KamR Göteborg mål 7781-20
KLAGANDE
Stadler Bussnang AG
Ombud: Advokat advokat a biträdande jurist
MOTPARTER
1. Region Skåne
2. Bombardier Transportation Sweden AB, 556101-9356
Ombud: Advokat och biträdande jurist mm
ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten i Malmös dom den 2 december 2020 i mål nr 2413-20, se bilaga A
SAKEN
Överprövning av upphandling inom försörjningssektorerna; fråga om talerätt
KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE
Kammarrätten avvisar överklagandet.
YRKANDEN M.M.
Stadler Bussnang AG (Stadler) yrkar att kammarrätten avslår Bombardier
Transportation Sweden AB:s ansökan om överprövning. Såvitt gäller
Stadlers rätt att överklaga förvaltningsrättens dom anför bolaget följande.
Förvaltningsrättens dom har en precis och påtaglig betydelse för Stadler, som genom domslutet går miste om ett upphandlingskontrakt värt flera miljarder kronor. En eventuell ny upphandling kommer att vara väsentligt annorlunda i jämförelse med den som nu har gjorts. Förvaltningsrättens dom medför därmed effekter snarare som en rättelsedom än en dom om att upphandlingen ska göras om. Vidare påverkas Stadlers chanser vid en ny upphandling negativt av att bolagets konkurrenter har getts tillgång till information om bolaget genom tilldelningsbeslutet. Om inte Stadler ges talerätt mot förvaltningsrättens dom, garanteras bolaget inte ett effektivt rättsskydd enligt den EU-rättsliga principen om effektiva rättsmedel.
SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE
Enligt 33 § andra stycket förvaltningsprocesslagen (1971:291) får en förvaltningsrätts beslut överklagas av den det angår, om det gått honom eller henne emot.
För talerätt i upphandlingsmål krävs att det överklagade beslutet i sig har en precis och påtaglig betydelse för klaganden, oavsett vad utfallet blir eller kan bli av den åtgärd som domstolen väljer. Frågan om talerätt måste avgöras med utgångspunkt i omständigheterna i det enskilda fallet (HFD 2012 ref. 2).
Förvaltningsrätten har i den överklagade domen förordnat att upphandlingen ska göras om. Detta förordnande kan inte anses ha en sådan precis och påtaglig betydelse för Stadler att bolaget har talerätt (se Högsta förvaltningsrättens beslut den 16 april 2018 i mål nr 7311—-7406-17). Kammarrätten anser att det som bolaget har anfört om EU-rättens krav på effektiva rättsmedel inte medför att bolaget ändå har rätt att föra talan mot förvaltningsrättens dom. Bolagets överklagande ska därför avvisas.
HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 1).
Gertrud Forkman Magnus Lundberg referent
Bilaga
SÖKANDE
Bombardier Transportation Sweden AB, 556101-—9356 Ombud: advokaten Per-Owe Arfwedson och biträdande juristen Josefine Johansson Cavalera Bokwall Rislund Advokatbyrå AB
MOTPART
Region Skåne, 232100—0255 Ombud: Patrik Kastberg Region Skåne, Koncernkontoret
SAKEN
Upphandling inom försörjningssektorerna
FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten förordnar att Region Skånes upphandling benämnd ”Avrop SYS3 regionaltåg” ska göras om.
Förvaltningsrätten avslår Bombardier Transportation Sweden AB:s yrkande om att förvaltningsrätten ska inhämta delar av den vinnande anbudsgivarens anbud.
Avdelning 1 BAKGRUND
AB Transitio har år 2014 genomfört en ramavtalsupphandling avseende leverans av regionaltåg och tecknat ramavtal benämnt ”Ramavtal avseende leverans av regionaltåg”. Ramavtalsleverantörer i avtalet är Bombardier Transportation Sweden AB (Bombardier), Stadler Bussnang AG (Stadler) och Construcciones y Auxiliar Ferrocarriles, S.A. (CAP).
Region Skåne (Regionen) har genom förnyad konkurrensutsättning genomfört avrop benämnt ”Avrop SYS3 regionaltåg” utifrån det aktuella ramavtalet. Avropet omfattar en grundbeställning på 18 fordon samt optioner på ytterligare upp till 60 fordon. Avropsavtalet omfattar även möjlighet att förutom fordon avropa övrig utrustning samt tjänster med anknytning till fordonen. Region Skåne har den 13 februari 2020 beslutat att tilldela kontrakt till Stadler.
YRKANDEN
OCH INSTÄLLNING
Bombardier Transportation Sweden AB
Bombardier Transportation Sweden AB (Bombardier) ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar i första hand att den ska göras om och i andra hand att förvaltningsrätten ska förordna att den ska rättas på så sätt att det genomförs en förnyad utvärdering där anbudet från Stadler inte beaktas. Bombardier yrkar även att förvaltningsrätten ska begära in bilaga 9.1 i Stadlers anbud och Stadlers svar avseende prisuppgift i bilagan. Bombardier anför som grund för sin ansökan bl.a. följande.
Avdelning I Tillämpningen av utvärderingsmodellen har skett i strid med transparens-, likabehandlings- och proportionalitetsprincipen
Utvärderingen i upphandlingen har skett i strid med de grundläggande principerna i I kap. 24 § lagen (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna (LUF), dvs. likabehandlings- och transparensprincipen, i och med att Region Skåne introducerat ett, i förhållande till Ramavtalet, nytt obligatoriskt krav avseende att antal sittplatser per fordon minst skulle vara 267 sittplatser samt på ett icke-transparent och likabehandlande sätt lagt oproportionerligt stor vikt vid utvärderingen av kriterierna TQ 2 och TQ 3 och kring de omständigheter som anses uppkomma när Bombardiers fordon förses med maximalt antal sittplatser.
Sittplatskravet har inneburit att Bombardier, till skillnad från hur kravställningen såg ut i ramavtalet, tvingats att maximera antalet sittplatser i sin fordonslösning. Utvärderingsmodellen har tillämpats på ett icketransparent och likabehandlande sätt genom att Regionen lagt helt annan betydelse vid utvärderingskriterierna än i tidigare avrop. Att utvärderingskriterierna skulle ha en annan betydelse än i tidigare avrop har inte framgått av underlaget. Region Skåne har gjort en diametralt annorlunda bedömning avseende utvärderingskriterierna Vagnkorg och Interiör Design jämfört med ramavtalet och tidigare avrop från ramavtalet, i strid med likabehandlingsoch transparensprincipen i 1 kap. 24 § lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster (ÄLUF).
Ramavtalsleverantörerna har offererat ett fordonskoncept i den ursprungliga ramavtalsupphandlingen som har utvärderats och lagts till grund för ramavtalsleverantörernas ramavtal. Vid avrop är det fordonskonceptet som utvärderas, med de förändringar som föranletts av avropsspecifika krav som uppställts av den avropande myndigheten och som är specifika för just den myndigheten. I den mån det inte tydliggjorts att kraven på fordonskoncepten
Avdelning 1 förändrats i förhållande till ramavtalsupphandlingen, är det inte möjligt att frångå den tidigare utvärderingen av fordonskonceptet. Även om både
Bombardier och CAF kunnat lämna anbud i upphandlingen, har det i praktiken inte varit möjligt att konkurrera med Stadler på grund av hur kravställningen och utvärderingen utformats respektive genomförts. Avropet, dvs. obligatoriska krav och utvärderingen, har således utformats för att passa Stadlers fordonskoncept och har därmed som en direkt följd försvårat för Bombardier och CAF att kunna komma ifråga för att tilldelas avrop. Detta förhållande strider mot likabehandlings- och transparensprincipen i
I kap. 24 § ÄLUF.
Bombardier lider skada av förfarandet genom att Bombardier inte kunnat lämna ett konkurrenskraftigt anbud som bedömts på ett likvärdigt och transparent sätt. Om andra, mera likvärdiga och transparenta krav tilllämpats, hade Bombardier kunnat lämna ett mera konkurrenskraftigt anbud. Därutöver hade Bombardier kunnat överväga en annan teknisk lösning som erhållit en bättre utvärdering. Genom den icke-transparenta utvärderingen har Bombardier gått miste om den möjligheten, vilket också medför att Bombardier lidit skada i upphandlingsrättsligt hänseende.
Regionen kan inte ge utvärderingskriterierna annat meningsinnehåll och betydelse för utgången av upphandlingen än vad utvärderingskriterierna fått i tidigare avrop och vid ramavtalsupphandlingen, med mindre än att detta klargjorts i underlaget till avropet. En sådan betydelsefull förändring i utvärderingsmodellen kan inte sägas inrymmas i det ”subjektiva utrymme” som till viss del måste prägla utvärderingsmodeller eller kunna försvaras med hänvisning till RÅ 2002 ref. 50, eftersom förändringen haft betydelse för hur anbudsgivarna utformat sina anbud. Bombardier skulle justerat eller t.o.m. bytt fordonskoncept om den förändrade utvärderingsmodellen varit känd.
FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 241300
I MALMÖ Avdelning 1 Bombardier har inte kunnat lämna konkurrenskraftiga anbud. Anledningen till att fordonskonceptet inte varit konkurrenskraftigt är att Regionen uppställt nya krav och förändrat utvärderingen av ramavtalsleverantörernas fordonskoncept, utan att detta framgått av underlaget. Bombardier har därmed inte fått möjlighet att ta ställning till om ett annat och förändrat fordonskoncept, som skulle ha kunnat få en bättre utvärdering, istället skulle ha offererats. Detta strider mot likabehandlings-, transparens-, och proportionalitetsprincipen. Med hänsyn till sittplatskravet och för att Bombardier överhuvudtaget skulle kunna lämna anbud, krävdes avsevärda och väsentliga anpassningar av Bombardiers fordonskoncept och tekniska lösning.
Bombardier åberopar utlåtande av professor Marcus Hecht vid Berlins tekniska universitet till styrkande av att Bombardier inte hade möjlighet att lämna ett konkurrenskraftigt anbud och därmed inte hade möjlighet att tilldelas kontrakt i Regionens avrop.
Det har inte på förhand gått att förstå att utvärderingsmodellen i upphandlingen skulle komma att tillämpas på sätt som nu skett. Genom sittplatskravet och genom att inte förtydliga att Region Skåne förändrat fokus och innehåll i sin utvärdering (men bibehållit ordalydelsen i utvärderingskraven), har utvärderingen inte skett på ett transparent och likvärdigt sätt och medfört att Bombardiers fordonskoncept överhuvudtaget inte kunnat göras konkurrenskraftigt. Hade Regionen tydliggjort förändringen på ett mera transparent och likabehandlande sätt, hade Bombardier kunnat förändra sitt fordonskoncept och lämnat ett mera konkurrenskraftigt anbud. Detta förfarande strider mot likabehandlings- och transparensprincipen i I kap. 24 & ÄLUF, men även mot proportionalitetsprincipen.
Avdelning I Regionens tvingande krav och utvärderingskriterier är oproportionerliga
Upphandlingen har utformats på ett oproportionerligt sätt där det redan på förhand varit givet vilken anbudsgivare som skulle tilldelas kontrakt.
Sittplatskravet och tillämpningen av utvärderingskriterierna har omöjliggjort för Bombardier att lämna ett konkurrenskraftigt anbud, alldeles oavsett om det på förhand hade gått att utläsa hur Regionen skulle genomföra sin utvärdering.
Det Ramavtal som upphandlats 2014 innebär i sig att konkurrensen för interregionala tåg begränsas till endast tre aktörer. Detta ställer mycket höga krav på att de avrop som sker från ramavtalet verkligen tillvaratar och inte utestänger konkurrens i onödan. Både tvingande krav och utvärderingskrav måste vara proportionerliga och särskilt stränga krav på kravställningar och dess tillämpning måste uppställas när det som i Regionens fall genomförts ett avrop där 2/3 av konkurrensen är utestängd och inte kan lämna konkurrenskraftiga anbud. Det är inte tillåtet att använda ett ramavtal för att snedvrida konkurrensen på marknaden. Typexemplet på sådant missbruk är just att uppställa krav som medför att endast en av tre ramavtalsleverantörer har möjlighet att avge ett konkurrenskraftigt anbud. I ett sådant fall ska ramavtalet inte användas, utan en ny konkurrensutsättning måste ske i förhållande till marknadens samtliga aktörer.
Enligt Bombardiers mening bör Regionens kravställning och utvärdering medföra både en förklarings- och bevisbörda för Regionen att visa att förfarandet är proportionerligt och inte strider mot 1 kap. 24 § ÄLUF.
Avropet avviker från ramavtalet
Region Skåne har genom sittplatskravet introducerat ett nytt obligatoriskt krav som inte varit del av det ursprungliga ramavtalet. Region Skåne har
Avdelning I även introducerat en ny förutsättning i upphandlingen genom att längden på fordonet tillåtits att utökas.
Detta kan till en början uppfattas som mindre justeringar av avropsförutsättningarna, men så är alls inte fallet. Ändringarna innebär att två av tre anbudsgivare går från att vara möjliga konkurrenter till att få tilldelning, till att inte alls kunna konkurrera med Stadler. Det innebär även att andra leverantörer, med andra fordonskoncept, sannolikt skulle komma ifråga för att ha tilldelats ramavtal.
Ett ramavtal utgör ramverket för vilka produkter som kan avropas och på vilket sätt produkterna kan avropas. Produkter som inte omfattas av ett ramavtal kan heller inte avropas från ramavtalet. Ett avrop får väsentligen inte avvika från de krav och villkor som uppställts i ramavtalet, såvida inte ändringen varit angiven i ramavtalet på ett klart och tydligt sätt. Att ändå göra ett sådant avrop innebär att ett nytt kontrakt ingås som inte varit föremål för upphandling, vilket utgör en s.k. otillåten direktupphandling. Kraven som Region Skåne uppställt i upphandlingen innebär även att både Bombardier och CAF väsentligen måste ändra i det fordonskoncept som offererats i ramavtalet. Vid förnyad konkurrensutsättning får det inte ske väsentliga förändringar i förhållande till ramavtalens villkor, såvida inte det uppställts en giltig ändringsklausul. De ändringar som uppställts i upphandlingen är dock inte sådana att de är tillåtna med hänvisning till de ändringsklausuler som finns i ramavtalet. Om ändringen har stöd i en ändringsklausul, är ändringen tillåten även om den är väsentlig, eftersom möjligheten att ändra i fordonskonceptet har varit konkurrensutsatt.
Varken någon av ändringsklausulerna uppfyller rekvisiten i punkt 2 och 3 i 16 kap. 10 § LUF. De ändringar som enligt dessa klausuler ska kunna göras, är inte klart, exakt och entydigt beskrivet på så sätt att det på förhand står klart vilka förändringar som är möjliga att göra. Tvärtom ger klausulerna
Avdelning 1 en förhållandevis obegränsad möjlighet att ändra kraven i förhållande till ramavtalet, vilket inte bör vara tillåtet. De ändringar som Regionen gjort i sitt avrop i förhållande till ramavtalet, kan därför inte motiveras med hänvisning till 16 kap. 10 § punkt 2 och 3 LUF.
Avropet har därmed skett i strid med ramavtalets bestämmelser och avropet omfattas inte av ramavtalet. Upphandlingen strider därmed mot likabehandlings- och transparensprinciperna i ÄLUF.
ÅAvropet resulterar i nytt ramavtal — optioner
Avropet omfattar 18 fordon i en grundbeställning och en option på ytterligare avrop av 60 fordon. Upphandlingens värde för de 18 regionaltågen är cirka 2,2 miljarder kronor och värdet på optionen är uppskattningsvis 7 miljarder kronor. Eftersom optionsfordonen utgör den övervägande delen av upphandlingen avser tilldelningen inte ett nytt kontrakt, utan ett nytt ramavtal. Det är inte möjligt att avropa ett ramavtal via ett avrop från ett ramavtal. Det är endast möjligt att avropa kontrakt från ramavtal. Ramavtal ska upphandlas genom ett förfarande som är öppet för marknadens aktörer och inte endast begränsa sig till befintliga ramavtalsleverantörer. Ett ramavtal måste upphandlas i konkurrens och inte endast konkurrensutsättas bland ramavtalsleverantörerna till ramavtalet.
Enligt 2 kap. 16 § ÄLUF avses med begreppet ramavtal ett avtal som ingås mellan en eller flera upphandlande enheter och en eller flera leverantörer i syfte att fastställa villkoren för senare tilldelning av kontrakt under en given tidsperiod. Region Skåne åtar sig inte att anskaffa de 60 fordonen, utan reglerar senare tilldelning av dessa fordon. Leverantören är heller inte garanterad någon volym, utöver de 18 fordonen i grundbeställningen. Inte heller kan Region Skåne anses ha åtagit sig att anskaffa de 60 fordonen mot
I MALMÖ Avdelning 1 en viss på förhand bestämd ersättning. Optionsfordonen ska som utgångspunkt vara identiska med de 18 fordonen i grundbeställningen. Avtalsbestämmelserna ger dock avsevärda möjligheter för parterna att komma överens om förändringar, antingen via en ändringsbegäran eller via ett tilläggsavtal för optionsfordonen. Dessa förhållanden innebär att det kontrakt som Region Skåne avser att tilldela, består både av ett vanligt avtal/kontrakt (18 fordon) och ett ramavtal (60 fordon). Den tilldelning som sker via avropet avser 18 fordon, den senare tilldelningen som kan komma att ske av upp till 60 ytterligare fordon och som kan ha andra tekniska egenskaper än de 18 fordonen i grundbeställningen, utgör ett avrop från ett ramavtal som tecknats via avropet. Den övervägande delen av avropet (7 miljarder kronor) avser därmed tilldelningen av ett nytt ramavtal och inte tilldelning av ett kontrakt. Att göra ett avrop från Ramavtalet som inte resulterar i tilldelningen av ett kontrakt, utan till övervägande del i ett nytt ramavtal, strider mot bestämmelserna i ÄLUF om ramavtal och hur ramavtal och kontrakt definieras i ÄLUF.
Om upphandlingen hade genomförts på ett korrekt sätt, hade upphandlingen troligen omfattat ett något större antal fordon i grundbeställningen och ett lägre antal optionsfordon. I en sådan situation, hade Regionen varit tvungen att konkurrensutsätta ett eventuellt framtida behov av ytterligare optionsfordon i konkurrens och då sannolikt utanför ramavtalet. Bombardier skulle då haft möjlighet att konkurrera om dessa optionsfordon som inte ingått i grundbeställningen. Eftersom Bombardier nu inte får chansen att konkurrera om dessa optionsfordon, om och när det uppstår behov av dessa fordon, så lider bolaget skada i upphandlingsrättsligt hänseende. Bombardier lider skada av bristen genom att bolaget går miste om möjligheterna att konkurrera om de 60 fordonen i kommande avrop från ramavtalet.
Avdelning 1 Stadlers anbud uppfyller inte samtliga obligatoriska krav
Stadlers anbud uppfyller inte samtliga tvingande krav i upphandlingen och anbudet borde därmed inte ha beaktats i utvärderingen. Regionen har bl.a.
uppställt följande krav i bilaga 1.8 Tillval och optioner.
”Leverantören ska i Bilaga 9.1 ange pris avseende per uppsättning Specifik
Utrustning. Leverantören ska beskriva en uppsättning Specifik Utrustning fördelat på antal och typ (Identitet och Beskrivning) i Bilaga 1.5.2. Dimensioneringen ska baseras på underhåll av en fordonsflotta med 18 Fordon i en depå och I Fordon samtidigt per dag. Specifik Utrustning ska kunna avropas dels i samband med avrop av Fordon, dels vid andra tillfällen."
Kravet att pris avseende per uppsättning Specifik Utrustning skulle anges i bilaga 9.1 är tvingande. Om pris inte angetts i bilaga 9.1, är det tvingande kravet inte uppfyllt och anbudet kan därmed enligt förutsättningarna i underlaget, inte utvärderas. Såvitt kan utläsas av Stadlers svar på fråga från
Region Skåne bekräftar Stadler att den efterfrågade prisuppgiften angetts i bilaga 1.5.2, men inte i bilaga 9.1. Den efterfrågade uppgiften fanns således inte i bilaga 9.1 på sätt som det tvingande kravet angav. Stadlers anbud uppfyllde därmed inte det tvingande kravet och skulle enligt förutsättningarna i upphandlingen inte ha utvärderats. Att Regionen ändå utvärderat anbudet strider mot likabehandlings- och transparensprincipen i 1 kap.
24 & ÄLUF. Om Stadlers anbud inte hade utvärderats, utan rätteligen hade förkastats, hade Bombardier tilldelats kontrakt i upphandlingen. Bombardier lider därmed skada av bristen och det finns därmed skäl att förordna om rättelse i enlighet med Bombardiers yrkande.
Bombardier hemställer att förvaltningsrätten begär in Stadlers bilaga 1.9 som den såg ut första gången som Stadler lämnade in bilagan samt svar från Stadler och granskar om svaret innehåller en hänvisning till att den
Avdelning I efterfrågade informationen i det tvingande kravet redan fanns tillgänglig i Stadlers ursprungliga anbud samt om samtliga prisuppgifter fanns i Stadlers ursprungliga version av bilaga 1.9. Innehållet i uppgifterna har direkt betydelse för att avgöra om Stadlers anbud var kravuppfyllande eller inte och om det finns anledning att förkasta Stadlers anbud.
Region Skåne
Region Skåne bestrider Bombardiers begäran om överprövning och anför bl.a. följande.
Sittplatskravet och tillämpningen av utvärderingsmodellen
Bombardier synes göra gällande att införande av ett krav avseende sittplatser per fordon som innebär att varje fordon minst måste ha 267 sittplatser varit i strid med transparens- och likabehandlingsprinciperna. Stadler, CAF och Bombardier har alla uppfyllt de obligatoriska krav som uppställts och samtliga av dessa hade, beroende på prisbild och uppfyllande av utvärderingskraven, kunnat tilldelas kontraktet. Allmänt kan också nämnas att de olika anbuden varit relativt jämbördiga och att upphandlingen varit vad som kan sägas vara "ett jämnt lopp".
Bombardier har varit medvetet om att avropsförfrågan kunde komma att innefatta andra krav än de som ställts i ramavtalet. Medvetna om detta har Bombardier valt att, inom ramen för ramavtalet, offerera ett visst fordonskoncept. Bombardier har inte ifrågasatt att sittplatskravet har funnits i upphandlingen utan detta krav har varit känt för dem i samband med att de utformade sitt anbud i avropet.
Att en leverantör ibland måste anpassa den vara eller tjänst som de normalt offererar för att uppfylla de specifika krav som ställs i viss upphandling är
I MALMÖ Avdelning 1 naturligt. En sådan anpassning kan naturligtvis innebära att de krav som ställts upp kan uppfyllas men att den offererade varan/tjänsten samtidigt då får en sådan utformning som innebär att den blir sämre i andra delar. Den av
Regionen genomförda utvärderingen har genomförts med beaktande av det nya sittplatskravet och med beaktande av Bombardiers anbud (såsom det utformats för att möta de specifika krav som uppställts för aktuellt avrop).
Utvärderingen har skett helt i enlighet med vad som sägs i förfrågningsunderlaget och någon förändring av utvärderingsmodellen eller tillämpningen av densamma har inte skett
Bombardier har, enligt deras egen bedömning vilken inte ifrågasätts, behövt anpassa sina fordon för att kunna uppfylla sittplatskravet. Det noteras att det inte fanns något i upphandlingsunderlaget som hindrade Bombardier från att anpassa sina fordon på sådant sätt att de inte fick lägre poäng. Vidare så kan konstateras att den omständigheten att olika leverantörer har olika möjligheter att uppfylla vissa kriterier bra eller mindre bra är själva anledningen till att upphandling och konkurrensutsättning sker.
I den utsträckning Bombardier inte hade kunnat lämna ett anbud som resulterat i en högre utvärderingspoäng i nu aktuellt avrop på grund av att det funnits begränsningar i det fordonskoncept som de offererat i ramavtalet så är detta något som är hänförligt till Bombardiers egna, frivilliga beslut. Mot bakgrund av det utlåtande som åberopas kan kort sägas att Regionen inte har någon anledning att ifrågasätta vad som sägs däri. Regionens uppfattning är alltjämt att det avgörande i denna fråga är att Bombardier i den initiala ramavtalsupphandlingen kunde ha offererat ett annat tågkoncept än vad de faktiskt gjorde.
Region Skåne tillbakavisar Bombardiers påstående om att Regionen skulle ha missgynnat övriga och samtidigt gynnat Stadler.
Sida
FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2413-20
I MALMÖ Avdelning 1 Den poäng som tilldelats Bombardier har skett utifrån en samlad bedömning i enlighet med vad som sägs i utvärderingsmodellen. Det ska nämnas att det på förhand varit, och alltid är, omöjligt att veta vilket av de utvärderingskriterier som ställs upp som kommer att ha störst betydelse, eller till och med vara utslagsgivande, vid utvärderingen. Detta är ju något som är beroende av hur anbudsgivarna väljer att utforma sina anbud. De tidigare utvärderingar som skett vid andra avrop från Ramavtalet har skett utifrån andra förutsättningar, andra krav och utifrån andra offererade fordon än som gällt vid nu aktuellt avrop och har genomförts av andra upphandlande enheter. Att den av Regionen genomföra utvärderingen avviker från de tidigare utvärderingar som genomförts av andra upphandlande enheter visar därför inte på något sätt att Regionen vid sin utvärdering avvikit från vad som utvärderingskriterierna eller på annat sätt genomfört utvärderingen i strid med ÄLUF eller tillämpliga upphandlingsrättsliga principer.
Åvrop i enlighet med ramavtalet
Avropsavtalet har ingåtts på sätt som sägs i ramavtalet och det avrop som gjorts har skett i enlighet med ÄLUF och tillämpliga rättsprinciper. Att avropet har skett i enlighet med vad som sägs i ramavtalet framgår bl.a. av punkt 2.1.3 i Ramavtalet i vilken det sägs att "Avropsförfrågan kan komma att innefatta krav som inte framgår av detta Ramavtal eller innebära förändring eller anpassning av villkor som anges i detta Ramavtal, inklusive men inte begränsat till mer långtgående kontraktuella och kommersiella villkor än de som anges i Ramavtalet". Vidare så anges det uttryckligen i bilaga 1.1 till Ramavtalet att "längden på varje MKE liksom platsantal kommer att definieras i kommande avropsavtal så att plattformslängden kan utnyttjas optimalt genom multipelkoppling av två eller flera MKE”.
Bombardier synes påstå att tillämpningen av vissa angivna avtalsvillkor i
Avdelning 1 Ramavtalet utgör ändringar av Ramavtalet och att sådana ändringar endast skulle vara tillåtna om dessa skett i enlighet med 16 kap. 10 eller 14 §§ LUF. Nämnda påståenden bestrids av det enkla skälet att Ramavtalet inte har ändrats. Tillämpningen av de avtalsvillkor som Bombardier hänför sig till utgör en reglering av hur avrop ska ske och vilka specificerade krav som ställs vid avropet. Ramavtalet ändras inte.
För det fall rätten skulle anse att aktuella bestämmelser skulle vara tillämpliga i den nu aktuella situationen kan konstateras att uppställda avtalsvillkor uppfyller de krav på klarhet m.m. som uppställs i 16 kap. 10 & LUF. Mot bakgrund av att Regionens inställning är att ramavtalet inte ändrats är Regionen, naturligtvis, även av uppfattningen att, för det fall rätten skulle anse att det har skett en ändring, en eventuell ändring av Ramavtalets övergripande karaktär inte skett. Avtalsvillkoren har inte krävt att någon anbudsgivare varit tvingad att offerera ett annat fordonskoncept eller annan teknisk lösning.
Avrop resulterar i ett kontrakt
Regionen har avropat ett kontrakt. Den omständigheten att detta kontrakt innehåller en option innebär inte att kontraktet ska anses utgöra ett ramavtal. Det avtal som Regionen avser ingå utgör ett kontrakt då avropsavtalet inte ingåtts i syfte att fastställa villkoren för senare tilldelning. Den optionsrätt som finns i avropsavtalet innebär inte att det kommer att ske en senare tilldelning i den mening som avses i 2 kap. 16 § ÄLUF. Ramavtal definieras i 2 kap. 16 § ÄLUF som "ett avtal som ingås mellan en eller flera upphandlande enheter och en eller flera leverantörer i syfte att fastställa villkoren för senare tilldelning av kontrakt under en given tidsperiod". Av denna definition framgår att ramavtalet utgör ett första steg till ingående av ett kontrakt och att det är först då avrop sker, dvs. ett kontrakt tilldelas, som ett kontrakt tecknas. I detta ligger att leverantören inte är skyldig att leverera
Avdelning I viss tjänst/vara förrän nytt kontrakt tilldelats (avropats) och ingåtts mellan parterna. Båda parter måste alltså vara överens om villkoren för det avrop som görs. Det finns naturligtvis inget som hindrar att den upphandlande enheten på förhand fastställt vissa fasta villkor som inte är förhandlingsbara. Leverantören har då i praktiken ingen möjlighet att förhandla om villkoren men oaktat detta står det alltid leverantören fritt att avstå från att tacka ja till avropet.
Vidare kan konstateras att man enligt den huvudsaksprincip som får anses gälla har att identifiera och ta ställning till vilket huvudsakligt ändamål det avropade kontraktet har. Det nu aktuella avropsavtalet har genom sina optionsbestämmelser samtliga villkor fastställda. Dessa villkor är bindande för både antagen leverantör och Regionen. Ändamålet med optionsbestämmelserna har således inte varit att på nytt konkurrensutsätta eller att ändra i villkoren på sådant sätt att andra leverantörer skulle kunna lägga ett bättre anbud. Ändamålet har varit att mekaniskt och till samma villkor kunna köpa ytterligare fordon då behov därtill uppkommer. Att avropsavtalet skulle innehålla de aktuella optionsbestämmelserna har varit känt för såväl
Bombardier som CAF och Stadler. Även med en tillämpning av huvudsaksprincipen ska avropsavtalet därför anses utgöra ett kontrakt.
Ett utnyttjande av en option enligt vilket Regionen, inom ramen för de optionsbestämmelser som finns, anger hur många fordon de önskar beställa innebär inte att något nytt kontrakt träffats, i vart fall inte i den mening kontrakt har enligt tillämpliga upphandlingsrättsliga bestämmelser. En optionsrätt i ett avtal innebär att beställaren har en rätt att vid vissa i avtalet fastställda situationer påkalla utnyttjandet av dessa optioner. Om beställaren påkallar optionerna är leverantören skyldig att leverera och någon möjlighet att avstå från att leverera finns inte. I dessa fall kommer heller inte parterna att ingå något nytt avtal. Vidare kan konstateras att konstruktionen i Ramavtalet såvitt gäller påkallande av optioner inte förutsätter att något nytt
Avdelning 1 kontrakt ingås med anledning av att optioner påkallas. Detta skiljer sig åt i förhållande till ramavtal som förutsätter att det sker en "... senare tilldelning av kontrakt...", se 2 kap. 16 § ÄLUF. Att det i dessa situationer finns en möjlighet att förhandla och eventuellt ändra i Avropsavtalet innebär inte att nyttjande av optionen ska anses innebära att parterna ingått nytt avtal eller att leverantören tilldelats något kontrakt.
För det fall Avropsavtalet skulle anses utgöra ett ramavtal kan konstateras att Bombardier inte lidit eller riskerat lida skada av detta. Bombardiers möjligheter att lämna ett anbud i det nu aktuella avropet har varit detsamma oavsett om avropsavtalet kategoriseras som ett kontrakt eller som ett ramavtal.
Uppställda krav har varit proportionerliga
De krav på visst antal sittplatser har uppställts mot bakgrund av att den sträcka på vilken de avropade fordonen är tänkta att sättas in utgör en av Sveriges tätast trafikerade sträckor - den mellan Lund C och Köpenhamn H/Osterport. Att det finns ett behov av sittplatser torde knappast kunna ifrågasättas. Någon möjlighet att ställa krav på antal sittplatser på annat sätt än just som ett krav på minsta antal sittplatser kan inte ske på ett mindre ingripande sätt än som gjorts. Det aktuella kravet får därför anses utgöra en lämplig och proportionerlig åtgärd för att säkerställa att Regionens behov av sittplatser kan tillgodoses. Det noteras att samtliga anbudsgivare, även Bombardier, har uppfyllt aktuellt krav på antal sittplatser.
Att Bombardier inte anser sig ha kunnat lägga ett konkurrenskraftigt bud i det nu aktuella avropet innebär inte att aktuellt krav avseende sittplatser varit oproportionerligt. Konkurrensen är inte, som Bombardier påstår ”utestängd" på grund av de krav som ställts upp. De aktuella krav och avropet i sin helhet utgör snarare ett tydligt exempel på att konkurrensutsättningen
Avdelning I faktiskt fungerat på det sätt som förutsätts enligt tillämplig lagstiftning då de anbud som uppenbart inte matchar de faktiska behov som finns hos Regionen inte fått så pass höga poäng vid utvärderingen att de kunnat antas som leverantörer. Det kan vara på sin plats att nämna att det inte skett någon faktiskt utestängning utan Bombardier har getts möjlighet att lämna ett konkurrenskraftigt anbud och Bombardier har lämnat ett anbud som uppfyller aktuellt krav.
Stadlers anbud uppfyller samtliga obligatoriska krav
Region Skåne bestrider att Stadlers anbud inte uppfyller ställda ska-krav då Stadler på sätt som krävs enligt aktuellt krav har angett det pris och de Övriga uppgifter som efterfrågats. Regionen har gett in den originalhandling som utgör Stadlers slutliga anbud i det skick den, med undantag för maskeringen, gavs in av Stadler. Av denna handling framgår att Stadler fyllt i pris i de för ändamålen avsedda fälten. Stadler har således till fullo uppfyllt de anvisningar som framgår av Bilaga 1.8 Tillval och Optioner. Att handlingen getts in i maskerat skick beror på att Regionen av sekretesskäl är förhindrad att ge in den omaskerad. Det kan också konstateras att Stadlers anbud har lämnats innan sista dag för anbudsinlämnade.
SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET
Tillämpliga bestämmelser m.m.
Lagen (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna (LUF) trädde ikraft den 1 januari 2017. De äldre bestämmelserna, lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster (ÄLUF), ska dock tillämpas för upphandlingar som har påbörjats före ikraftträdandet, vilket vid ramavtal och förnyade konkurrensutsättningar enligt ramavtal innebär tidpunkten då upphandlingsförfarandet för att ingå ramavtalet inleddes (prop. 2015/16:195 s. 918 £.). De nya
I MALMÖ Avdelning 1 bestämmelserna i LUF om ändring av kontrakt och ramavtal tillämpas dock på befintliga kontrakt och ramavtal (prop. 2015/16:195 s. 851).
Enligt 1 kap. 24 § ÄLUF ska upphandlande enheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas.
Enligt 16 kap. 4 och 6 §§ ÄLUF kan förvaltningsrätten pröva om en upphandlande enhet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och på talan av en leverantör som lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en upphandling ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Därvid gäller att förvaltningsrätten endast prövar de särskilt angivna frågor som sökanden tar upp.
Fråga om avropet avviker från ramavtalet
Bombardier har i målet anfört att Region Skåne genom sittplatskravet introducerat ett nytt obligatoriskt krav som inte varit del av det ursprungliga ramavtalet och att Region Skåne även har introducerat en ny förutsättning i upphandlingen genom att längden på fordonet tillåtits att utökas. Enligt Bombardiers mening utgör detta en väsentlig ändring av ramavtalet och kan därmed likställas med en otillåten direktupphandling. De ändringar som uppställts i upphandlingen är enligt Bombardier inte heller sådana att de är tillåtna med hänvisning till de ändringsklausuler som finns i Ramavtalet.
Region Skåne har anfört att ramavtalet inte har ändrats. Tillämpningen av de avtalsvillkor som Bombardier hänför sig till utgör enligt Regionen en reglering av hur avrop ska ske och vilka specificerade krav som ställs vid avropet. För det fall rätten skulle anse att det har skett en ändring så har enligt Regionen en eventuell ändring av ramavtalets övergripande karaktär
Avdelning I inte skett och uppställda avtalsvillkor uppfyller de krav på klarhet m.m. som uppställs i 16 kap. 10 § LUF.
Enligt 16 kap. 8 § LUF får ett kontrakt eller ett ramavtal ändras utan en ny upphandling, om ändringen görs med stöd av någon bestämmelse i 9—14 §§.
Enligt 16 kap. 10 § LUF får ett kontrakt eller ett ramavtal ändras i enlighet med en ändrings- eller optionsklausul utan att en ny upphandling måste genomföras, om kontraktets eller ramavtalets övergripande karaktär inte ändras och klausulen 1. har angetts i något av upphandlingsdokumenten i den ursprungliga upphandlingen, 2. klart, exakt och entydigt beskriver under vilka förutsättningar den kan tillämpas, och 3. anger omfattningen och arten av ändringarna som kan komma att göras.
Av utredningen i målet framgår att Region Skåne i bilaga SYS3 1.3 till avropsunderlaget har uppställt följande krav.
SYS3-Info I Info Region Skåne införskaffar fordon som i multipelkoppling bildar ett fullformaterat tåg med en längd upp till 255 m. Detta tåg ska ha 800-900 sittplatser. Det är därför av största vikt att antalet sittplatser per Fordon maximeras. SYSS3-F- Krav | Det totala antalet sittplatser per Fordon ska vara minst 267 Ja 3.3:103T stycken. I sittplats inkluderas både fällstolar och standardsäten.
Enligt förvaltningsrättens mening får Region Skåne härigenom i förhållande till ramavtalet anses ha infört ett nytt krav. Vidare har Region Skåne i avropet tillåtit att den i ramavtalet maximala längden på fordon utökas. Enligt förvaltningsrätten medför de nya villkoren i avropet även att ramavtalet får anses ha ändrats. Förvaltningsrätten kan emellertid inte finna att det i målet är visat att de aktuella villkoren innebär någon betydande ändring av avtalets väsentliga delar som därigenom medför att ramavtalets över-
Avdelning 1 gripande karaktär har ändrats, även om ändringen, såsom Bombardier har anfört, medfört att Bombardier varit tvungna att anpassa och ändra tekniska lösningar i sitt i ramavtalet offererade fordonskoncept.
Region Skåne har vidare i Ramavtalet under punkten 2.1.3 och i bilaga 1.1 angett följande ändringsklausul.
ÅAvropsförfrågan kan komma att innefatta krav som inte framgår av detta Ramavtal eller innebära förändring eller anpassning av villkor som anges i detta Ramavtal, inklusive men inte begränsat till mer långtgående kontraktuella och kommersiella villkor än de som anges i Ramavtalet. De Avropsberättigade har vidare rätt att avropa vid tiden för Ramavtalets tecknande ännu ej utvecklade modeller av sådana fordonstyper som omfattas av Ramavtalet, inklusive modifierade fordonstyper som omfattas av Ramavtalet.
Längden på varje MKE liksom platsantal kommer att definieras i kommande avropsavtal så att plattformslängden kan utnyttjas optimalt genom multipelkoppling av två eller flera MKE.
Enligt förvaltningsrättens mening får Regionens ändring i avropet avseende antal sittplatser och längd på fordon anses omfattas av den aktuella ändringsklausulen i ramavtalet. Förvaltningsrätten kan inte heller finna annat än att klausulen får anses uppfylla kraven i 16 kap. 10 § LUF på tydlighet och angivande av ändringarnas omfattning och art. Genom att i ett upphandlat ramavtal uttryckligen ange att villkoren kan komma att justeras säkerställer den upphandlande enheten att samtliga ekonomiska aktörer som är intresserade av att delta i upphandlingen får kännedom om detta redan från början och således behandlas lika när de utformar sina anbud (se EUdomstolens avgörande i mål C-549/14, Finn Frogne, p.37). Den aktuella ändringen i avropet har således enligt förvaltningsrättens mening stöd i den aktuella ändringsklausulen och är därmed tillåten. Genom Region Skånes tillämpning av klausulen kan Bombardier således inte heller vid avropet
I MALMÖ Avdelning 1 anses riskera att bli förfördelad gentemot de andra ramavtalsleverantörerna eftersom möjligheten att ändra i offererat fordonskoncept redan har varit konkurrensutsatt. Enligt förvaltningsrättens mening kan således avropet inte anses avvika från ramavtalet på sådant sätt att det på denna grund föreligger skäl för ingripande enligt ÄLUF.
Fråga om Regionens krav strider mot proportionalitetsprincipen
Bombardier har anfört att upphandlingen har utformats på ett oproportionerligt sätt där det redan på förhand varit givet vilken anbudsgivare som skulle tilldelas kontrakt samt att sittplatskravet och tillämpningen av utvärderingskriterierna har omöjliggjort för Bombardier att lämna ett konkurrenskrafttigt anbud. Region Skåne har anfört att det aktuella kravet på visst antal sittplatser har uppställts mot bakgrund av att den sträcka på vilken de avropade fordonen är tänkta att sättas in utgör en av Sveriges tätast trafikerade sträckor och att kravet får anses utgöra en lämplig och proportionerlig åtgärd.
En upphandlande enhet har stor frihet att bestämma vilka krav den vill ställa i en upphandling. Kraven måste emellertid vara förenliga med de allmänna principerna för offentlig upphandling, bl.a. proportionalitetsprincipen som innebär att den upphandlande enheten inte får ställa högre krav på leverantören eller leveransen än vad som behövs och vad som får anses ändamålsenligt för den aktuella upphandlingen. Kravet ska således ha ett naturligt samband med och stå i proportion till det behov som ska täckas (prop. 2006/07:128 s. 132).
Enligt förvaltningsrätten är det i målet inte visat annat än att det aktuella kravet på minsta antalet sittplatser per fordon får anses ägnat att tillgodose det avsedda ändamålet och vara nödvändigt för att uppnå det avsedda syftet, dvs. att säkerställa att Region Skånes behov av sittplatser kan tillgodoses.
Avdelning 1 Den omständigheten att Bombardier för att uppfylla kravet varit tvingad till att genomföra väsentliga anpassningar av sitt i ramavtalet offererade fordonskoncept innebär enligt förvaltningsrättens mening inte att kravet kan anses vara oproportionerligt. Mot denna bakgrund finner förvaltningsrätten att kravet inte kan anses strida mot proportionalitetsprincipen. Skäl för ingripande enligt ÄLUF på denna grund föreligger således inte.
Fråga om avropet utgör ett kontrakt eller ett nytt ramavtal
Bombardier har i målet anfört att tilldelningen inte avser ett nytt kontrakt utan ett nytt ramavtal eftersom optionsfordonen utgör den övervägande delen av upphandlingen och att detta strider mot bestämmelserna i ÄLUF om ramavtal och hur ramavtal och kontrakt definieras i ÄLUF. Region
Skåne har anfört att regionen har avropat ett kontrakt och att den omständigheten att detta kontrakt innehåller en optionsrätt inte innebär att kontraktet ska anses utgöra ett ramavtal i den mening som avses i 2 kap. 16 § ÄLUF.
Enligt 2 kap. 10 § ÄLUF avses med kontrakt ett skriftligt avtal med ekonomiska villkor som sluts mellan en eller flera upphandlande enheter och en eller flera leverantörer och som bland annat avser utförande av leverans av varor eller tillhandahållande av tjänster.
Enligt 2 kap. 16 § ÄLUF avses med ramavtal ett avtal som ingås mellan en eller flera upphandlande enheter och en eller flera leverantörer i syfte att fastställa villkoren för senare tilldelning av kontrakt under en given tidsperiod.
Förvaltningsrätten kan konstatera att det i ÄLUF och LUF saknas en reglering för hur avgränsningen ska göras avseende kontrakt som innehåller blandade inslag. Förvaltningsrätten kan vidare konstatera att definitionen av ramavtal i ÄLUF motsvarar definitionen i direktivet (2014/25EU) och de
- - Sida 23 FÖRVALTNINGSRATTEN DOM 2413-20 I MALMÖ Avdelning I nya bestämmelserna i lagen (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna (LUF). I förarbetena till LUF anges att ett ramavtal helt eller delvis fastlägger villkoren för flera, eventuella framtida anskaffningar under en given tidsperiod (genom kontrakt) medan ett kontrakt avser en faktisk anskaffning. Det får ytterst bero på omständigheterna i det enskilda fallet var gränsen går mellan vad som är att beteckna som ett ramavtal respektive kontrakt i direktivets mening (prop. 2015/16:195 s 514 ff). I svensk praxis har en överviktsprincip tillämpats vid bedömningen av avtal med blandade inslag (se bl.a. Kammarrätten i Göteborgs dom i mål nr 4551-18 och Kammarrätten i Jönköpings dom i mål nr 1871-13 och 1054-16). Tillämpningen av principen innebär att det är upphandlingens huvudsakliga föremål som ska vara avgörande för om avtalet är att betrakta som ett ramavtal eller som ett upphandlingskontrakt. Detta får till följd att avtal som huvudsakligen har inslag av ramavtalsliknande villkor för senare tilldelning, och inte har mer än begränsade fasta leveransintervall, får anses utgöra ramavtal.
I anbudsinbjudan i nu aktuell upphandling anges under punkten 3 bl.a. följande.
Denna Anbudsinbjudan omfattar en grundbeställning av 18 stycken Fordon, samt optioner på ytterligare upp till 60 stycken Fordon. Antalet Optionsfordon baseras på aktuella tillgängliga prognoser och bedömningar avseende framtida tillväxt och utökningar av trafiken. I detta avrop ingående optioner innebär rätt men ej skyldighet för beställaren att beställa.
Vidare anges i avropsavtalet under punkten 5.2 följande.
Alla Fordon (inklusive Optionsfordon) som levereras i enlighet med Avtalet ska i alla delar vara identiska, om inte (a) annat anges i detta Avropsavtal, eller (b) avtalas skriftligen, antingen som en konsekvens av en ändringsbegäran i enlighet
Avdelning 1 med avsnitt 8 i Ramavtalet eller som ett tilläggsavtal i enlighet med avsnitt 28.3 i Ramavtalet.
I avropsavtalet anges under punkten 7.4 följande.
Med hänvisning till avsnitt 9.2 i Ramavtalet inkluderar Avropsavtalet en för Leverantören bindande Fordonsoption, genom vilken Leverantören åtar sig att, för det fall Fordonsoptionen avropas av Beställaren, leverera upp till sextio (60) ytterligare Fordon utöver de Fordon som omfattas av Grundbeställningen.
Fordonsoptionen är giltig och kan påkallas (dvs. att avrop med stöd av Fordonsoptionen kan göras) av Beställaren till och med två (2) år efter leverans av det sista Fordon som omfattas av Grundbeställningen eller efter ett avrop av Optionsfordon. Avrop med stöd av Fordonsoptionen kan dock inte göras senare än sju (7)
år efter leverans av det sista Fordon som omfattas av Grundbeställningen. Avrop med stöd av Fordonsoptionen kan ske vid flera tillfällen under Fordonsoptionens giltighetstid.
Varje individuellt avrop under Fordonsoptionen ska avse minst tre (3) Optionsfordon, såvida inte Parterna kommer överens om annat. Avrop under Fordonsoptionen kan dock avse ett (1) Optionsfordon förutsatt att detta sker vid en tidpunkt som inte medför att någon uppstartsersättning ska erläggas av Beställaren enligt Bilaga 9.
Under förutsättning att Parterna inte enas om annat ska Optionsfordonen vara identiska med de Fordon som levererats under Grundbeställningen.
Förvaltningsrätten kan konstatera att det av upphandlingsdokumenten framgår att beställaren, dvs. Region Skåne, bestämmer om och i så fall till vilket antal samt vid vilken tidpunkt den aktuella fordonsoptionen ska påkallas. Vidare framgår att sådant avrop kan ske under flera tillfällen under optionstidens giltighetstid. För det fall Region Skåne väljer att utnyttja den aktuella optionen kommer optionsdelen således att utgöra den övervägande
FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 241 320
I MALMO Avdelning 1 delen av avropet dvs. upphandlingens huvudsakliga föremål. Vid sådana förhållanden kan förvaltningsrätten inte finna annat än att det nu aktuella avropet om 18 stycken fordon, samt optioner på ytterligare upp till 60 stycken fordon, är att betrakta som ett nytt ramavtal och således inte ett kontrakt som grundar sig på ett ramavtal. Av de upphandlingsrättsliga principerna får anses följa att en upphandlande myndighet inte får använda ramavtal på ett otillbörligt sätt eller på ett sådant sätt att konkurrensen förhindras, begränsas eller snedvrids. Eftersom Region Skånes förfaringssätt att göra avrop från ett ramavtal som inte resulterar i tilldelning av kontrakt, utan i ett nytt ramavtal, riskerar att innebära en möjlighet för den upphandlande myndigheten att undvika konkurrensutsättning får detta enligt förvaltningsrättens mening anses strida mot bestämmelserna i ÄLUF.
Fråga är därefter om Bombardier i målet har visat att bolaget lidit skada eller riskerat att lida skada med anledning av att det aktuella avropet inte resulterat i tilldelning av kontrakt utan i ett nytt ramavtal (jfr HFD 2013 ref. 53).
Bombardier har anfört att Region Skåne, om upphandlingen hade genomförts på ett korrekt sätt, varit tvungen att konkurrensutsätta ett eventuellt framtida behov av ytterligare optionsfordon och att Bombardier lider skada i upphandlingsrättsligt hänseende eftersom bolaget då inte får chansen att konkurrera om dessa optionsfordon.
Enligt förvaltningsrättens mening har, såsom Bombardier anfört, Region Skåne för att tillgodose behovet av de fordon som omfattas av den aktuella optionen varit tvungna att genomföra en från ramavtalet ny fristående upphandling. Av utredningen i målet framgår inte annat än att Bombardier därvid skulle haft möjlighet att lämna anbud. Vid sådana förhållanden finner förvaltningsrätten att Bombardier får anses ha visat att bolaget genom den aktuella bristen lidit eller i vart fall riskerat att lida skada.
Avdelning 1 Den aktuella bristen är hänförlig till det konkurrensuppsökande skedet. Upphandlingen ska därför på denna grund göras om.
Stadlers anbud och utvärderingen
Bombardier har anfört att den vinnande anbudsgivaren Stadlers anbud inte uppfyller samtliga tvingande krav i upphandlingen och att anbudet därmed inte borde ha beaktats vid utvärderingen. Bombardier har även yrkat att förvaltningsrätten ska begära in bilaga 9.1 i Stadlers anbud och Stadlers svar avseende prisuppgift i bilagan. Bombardier har vidare anfört att utvärderingen i upphandlingen har skett i strid med de grundläggande principerna i l kap. 24 § LUF.
Med beaktande av att förvaltningsrätten i målet funnit att upphandlingen ska göras om på grund av brister i det konkurrensuppsökande skedet föreligger inte skäl för rätten att pröva vad Bombardier anfört i dessa delar. Förvaltningsrätten avslår därför Bombardiers yrkande om att inhämta delar av Stadlers anbud.
HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (FR-05)
Louise af Klint
Sune Wennerberg har föredragit målet.