyddsavtal
20Investeringsskyddsavtal är traktater mellan två eller flera stater vilka har till syfte att främja och skydda gränsöverskridande investeringar. Två typer av bestämmelser som ofta förekommer i sådana avtal är diagonala tvistlösningsmekanismer och MFN-klausuler.
21Med en diagonal tvistlösningsmekanism avses i detta sammanhang en bestämmelse som ger investerare från en fördragsslutande stat rätt att påkalla skiljeförfarande mot en annan sådan stat för att avgöra en tvist som har samband med en investering. En sådan bestämmelse anses utgöra ett stående anbud om skiljeavtal. När en investerare påkallar skiljeförfarande eller godtar anbudet på annat sätt ingås det skiljeavtal som grundar skiljenämndens behörighet.
22En MFN-klausul är en bestämmelse som innebär att de fördragsslutande staterna åtar sig att, beträffande vissa specifika frågor, inte behandla varandra mindre förmånligt än de behandlar tredje länder. Rättigheterna enligt en MFN-klausul kan tillkomma även personer som står i ett visst förhållande till en fördragsslutande stat, till exempel investerare som hör hemma i den staten. (Jfr Draft Articles on most-favoured-nation clauses with commentaries, Yearbook of the International Law Commission, 1978, vol. II, artiklarna 4 och 5 på s. 18–21.)
23Syftet med MFN-klausuler i investeringsskyddsavtal är att motverka diskriminering och snedvridning av konkurrensvillkoren och därigenom skapa en jämn spelplan för investerare (jfr Dolzer m.fl., Principles of International Investment Law, 3 uppl., 2022, s. 264).
24Huruvida en MFN-klausul omfattar behandling inom ett visst område är en tolkningsfråga. MFN-klausuler kan formuleras olika med olika effekter som följd. Det innebär att varje sådan bestämmelse behöver tolkas för sig. (Jfr Draft Articles on most-favoured-nation clauses with commentaries, Yearbook of the International Law Commission, 1978, vol. II, s. 20.)
25Om annat inte framgår vid tolkningen av den specifika bestämmelsen blir en MFN-klausul tillämplig så fort en tredje stat (eller i förekommande fall investerare därifrån) kommer i åtnjutande av den mer förmånliga behandlingen. Sådan behandling kan vara faktisk men den kan också bestå i mer förmånliga bestämmelser i en traktat som ingås mellan den förpliktade staten och tredje land. (Jfr a.a., s. 23 och 42.) Den traktat som innehåller den tillämpliga MFN-klausulen betecknas i sådana fall som grundfördraget medan den traktat som påstås innehålla en mer förmånlig reglering kallas jämförelsefördraget.
26När en MFN-klausul är tillämplig innebär det normalt att klausulens förmånstagare omedelbart och automatiskt får tillgång till de rättigheter eller förmåner som utgör den mer gynnsamma behandlingen (jfr a.a., s. 42, och Case concerning rights of nationals of the United States of America in Morocco, Judgment of August 27th, 1952: I.C.J. Reports 1952, p. 176, särskilt s. 187 och 190).
En MFN-klausuls tillämplighet på tvistlösning
27Frågan om och under vilka omständigheter en MFN-klausul i ett investeringsskyddsavtal kan tillämpas på tvistlösning mellan en investerare och en stat har varit föremål för en omfattande diskussion i såväl juridisk litteratur som skiljerättslig praxis. Rättsläget får fortfarande betecknas som oklart i många avseenden. Följande allmänna utgångspunkter får emellertid anses gälla. Det står staterna fritt att avtala att en MFN-klausul ska eller inte ska omfatta tvistlösning. En tolkning av det specifika investeringsskyddsavtalet blir därför avgörande. Denna tolkning ska ske i enlighet med reglerna i Wienkonventionen. Det innebär bland annat att en MFN-klausul inte ska tolkas vare sig restriktivt eller extensivt. (Jfr Final Report of the Study Group on the Most-Favoured-Nation Clause, Yearbook of the International Law Commission, 2015, vol. II, särskilt s. 117.)
28Vid prövningen av om en MFN-klausul i ett investeringsskyddsavtal omfattar frågor om skiljeförfarande mellan en investerare och en stat kommer MFN-klausulens ordalydelse att utgöra en självklar utgångspunkt. En uttrycklig anvisning om att bestämmelsen ska eller inte ska tillämpas på tvistlösning kommer normalt att få avgörande betydelse (jfr a.a., p. 163 på s. 112).
29Ordalydelsen ska ses i sitt sammanhang. Till detta hör för det första tvistlösningsklausulen. Om en sådan bestämmelse inte har uttryckligen undantagits från MFN-klausulens tillämpningsområde torde det krävas mycket starka skäl för att i den läsa in ett underförstått undantag, i synnerhet när MFN-klausulen enligt sin ordalydelse omfattar tvistlösning. Det är vidare inte i linje med reglerna om traktattolkning att underlåta att tillämpa MFN-klausulen på den grunden att tvistlösningsbestämmelsen är noga framförhandlad eller mer specifik än MFN-regleringen (jfr a.a., p. 186 f. på s. 115).
30Vid tolkningen av MFN-klausuler anses det vara vedertaget att den som är berättigad enligt en sådan bestämmelse endast erhåller sådana förmåner som faller in under bestämmelsens materiella tillämpningsområde. Denna princip brukar betecknas med den latinska termen ejusdem generis. Principen innebär bland annat att även om en MFN-klausul inte innehåller några uttryckliga undantag anses den inte gälla alla slags rättigheter. En MFN-klausul i en handelstraktat kan exempelvis inte tillämpas på frågor om utlämning för brott. Grunden för detta tankesätt torde vara att det normalt kan antas att de fördragsslutande staterna inte ens kan ha övervägt möjligheten att MFN-klausulen skulle omfatta frågor som är av ett helt annat slag än de som regleras i grundfördraget. (Jfr Draft Articles on most-favoured-nation clauses with commentaries, Yearbook of the International Law Commission, 1978, vol. II, artiklarna 9 och 10 med kommentarer, s. 27–33.)
31Betydelsen av principen ejusdem generis för frågan om en MFN- klausuls tillämplighet på tvistlösningsbestämmelsen i ett investeringsskyddsavtal kommer att variera beroende på omständigheterna. I vart fall när MFN-klausulen uttryckligen omfattar frågor om tvistlösning och såväl grundfördraget som jämförelsefördraget utgörs av investeringsskyddsavtal med diagonala tvistlösningsmekanismer torde principen sällan utgöra hinder mot en sådan tillämpning. I dessa fall finns det normalt sådana likheter mellan såväl fördragen som tvistlösningsbestämmelserna att de fördragsslutande staterna får antas ha övervägt möjligheten att MFN-klausulen skulle komma att tillämpas på detta sätt.
32Till sammanhanget hör slutligen uttryckliga undantag från MFN- klausulens tillämpningsområde. Såvida inte tvistlösning nämns bland undantagen bör sådana bestämmelser få en begränsad betydelse för tolkningen. Det är många gånger svårt att dra några säkra slutsatser angående de fördragsslutande parternas avsikter med att inte uttryckligen undanta tvistlösning. Det kan bero på att de har avsett att MFN-klausulen skulle omfatta dessa frågor. Anledningen kan emellertid också vara att parterna ansåg en sådan tillämpning utesluten redan genom MFN-klausulens ordalydelse eller av andra skäl. Såvida det inte finns belägg för att parterna har haft anledning att överväga MFN-klausulens tillämpning på tvistlösning bör därför den omständigheten att frågan inte nämns i en lista med uttryckliga undantag inte tillmätas betydelse.
33Utöver ordalydelsen och sammanhanget ska också traktatens ändamål och syfte vägas in. I många investeringsskyddsavtal anges att de syftar till att skydda och främja investeringar. Endast detta förhållande kan emellertid inte läggas till grund för slutsatsen att traktaten vid tveksamhet ska tolkas till investerarens fördel. De ovannämnda syftena balanseras nämligen av andra hänsyn hos de fördragsslutande staterna. Traktatens ändamål och syfte får därför sällan någon betydelse för frågan om MFN-klausulens tillämplighet på tvistlösning.
34Utöver ovanstående kan supplementära tolkningsmedel beaktas, dock endast under de förutsättningar som anges i artikel 32 i Wienkonventionen.
Gränser för en MFN-klausuls verkan
35Om rätten kommer fram till att MFN-klausulen i och för sig är tillämplig på tvistlösning är nästa fråga vilka effekter en sådan tillämpning kan få. Det kan inte uteslutas att en MFN-klausul endast kan förändra vissa, men inte andra, delar av tvistlösningsbestämmelsen eller endast ge investeraren tillgång till vissa, men inte andra, rättigheter i jämförelsefördraget. Utgångspunkten måste emellertid vara att det inte finns några principiella gränser för MFN-klausulens tillämpning; frågan är vad de fördragsslutande parterna i det enskilda fallet har avtalat (jfr Final Report of the Study Group on the Most-Favoured-Nation Clause, Yearbook of the International Law Commission, 2015, vol. II, p. 162 f. på s. 112). Det går därmed inte att på förhand säga att en MFN-klausul aldrig kan användas för att exempelvis utöka eller grunda en skiljenämnds behörighet, utan avgörande är hur den specifika traktaten ska tolkas.
36Om traktaten innehåller uttryckliga anvisningar beträffande MFN-klausulens verkan kommer dessa normalt att bli styrande för utgången. I brist på uttrycklig reglering kommer den ovan beskrivna principen ejusdem generis att få en framträdande roll. Om tvistlösningsreglerna i grundfördraget är av ett helt annat slag än de rättigheter i jämförelsefördraget vilka investeraren vill få tillgång till kommer det att tala emot att de fördragsslutande parterna kan ha avsett att MFN-klausulen skulle tillämpas på detta sätt. Ju mer snarlika rättigheterna är desto mindre sannolikt är det att det finns hinder mot en sådan tillämpning.
37Om såväl grundfördraget som jämförelsefördraget utgörs av investeringsskyddsavtal med bestämmelser om tvistlösning mellan investerare och stat genom en etablerad skiljerättslig mekanism måste rättigheterna enligt de två fördragen normalt anses vara av samma slag. Även om de olika mekanismerna skiljer sig åt i väsentliga detaljer är det osannolikt att de fördragsslutande parterna, när de samtyckte till en MFN-klausul som omfattar tvistlösning, inte ens kan ha övervägt möjligheten att bestämmelsen skulle tillämpas för att ge investerare tillgång till en annan skiljerättslig mekanism av det slag som ofta förekommer i investeringsskyddsavtal.
38Det saknar normalt betydelse för frågan om gränserna för MFN-klausulens verkan huruvida tvistlösningsbestämmelsen i grundfördraget innehåller ett allmänt hållet samtycke till skiljeförfarande. När en MFN-klausul är tillämplig på tvistlösning finns statens samtycke till andra former av skiljeförfarande i den klausulen sedd tillsammans med jämförelsefördraget. Det saknar då betydelse hur tvistlösningsbestämmelsen i grundfördraget är utformad, förutsatt att principen ejusdem generis inte kränks.
Bedömningen av vilken behandling som är mer förmånlig
Punkterna 39–44 motsvarar i huvudsak punkterna 30–33 i HD:s domskäl.
Innebörden av att en MFN-klausul tillämpas
Punkterna 45 och 46 motsvarar i huvudsak punkterna 34 och 35 i HD:s domskäl.
Bedömningen i detta fall
Utgångspunkterna för prövningen
47Frågan om skiljenämndens behörighet är i detta fall inte beroende av tillämpningen av ett annat lands lag. Inte heller av andra skäl finns det anledning att anta att skiljenämnden har haft bättre förutsättningar än domstol att avgöra behörighetsfrågan. Det finns därmed ingen anledning att utgå ifrån att skiljenämndens bedömning är korrekt. Prövningen ska alltså ske förutsättningslöst.
Är MFN-klausulen tillämplig på tvistlösning?
48Vid bedömningen av om artikel 3 i grundfördraget omfattar tvistlösning är det naturligt att utgå från bestämmelsens ordalydelse.
49Formuleringarna i MFN-klausulens första två stycken talar närmast emot att bestämmelsen skulle kunna tillämpas på tvistlösning. Båda styckena gäller behandling inom värdstatens territorium, något som är svårt att tillämpa på internationellt skiljeförfarande. Det är vidare en öppen fråga huruvida denna form av tvistlösning kan anses falla in under uppräkningen i artikel 3(2).
50Å andra sidan anger artikel 3(3) uttryckligen att MFN-klausulen ska tillämpas på bland annat artikel 8, vilket starkt talar för att parternas avsikt har varit att klausulen ska gälla tvistlösning. Den omständigheten att flera av de bestämmelser som räknas upp i artikel 3(3) uppenbarligen inte kan bli föremål för MFN-behandling förändrar inte denna bedömning.
51Den motstridighet som verkar finnas mellan formuleringarna i artiklarna 3(1) och 3(2) å ena sidan och artikel 3(3) å andra sidan bör lösas till förmån för den sistnämnda bestämmelsen. Det huvudsakliga skälet till detta är att artikel 3(3) inleds med ett klargörande att dess syfte är att undanröja tvivel. Med detta kan inte ha avsetts annat än de tvivel kring MFN-klausulens tillämpningsområde vilka orsakas av formuleringarna i bestämmelsens två första stycken. Ordalydelsen måste sammanfattningsvis tolkas så att MFN-klausulen ska tillämpas på artikel 8.
52Varken traktatens syfte eller MFN-klausulens sammanhang innehåller något av avgörande betydelse för tolkningen. Det ska särskilt påpekas att endast det förhållandet att artikel 8 i grundfördraget uteslutande anvisar ICSID som tvistlösningsforum inte är tillräckligt för att tolka in ett underförstått undantag från MFN-klausulens tillämpningsområde (jfr p. 29).
53Den tolkning som ordalydelsen utpekar stöds av den omständigheten att artikel 3(3) utgör ett senare tillägg till bestämmelsens första två stycken. Även supplementära tolkningsmedel bekräftar därmed slutsatsen att artikel 3 gäller tvistlösning. Likalydande MFN-klausuler har också i flera rättskällor ansetts omfatta den frågan. (Jfr t.ex. Brown, Commentaries on Selected Model Investment Treaties, Oxford University Press, 2013, s. 728; och Final Report of the Study Group on the Most-Favoured-Nation clause, Yearbook of the International Law Commission, 2015, vol. II, p. 163 på s. 112 och p. 205 på s. 116.)
54MFN-klausulen måste sammanfattningsvis tolkas så att den omfattar frågor om tvistlösning mellan en investerare och en fördragsslutande stat.
Kan MFN-klausulen medföra behörighet för skiljenämnden?
55Nästa fråga är om MFN-klausulen kan åstadkomma den effekt som Z.O. efterfrågar, nämligen att ge behörighet till en skiljenämnd som är utsedd av Stockholms Handelskammares Skiljedomsinstitut.
56MFN-klausulens ordalydelse innehåller inga begränsningar vad gäller de effekter som bestämmelsen kan åstadkomma. Inte heller kan några sådana begränsningar utläsas av investeringsskyddsavtalets ändamål och syfte.
57Eftersom såväl grundfördraget som jämförelsefördraget är investeringsskyddsavtal som innehåller bestämmelser om tvistlösning genom etablerade skiljemekanismer innebär inte heller principen ejusdem generis något hinder mot att MFN-klausulen tillämpas på det efterfrågade sättet. Även om ICSID-systemet har vissa särdrag kan det inte betraktas som så väsensskilt från andra etablerade skiljedomsmekanismer att de fördragsslutande staterna inte ens kan ha övervägt möjligheten att sådana mekanismer kunde bli tillämpliga när de lät MFN-klausulen omfatta tvistlösning (jfr p. 37). Det saknar också betydelse huruvida artikel 8 i grundfördraget innehåller ett allmänt hållet samtycke till skiljeförfarande (jfr p. 38). Inte heller sammanhanget talar alltså för att MFN-klausulens verkan skulle vara begränsad i nu aktuellt avseende.
58En begränsning skulle vidare strida mot effektivitetsprincipen (jfr p. 17). Utöver hänvisningen till ICSID innehåller artikel 8 endast en regel som rimligen skulle kunna åsidosättas med hjälp av MFN-klausulen, nämligen kravet på att parterna försöker lösa tvisten under en tid av tre månader innan skiljeförfarande får påkallas. Detta krav får anses ha en mycket begränsad betydelse. Det framstår därför som osannolikt att de fördragsslutande parternas avsikt med att uttryckligen låta MFN-klausulen omfatta artikel 8 skulle ha varit att endast ge investerare möjlighet att kringgå denna regel, men inte utpekandet av ICSID som exklusivt tvistlösningsforum.
59Artikel 8 i grundfördraget bygger på den så kallade föredragna versionen av det brittiska modellavtalet från 1991.4 Modellavtalet innehåller också en annan, alternativ version av tvistlösningsbestämmelsen vilken inte utpekar ICSID som exklusivt forum. Dessa förhållanden kan inte tillmätas någon egentlig betydelse för tolkningen av MFN-klausulen. Det ligger i en sådan bestämmelses natur att den ger en investerare mer omfattande rättigheter än vad som framgår av grundfördraget och därmed helt eller delvis åsidosätter vissa av dess bestämmelser. Det förhållandet att de fördragsslutande parterna har valt att formulera den sålunda åsidosatta regeln på ett av flera föreslagna sätt kan normalt inte tas till intäkt för att bestämmelsen helt eller delvis ska undantas från MFN-klausulens tillämpningsområde. Det kan tilläggas att dessa förhållanden hör till supplementära tolkningsmedel enligt artikel 32 i Wienkonventionen och kan beaktas endast på det sätt som framgår av den bestämmelsen.
60Sammanfattningsvis finns det ingen anledning att läsa in någon begränsning i MFN-klausulens verkan av den innebörden att den inte skulle kunna grunda behörighet för en skiljenämnd som har utsetts utanför ICSID-systemet.
Är jämförelsefördraget mer förmånligt?
Punkterna 61–66 motsvarar i huvudsak punkterna 50–56 i HD:s domskäl.
Vad är innebörden av att MFN-klausulen tillämpas?
67Av det som sagts ovan framgår att Z.O. har rätt till den mer förmånliga behandling beträffande tvistlösning som Georgien erbjuder investerare från den belgisk-luxemburgiska ekonomiska unionen. Han har därmed rätt att påkalla skiljeförfarande på det sätt som anges i jämförelsefördraget. Det har inte framkommit något som ger anledning att frångå utgångspunkten att Z.O. måste uppfylla de krav som ställs upp i jämförelsefördragets tvistlösningsmekanism (jfr p. 46).
68De förutsättningar för att kunna påkalla skiljeförfarande som framgår av artikel 10 i jämförelsefördraget är dels ett krav på att investeraren ska ha överlämnat en detaljerad beskrivning av tvisten till värdstaten, dels en frist om sex månader från överlämnandet till dess skiljeförfarande får påkallas. Skiljenämnden ansåg att Z.O. hade överlämnat en sådan beskrivning som krävs och att han inte behövde iaktta sexmånadersfristen eftersom utsikterna till en förlikning framstod som obefintliga. Hovrätten har inte prövat om skiljenämndens bedömningar är korrekta varför målet bör överlämnas till hovrätten för prövning av dessa frågor.
Slutsats
69Den i prövningstillståndet ställda frågan ska besvaras enligt följande. Artikel 3 i investeringsskyddsavtalet mellan Georgien och Storbritannien tillsammans med artikel 10 i investeringsskyddsavtalet mellan Georgien och den belgisk-luxemburgiska ekonomiska unionen ger skiljenämnden behörighet att pröva den aktuella tvisten under förutsättning att de krav som ställs i den sistnämnda bestämmelsen inte medför att behörighet saknas.
70Frågan om de krav som uppställs i artikel 10 i jämförelsefördraget har uppfyllts eller annars inte hindrar behörighet i detta fall ska överlämnas till hovrätten för prövning.
71Vid denna utgång bör prövningstillstånd meddelas avseende målet i övrigt. Hovrättens dom bör undanröjas och målet återförvisas dit för prövning.
Domslut
Se HD:s domslut.
HD:s dom
HD (justitieråden Anders Eka, Petter Asp, Malin Bonthron, Stefan Reimer och Johan Danelius, referent) meddelade den 26 juni 2026 följande dom.
Domskäl
Bakgrund
Relevanta traktatbestämmelser
1Mellan Storbritannien och Georgien gäller ett investeringsskyddsavtal1. Avtalets artikel 8 ger en investerare från den ena fördragsslutande staten rätt att påkalla skiljeförfarande mot den andra staten. Bestämmelsen har i relevanta delar följande lydelse.
Reference to International Centre for Settlement of Investment Disputes
(1) Each Contracting Party hereby consents to submit to the International Centre for the Settlement of Investment Disputes (hereinafter referred to as ”the Centre”) for settlement by conciliation or arbitration under the Convention on the Settlement of Investment Disputes between States and Nationals of Other States […] any legal dispute arising between that Contracting Party and a national or company of the other Contracting Party concerning an investment of the latter in the territory of the former.
(4) If any such dispute should arise and agreement cannot be reached with- in three months between the parties to this dispute through pursuit of local remedies or otherwise, then, if the national or company affected also consents in writing to submit the dispute to the Centre for settlement by conciliation or arbitration under the Convention, either party may institute proceedings by addressing a request to that effect to the Secretary-General of the Centre as provided in Articles 28 and 36 of the Convention. In the event of disagreement as to whether conciliation or arbitration is the more appropriate procedure the national or company affected shall have the right to choose. […]
2Investeringsskyddsavtalet innehåller också i artikel 3 en så kallad mest-gynnad-nations-klausul (”MFN-klausul”) med följande lydelse.
National Treatment and Most-favoured-nation Provisions
(1) Neither Contracting Party shall in its territory subject investments or returns of nationals or companies of the other Contracting Party to treatment less favourable than that which it accords to investments or returns of its own nationals or companies or to investments or returns of nationals or companies of any third State.
(2) Neither Contracting Party shall in its territory subject nationals or companies of the other Contracting Party, as regards their management, maintenance, use, enjoyment or disposal of their investments, to treatment less favourable than that which it accords to its own nationals or companies or to nationals or companies of any third State.
(3) For the avoidance of doubt it is confirmed that the treatment provided for in paragraphs (1) and (2) above shall apply to the provisions of Articles 1 to 11 of this Agreement.
3Georgien har även ingått ett investeringsskyddsavtal med den belgisk-luxemburgiska ekonomiska unionen (BLEU2). Avtalets artikel 10 reglerar tvistlösning mellan en investerare och en stat och har i relevanta delar följande lydelse.
Settlement of Investment Disputes
1Any investment dispute between an investor of one Contracting Party and the other Contracting Party shall be notified in writing by the first party to take action. The notification shall be accompanied by a sufficiently detailed memorandum.
2In the absence of an amicable settlement by direct agreement between the parties to the dispute or by conciliation through diplomatic channels within six months from the receipt of the notification, the dispute shall be submitted to international arbitration, any other legal remedy being excluded.
To this end, each Contracting Party agrees in advance and irrevocably to the settlement of any dispute by this type of arbitration. Such consent implies that both Parties waive the right to demand that all domestic administrative or judiciary remedies be exhausted.
3In case of international arbitration, the dispute shall be submitted for settlement by arbitration to one of the hereinafter mentioned organizations, at the option of the investor:
The International Centre for the Settlement of Investment Disputes (I.C.S.I.D.) […];
The Arbitral Court of the International Chamber of Commerce in Paris;
The Arbitration Institute of the Chamber of Commerce in Stockholm. […]
Tvisten
4Z.O. är såväl georgisk som brittisk medborgare. Han har under lång tid ägt ett antal företag i Georgien. Enligt honom har de georgiska myndigheterna behandlat hans företag på ett sätt som strider mot investeringsskyddsavtalet mellan Georgien och Storbritannien.
5Som framgått föreskriver artikel 8 i investeringsskyddsavtalet att tvister ska prövas vid det internationella centret för lösning av investeringstvister (”ICSID”). Av artikel 25(2)(a) i den konvention som reglerar ICSID:s verksamhet3 följer att en fysisk person inte får inleda skiljeförfarande vid centret mot en stat där personen är medborgare oavsett vilka andra medborgarskap han eller hon har.
6Z.O. påkallade skiljeförfarande mot Georgien vid Stockholms Handelskammares Skiljedomsinstitut. Som grund för att en skiljenämnd vid det institutet har behörighet att pröva tvisten har Z.O. anfört att MFN-klausulen (artikel 3 i avtalet mellan Georgien och Storbritannien) ger honom rätt till sådan bättre behandling som Georgien erbjuder investerare från andra länder, att de investerare som omfattas av avtalet med BLEU behandlas bättre såvitt avser tvistlösning och att han därför har rätt att påkalla skiljeförfarande vid institutet på samma sätt som investerare från Belgien och Luxemburg. Georgien har bestritt att skiljenämnden har behörighet på denna grund och också framfört ett antal andra behörighetsinvändningar.
7Skiljenämnden gjorde bedömningen att Z.O. var att anse som en brittisk investerare och att han hade rätt att påkalla skiljeförfarande vid Stockholms Handelskammares Skiljedomsinstitut med stöd av artikel 3 i det brittiskt-georgiska investeringsskyddsavtalet och artikel 10 i avtalet mellan Georgien och BLEU. Skiljenämnden ansåg vidare att Z.O. hade uppfyllt den sistnämnda bestämmelsens krav på att översända en detaljerad redogörelse för tvisten och att han inte var bunden av kravet på att föra förhandlingar under sex månader eftersom sådana förhandlingar framstod som utsiktslösa. Även Georgiens övriga behörighetsinvändningar avslogs.
8Georgien påkallade prövning av skiljenämndens beslut enligt 2 § andra stycket lagen (1999:116) om skiljeförfarande. Hovrätten har kommit fram till att MFN-klausulen inte kan grunda behörighet för skiljenämnden och har, utan att pröva Georgiens övriga invändningar, fastställt att behörighet saknas.
9HD har meddelat prövningstillstånd beträffande frågan om artikel 3 i investeringsskyddsavtalet mellan Georgien och Storbritannien tillsammans med artikel 10 i investeringsskyddsavtalet mellan Georgien och BLEU ger skiljenämnden behörighet att pröva tvisten. Frågan om prövningstillstånd rörande målet i övrigt har förklarats vilande.
Utgångspunkter för prövningen av en skiljenämnds behörighet
10Skiljenämnden får enligt 2 § första stycket skiljeförfarandelagen pröva sin egen behörighet att avgöra en tvist. En part som anser att ett beslut av en skiljenämnd att anse sig behörig är felaktigt kan begära rättens prövning enligt 2 § andra stycket. Parten kan också invänta skiljedomen och åberopa bristande behörighet som grund för klander enligt 34 §. Om skiljenämnden har ansett sig sakna behörighet och avslutat förfarandet genom skiljedom, kan talan föras mot skiljedomen enligt 36 §. En behörighetsfråga kan också komma att prövas av domstol om ena parten i ett tvistemål framställer en invändning om rättegångshinder enligt 10 kap. 17 a § RB och 4 § skiljeförfarandelagen.
11När en domstol ska överpröva en skiljenämnds bedömning i en behörighetsfråga kan förhållandena vara sådana att det är skiljenämnden som har haft de bästa förutsättningarna att pröva frågan. HD har uttalat att detta talar för att utgångspunkten vid domstolens bedömning bör vara att skiljenämndens tolkning och bevisvärdering är riktig (se ”Belgor” NJA 2019 s. 171 p. 19). Det målet avsåg en klanderprocess enligt 34 § skiljeförfarandelagen men förhållandena kan vara likartade i mål enligt 2 § andra stycket eller 36 §.
12Exempel på situationer då skiljenämnden typiskt sett har bäst förutsättningar att pröva sin egen behörighet är när bedömningen är beroende av vad som har förekommit i skiljeförfarandet eller rör specifik utländsk rätt som skiljedomarna är välbekanta med (jfr ”Fruits et Légumes” NJA 2003 s. 379). I andra situationer gör sig de skäl som HD anförde i rättsfallet ”Belgor” inte gällande på samma sätt. Sålunda har domstolen i regel inte sämre förutsättningar än skiljenämnden att pröva behörighetsfrågan när det rör sig om rent rättsliga bedömningar med tillämpning av svensk rätt. Det finns i sådana fall anledning att avvika från den utgångspunkt som anges i ”Belgor” och göra prövningen förutsättningslöst.
Traktattolkning
13Regler om tolkning av traktater finns i artiklarna 31 och 32 i Wienkonventionen om traktaträtten (SÖ 1975:1). Dessa regler anses höra till sedvanerätten och är tillämpliga oberoende av om traktaten i fråga omfattas av konventionen.
14I artikel 31 anges att en traktat ska tolkas ärligt i överensstämmelse med den gängse meningen av traktatens uttryck sedda i sitt sammanhang och mot bakgrund av traktatens ändamål och syfte. Med sammanhanget avses i första hand traktatens text; bestämmelsen bygger på tanken att ordalydelsen får antas vara ett korrekt uttryck för parternas avsikter. Utöver sammanhanget ska hänsyn i förekommande fall tas bland annat till efterföljande överenskommelser mellan parterna och relevanta internationella regler.
15När en tolkning enligt artikel 31 inte undanröjer tvetydigheter eller oklarheter eller leder till ett resultat som uppenbarligen är orimligt eller oförnuftigt kan, enligt artikel 32, supplementära tolkningsmedel användas. Till de supplementära tolkningsmedlen hör förarbetena till traktaten och omständigheterna vid dess ingående. Termen ”supplementära” understryker att det inte handlar om i förhållande till traktattexten alternativa eller självständiga tolkningsfaktorer utan att de får användas endast för att underlätta tolkningen enligt artikel 31.
16En utgångspunkt vid tolkning av traktatbestämmelser är att texten bör tolkas så att varje del av den blir förnuftig och meningsfull. När en bestämmelse kan tolkas på olika sätt bör, som utgångspunkt, den tolkning som innebär att bestämmelsen får bäst genomslag väljas. Denna effektivitetsprincip kan sägas vara ett utflöde av kravet på en ärlig tolkning mot bakgrund av traktatens ändamål och syfte. Principen innebär inte att en tolkning som strider mot traktatens klara ordalydelse kan godtas. (Jfr Draft Articles on the Law of Treaties with commentaries, Yearbook of the International Law Commission, 1966, vol. II, s. 219 samt Oliver Dörr och Kirsten Schmalenbach, Vienna Convention on the Law of Treaties: A Commentary, 2 uppl. 2018, s. 584.)
Investeringsskyddsavtal och MFN-klausuler
17Investeringsskyddsavtal är traktater som ingås mellan stater i syfte att främja och skydda gränsöverskridande investeringar. Också sådana traktater ska tolkas i enlighet med Wienkonventionen, dvs. med utgångspunkt i ordalydelsen och med beaktande av bland annat ändamål och syfte.
18Investeringsskyddsavtal innehåller ofta MFN-klausuler. Genom sådana bestämmelser åtar sig de fördragsslutande staterna att, i de frågor som klausulen omfattar, inte behandla varandra mindre förmånligt än vad de behandlar tredje länder. Rättigheterna enligt en MFN-klausul kan tillkomma även personer som står i ett visst förhållande till en fördragsslutande stat, till exempel investerare som hör hemma i den staten. Syftet med MFN-klausuler i investeringsskyddsavtal är att motverka diskriminering och snedvridning av konkurrensvillkoren och därigenom skapa likvärdiga förutsättningar för investerare.
19MFN-klausuler kan formuleras olika med skilda effekter som följd. Huruvida en MFN-klausul omfattar ett visst förhållande är en tolkningsfråga i varje enskilt fall. (Jfr Draft Articles on most-favoured-nation clauses with commentaries, Yearbook of the International Law Commission, 1978, vol. II, Part Two, s. 20.)
20Om inte annat följer av den specifika bestämmelsen, anses en MFN-klausul bli tillämplig så fort en tredje stat (eller i förekommande fall en investerare därifrån) kommer i åtnjutande av den mer förmånliga behandlingen. Sådan behandling kan vara faktisk men den kan också bestå i att mer förmånliga bestämmelser har tagits in i en traktat som ingås mellan den förpliktade staten och tredje land. (Jfr a.a., s. 23 och 42.) Den traktat som innehåller den tillämpliga MFN-klausulen betecknas i sådana fall som grundfördraget medan den traktat som påstås innehålla en mer förmånlig reglering kallas jämförelsefördraget.
21Den som är berättigad till en viss behandling enligt en MFN- klausul kan med stöd av klausulen erhålla endast sådana förmåner som faller in under grundfördragets materiella tillämpningsområde. Grunden för detta är att det normalt kan antas att de fördragsslutande staterna inte har avsett att MFN-klausulen skulle omfatta frågor som är av ett helt annat slag än de som regleras i grundfördraget. Även om en MFN-klausul inte innehåller några uttryckliga undantag så är dess räckvidd alltså begränsad till den typ av rättigheter som följer av grundfördraget. Denna princip brukar betecknas med den latinska termen ejusdem generis.
MFN-klausuler och tvistlösning
22Investeringsskyddsavtal innehåller regelmässigt bestämmelser om hur tvister mellan investerare och värdstaten ska prövas. Ofta innebär sådana s.k. diagonala tvistlösningsbestämmelser att investerare från en fördragsslutande stat ges rätt att påkalla skiljeförfarande mot värdstaten för att avgöra en tvist som har samband med en investering. En sådan bestämmelse anses utgöra ett stående anbud om skiljeavtal. När en investerare påkallar skiljeförfarande eller godtar anbudet på annat sätt ingås det skiljeavtal som grundar skiljenämndens behörighet.
23Det står stater fritt att avtala att en MFN-klausul ska omfatta tvistlösning. Frågan om och under vilka förutsättningar en MFN-klausul i ett investeringsskyddsavtal kan tillämpas på mekanismer för prövning av tvister mellan en investerare och en stat beror således på hur det specifika investeringsskyddsavtalet ska tolkas. Denna tolkning ska ske i enlighet med reglerna i Wienkonventionen.
24Det sagda innebär att MFN-klausulens ordalydelse är det som i första hand avgör om klausulen får betydelse för hur tvister mellan en investerare och en stat ska prövas. En uttrycklig anvisning om att bestämmelsen ska eller inte ska tillämpas på tvistlösning kommer därför normalt att få avgörande betydelse (jfr Report of the Study group on the most-favoured-nation clause, Yearbook of the International Law Commission, 2015, vol. II, Part Two, p. 163 på s. 112).
25Betydelsen av principen om ejusdem generis (jfr p. 21) för frågan om en MFN-klausuls tillämplighet på bestämmelser om tvistlösning i ett investeringsskyddsavtal beror också på hur bestämmelserna har utformats i det enskilda fallet. I vart fall när MFN-klausulen uttryckligen omfattar frågor om tvistlösning och såväl grundfördraget som jämförelsefördraget utgörs av investeringsskyddsavtal med diagonala tvistlösningsbestämmelser torde principen sällan medföra hinder mot en sådan tillämpning. Det gäller som utgångspunkt även om de olika tvistlösningsmekanismerna skiljer sig åt i väsentliga avseenden.
26Det ligger i MFN-klausulens natur att den oftast är mer allmänt hållen än de avtalsbestämmelser som kan åsidosättas med stöd av klausulen. Följaktligen kan det i regel inte komma i fråga att, med tillämpning av principen om lex specialis, underlåta att tillämpa en MFN-klausul i fråga om tvistlösning på den grunden att grundfördragets tvistlösningsbestämmelse är noga framförhandlad eller mer specifik än MFN-regleringen (jfr a.a., p. 186 och 187 på s. 115).
Staters samtycke till skiljeförfarande
27En stat kan inte underkastas en skiljenämnds jurisdiktion utan att ha lämnat sitt samtycke. Samtycket ska vara otvetydigt men det behöver inte lämnas i någon särskild form (jfr t.ex. Arbitral Award of 3 October 1899 [Guyana v. Venezuela], Jurisdiction of the Court, Judgment, I.C.J. Reports 2020, p. 455, para. 112–115).
28Eftersom det inte finns några begränsningar i hur en stat kan lämna sitt samtycke till skiljeförfarande, måste det principiellt vara möjligt för staten att lämna sitt samtycke till en viss typ av skiljeförfarande också genom en MFN-klausul i förening med en tvistlösningsbestämmelse i ett jämförelsefördrag. Om ett på det sättet konstruerat samtycke vid en tolkning av avtalsbestämmelserna framstår som otvetydigt, kan det inte därutöver krävas att grundfördraget innehåller ett generellt samtycke till skiljeförfarande.
29En sådan tillämpning av en MFN-klausul är, under angivna förutsättningar, en förutsebar konsekvens av statens egna handlingar. Det är alltså inte fråga om något avsteg från kravet på statens samtycke till skiljeförfarande.
Bedömningen av vilken behandling som är att anse som mer förmånlig
30Om tolkningen av ett investeringsskyddsavtal leder till slutsatsen att avtalets MFN-klausul är tillämplig på tvistlösning, är nästa steg att pröva vilken av de båda traktaternas tvistlösningsmekanismer som är att anse som mest förmånlig för investerare.
31Utgångspunkten är att jämförelsen ska göras genom en helhetsbedömning av den tvistlösningsmekanism som grundfördraget erbjuder jämfört med motsvarande mekanism i jämförelsefördraget. Att enskilda delar är mer förmånliga för investerare är alltså inte tillräckligt för att jämförelsefördragets tvistlösningsmekanism ska anses vara mer förmånlig. Annars skulle – i synnerhet om hänvisning görs till flera olika jämförelsefördrag – grundfördragets tvistlösningsmekanism kunna komma att jämföras med en tillskapad ordning för tvistlösning som ingen investerare har rätt till och som värdstaten inte i något sammanhang har samtyckt till (se vidare p. 35).
32Jämförelsen ska, såvida annat inte avtalats, göras utifrån en objektiv måttstock. Ett sådant angreppssätt ligger bäst i linje med MFN-klausulens grundläggande syfte att motverka diskriminering och snedvridning av konkurrensvillkoren och därigenom skapa likvärdiga förutsättningar för investerare. Det skulle vara mindre väl förenligt med detta syfte att göra MFN-klausulens tillämplighet i ett visst avseende beroende av den enskilde investerarens preferenser.
33När det är fråga om att jämföra olika etablerade skiljerättsliga tvistlösningsmekanismer går det oftast inte att säga att en sådan mekanism objektivt sett är mer gynnsam än en annan. Att en MFN-klausul i och för sig är tillämplig på tvistlösning kommer därför normalt inte medföra att en sådan mekanism kan ersättas med en annan. Om grundfördraget pekar ut en tvistlösningsmekanism medan jämförelsefördraget ger investerare rätt att välja mellan flera olika, måste dock den valmöjlighet som jämförelsefördraget erbjuder i regel anses vara mer gynnsam. Särskilt gäller detta när den mekanism som grundfördraget pekar ut också finns bland de som jämförelsefördraget erbjuder, eftersom investeraren då inte kan sägas gå miste om något alternativ.
Innebörden av att en MFN-klausul tillämpas
34Om jämförelsefördraget är mer förmånligt när det gäller tvistlösning innebär det att investeraren automatiskt och omedelbart får tillgång till den mer gynnsamma behandlingen (jfr p. 20). Investeraren har därmed rätt att påkalla skiljeförfarande på det sätt som anges i jämförelsefördraget.
35Tvistlösningsmekanismen i jämförelsefördraget blir då tillämplig i sin helhet (jfr p. 31). Det innebär att investeraren måste uppfylla de villkor som ställs upp där, även sådana som kan vara mer betungande för honom eller henne än vad som följer av motsvarande reglering i grundfördraget. I annat fall skulle investeraren komma att behandlas på ett sätt som är mer förmånligt än vad som följer av både grundfördraget och jämförelsefördraget, vilket inte skulle stå i överensstämmelse med MFN-klausulens syfte.
Bedömningen i detta fall
Utgångspunkterna för prövningen
36Prövningen av behörighetsfrågan går i detta fall ut på att göra rättsliga bedömningar utifrån i allt väsentligt ostridiga sakförhållanden. Bedömningen är inte beroende av vad som har förekommit i skiljeförfarandet och det är inte fråga om att tillämpa någon specifik utländsk lagstiftning. Omständigheterna kan inte anses vara sådana att skiljenämnden har haft bättre förutsättningar att bedöma behörighetsfrågan än vad en domstol har. Prövningen ska mot den bakgrunden göras förutsättningslöst (se p. 12).
Är MFN-klausulen tillämplig på tvistlösning?
37Bedömningen av om MFN-klausulen i artikel 3 i avtalet mellan Georgien och Storbritannien omfattar tvistlösning ska utgå från klausulens ordalydelse.
38I artikel 3(3) anges uttryckligen att klausulen ska tillämpas på artiklarna 1–11, dvs. även på artikel 8. Detta talar med styrka för att syftet har varit att klausulen ska omfatta det som regleras i artikel 8, nämligen tvistlösning.
39Att de två föregående styckena i artikel 3 skulle kunna läsas på annat sätt föranleder ingen annan bedömning, särskilt med hänsyn till att artikel 3(3) inleds med ett klargörande av att bestämmelsens syfte är att undanröja de tvivel som de föregående styckena kan ge upphov till (”For the avoidance of doubt it is confirmed…”).
40Inte heller kan den omständigheten att flera av de andra bestämmelser som räknas upp i artikel 3(3) inte kan bli föremål för MFN-behandling ges någon avgörande betydelse i sammanhanget. Vid bedömningen av om MFN-klausulen är tillämplig på en viss artikel som den hänvisar till måste det avgörande vara om klausulen låter sig tillämpas på den artikeln och inte vilken effekt som hänvisningar till andra bestämmelser kan få.
41Den tolkning som ordalydelsen pekar mot bekräftas av den omständigheten att artikel 3(3) utgör ett senare tillägg – uppenbarligen i klargörande syfte – till bestämmelsens första två stycken. Likalydande MFN-klausuler har också i flera sammanhang ansetts omfatta tvistlösning. (Jfr t.ex. Chester Brown och Audley Sheppard, i Commentaries on Selected Model Investment Treaties, Oxford University Press 2013, s. 728 och Report of the study group on the most-favoured-nation clause, Yearbook of the International Law Commission, 2015, vol. II, Part Two, p. 163 på s. 112 och p. 205 på s. 116.)
42Med hänsyn till det anförda ska MFN-klausulen i avtalet mellan Georgien och Storbritannien tolkas så att den omfattar frågor om tvistlösning mellan en investerare och en fördragsslutande stat.
Kan MFN-klausulen medföra behörighet för skiljenämnden?
43Nästa fråga är vad det betyder att MFN-klausulen är tillämplig i relation till artikel 8 och då särskilt om klausulen skulle kunna leda till en ändring av vid vilket skiljedomsinstitut en tvist kan prövas eller om den ska ges en mer begränsad verkan än så.
44MFN-klausulens ordalydelse innehåller inga begränsningar när det gäller vad en tillämpning av bestämmelsen kan leda till. Inte heller kan några sådana begränsningar härledas ur investeringsskyddsavtalets ändamål och syfte.
45Även effektivitetsskäl (jfr p. 16) talar för att MFN-klausulen ska tolkas så att den omfattar tvistlösningsmekanismen som helhet. Utöver hänvisningen till ICSID innehåller artikel 8 endast en regel som rimligen skulle kunna åsidosättas med hjälp av MFN-klausulen, nämligen kravet på att parterna försöker lösa tvisten under en tid av tre månader innan skiljeförfarande får påkallas. Det framstår som mindre troligt att syftet bakom att MFN-klausulen uttryckligen omfattar artikel 8 skulle vara att ge investerare möjlighet att åsidosätta endast denna regel, medan den huvudsakliga regleringen i artikel 8 skulle falla utanför. Och att tolka bestämmelserna på så sätt att tvister alltid ska prövas vid ICSID men att investeraren får välja att prövningen ska ske med tillämpning av exempelvis Stockholms Handelskammares Skiljedomsinstituts förfaranderegler framstår som långsökt.
46Eftersom såväl grundfördraget som jämförelsefördraget är investeringsskyddsavtal med bestämmelser som hänvisar till etablerade skiljerättsliga tvistlösningsmekanismer, medför principen om ejusdem generis inte något hinder mot att MFN-klausulen tillämpas på det sätt som Z.O. gör gällande (jfr p. 25). Även om ICSID-systemet har vissa särdrag kan det inte betraktas som så väsensskilt från andra etablerade skiljerättsliga mekanismer att de fördragsslutande staterna inte haft anledning att överväga möjligheten att sådana mekanismer kunde bli tillämpliga när de lät MFN-klausulen omfatta tvistlösning. Att tvistlösningsmekanismerna vid ICSID och Stockholms Handelskammare är av samma slag – i den nu aktuella meningen – stöds även av att båda ingår bland de mekanismer som kan väljas enligt jämförelsefördragets tvistlösningsbestämmelse.
47Det förhållandet att artikel 8 i avtalet mellan Georgien och Storbritannien bygger på den s.k. föredragna versionen av det brittiska modellavtalet från 19914 och medvetet valts framför modellavtalets alternativa version, som inte pekar ut ICSID som exklusivt forum, kan inte tillmätas någon avgörande betydelse vid tolkningen (jfr p. 26).
48Slutsatsen i denna del är att MFN-klausulen är tillämplig på artikel 8 i dess helhet, dvs. även i den del som den reglerar vid vilket skiljedomsinstitut som en tvist ska prövas. MFN-klausulen kan följaktligen, i kombination med artikel 10 i avtalet mellan Georgien och BLEU, grunda behörighet för en skiljenämnd vid Stockholms Handelskammares Skiljedomsinstitut.
49En sådan tolkning står inte i strid med kravet på värdstatens samtycke till skiljeförfarande. Georgien får genom MFN-klausulen, i förening med tvistlösningsbestämmelsen i avtalet med BLEU, anses ha lämnat sitt otvetydiga samtycke till också ett sådant skiljeförfarande (jfr p. 28).
Är jämförelsefördraget mer förmånligt?
50När det gäller frågan om vilken reglering som är mest förmånlig för investerare har det inte framkommit några skäl att frångå de utgångspunkter som har angetts i punkterna 30–33. Jämförelsen ska alltså avse tvistlösningsmekanismerna i deras helhet och göras objektivt.
51Tvistlösningsbestämmelserna i investeringsskyddsavtalet mellan Georgien och Storbritannien skiljer sig från motsvarande bestämmelser i avtalet mellan Georgien och BLEU huvudsakligen i tre avseenden.
52För det första utpekar grundfördraget ICSID som enda tillämpliga skiljeforum medan jämförelsefördraget tillåter investerare att välja mellan ett förfarande vid ICSID, Internationella Handelskammaren i Paris eller Stockholms Handelskammare. Även om det inte går att säga att något av dessa system objektivt sett är mer gynnsamt för investerare än de andra måste det anses vara en påtaglig fördel att kunna välja mellan olika system i stället för att vara hänvisad till uteslutande en tvistlösningsmekanism (jfr p. 33). Detta gäller särskilt då även jämförelsefördraget tillåter ett förfarande vid ICSID. Avtalet mellan Georgien och BLEU framstår alltså i detta avseende som mer förmånligt för investerare än Georgiens avtal med Storbritannien.
53Den andra skillnaden består i hur fristerna för inledande av skiljeförfarande är utformade. Grundfördraget anger att skiljeförfarande får påkallas tidigast tre månader efter det att tvisten uppstod, medan fristen är sex månader enligt jämförelsefördraget, där det dessutom föreskrivs att fristen börjar löpa först när motparten har tagit emot en detaljerad skriftlig redogörelse för tvisten. Jämförelsefördragets krav framstår i detta avseende som mindre förmånligt för investerare.
54Den tredje skillnaden är att grundfördraget ger investerare en valmöjlighet mellan att påkalla medling eller skiljeförfarande medan jämförelsefördraget erbjuder endast den senare formen av tvistlösning. Även i detta avseende måste en valmöjlighet betraktas som mer förmånlig.
55Jämförelsefördragets tvistlösningsmekanism är således mer förmånlig för investerare i vissa avseenden och mindre förmånlig i andra. Vid en helhetsbedömning måste emellertid möjligheten i jämförelsefördraget att välja mellan olika skiljerättsliga mekanismer anses vara av betydligt större värde för investerare än de fördelar som grundfördraget erbjuder. För en investerare i Z.O:s ställning är denna valmöjlighet rent av en förutsättning för att tvisten över huvud taget ska kunna prövas genom skiljeförfarande.
56Sammantaget är således den behandling som investerare har rätt till enligt artikel 10 i investeringsskyddsavtalet mellan Georgien och BLEU mer förmånlig än den behandling som föreskrivs i artikel 8 i avtalet mellan Georgien och Storbritannien.
Vad är innebörden av att MFN-klausulen tillämpas?
57Av det sagda följer att Z.O. har rätt till den mer förmånliga behandling beträffande tvistlösning som Georgien erbjuder investerare från den belgisk-luxemburgiska ekonomiska unionen. Han har därmed rätt att påkalla skiljeförfarande på det sätt som anges i avtalet med BLEU.
58Artikel 10 i avtalet med BLEU uppställer vissa krav för att en investerare ska kunna påkalla skiljeförfarande. Investeraren ska dels ha överlämnat en detaljerad beskrivning av tvisten till värdstaten, dels ha iakttagit en frist om sex månader från överlämnandet.
59Skiljenämnden ansåg att Z.O. hade överlämnat en sådan beskrivning som krävs och att han inte behövde iaktta sexmånadersfristen, eftersom utsikterna till en förlikning framstod som obefintliga. Hovrätten har inte prövat skiljenämndens bedömningar i dessa delar, varför målet bör överlämnas till hovrätten för prövning av dessa frågor.
Slutsats
60Med hänsyn till vad som har anförts ska den i prövningstillståndet ställda frågan besvaras enligt följande. Artikel 3 i investeringsskyddsavtalet mellan Georgien och Storbritannien tillsammans med artikel 10 i investeringsskyddsavtalet mellan Georgien och BLEU ger skiljenämnden behörighet att pröva den aktuella tvisten, under förutsättning att de krav som ställs i den sistnämnda bestämmelsen inte medför att behörighet saknas.
61Frågan om de krav som uppställs i artikel 10 i avtalet mellan Georgien och BLEU har uppfyllts eller annars inte hindrar behörighet i detta fall bör överlämnas till hovrätten för prövning.
62Vid denna utgång bör prövningstillstånd meddelas avseende målet i övrigt. Hovrättens dom bör undanröjas och målet återförvisas dit för prövning.
Domslut
HD förklarar att artikel 3 i investeringsskyddsavtalet mellan Georgien och Storbritannien tillsammans med artikel 10 i investeringsskyddsavtalet mellan Georgien och den belgisk-luxemburgiska ekonomiska unionen ger skiljenämnden behörighet att pröva den tvist som Z.O. har påkallat skiljeförfarande om vid Stockholms Handelskammares Skiljedomsinstitut, under förutsättning att de krav som ställs i den sistnämnda bestämmelsen inte medför att behörighet saknas.
HD överlämnar till hovrätten att pröva huruvida kraven för påkallande av skiljeförfarande i artikel 10 i investeringsskyddsavtalet mellan Georgien och den belgisk-luxemburgiska ekonomiska unionen medför att skiljenämnden saknar behörighet.
HD meddelar prövningstillstånd rörande målet i övrigt, undanröjer hovrättens dom och återförvisar målet till hovrätten för fortsatt behandling.
Fotnoter
- Agreement between the Government of the United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland and the Government of the Republic of Georgia for the Promotion and Protection of Investments (undertecknat den 15 februari 1995). ↩
- Agreement between the Belgo-Luxemburg Economic Union and the Republic of Georgia on the Reciprocal Promotion and Protection of Investments (undertecknat den 23 juni 1993). ↩
- Konventionen om biläggande av investeringstvister mellan stat och medborgare i annan stat (SÖ 1966:51). ↩
- UK Model IPPA (June 1991) i UNCTAD/DTCI/30(Vol.III), International Investment Instruments: A Compendium, s. 185 ff. ↩
Lagrum
- 2 § lagen (1999:116) om skiljeförfarande