KamR Stockholm mål 8483-20 m.fl.

KLAGANDE

Kammarkollegiet

MOTPARTER

a

1. NetNordic Communication AS, 993062561 21-06-30

Ombud: Jur.kand. pod

2. Tele2 Sverige AB, 556267-5164

Ombud: Ad vokat MN: och biträdande jurist

ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE

Förvaltningsrätten i Stockholms dom den 10 december 2020 i mål nr 8332-20 och 8369-20, se bilaga A

SAKEN

Offentlig upphandling

KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

Kammarrätten upphäver förvaltningsrättens dom i den del som avser upphandlingen Datacenterlösningar inom Datacenter 2019.

KAMMARRÄTTEN DOM Sida z

I STOCKHOLM Avdelning 03 Mål nr 8483-20 m.fl.

YRKANDEN

Kammarkollegiet yrkar att kammarrätten ska förordna att anbudsområdet Datacenterlösningar i upphandlingen Datacenter 2019 inte ska göras om, utan får avslutas i enlighet med tilldelningsbeslutet.

NetNordic Communication AS anser att överklagandet ska avslås och vidhåller yrkandena som framställts i förvaltningsrätten.

Tele2 Sverige AB anser att överklagandet ska avslås och vidhåller yrkandena som framställts i förvaltningsrätten.

DET SOM PARTERNA FÖR FRAM

Kammarkollegiet

NetNordic och Tele2 har av förvaltningsrätten bedömts lida skada i enlighet med 20 kap. 6 § lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU, trots att anbuden rätteligen förkastats och trots avsaknad av kausalitet mellan bristen i upphandlingsdokumenten och påstådd skada. Det framgår tydligt av direktiv 89/665/EEG om samordning av lagar och andra författningar för prövning av offentlig upphandling av varor och bygg- och anläggningsarbeten (rättsmedelsdirektivet), EU-domstolens praxis samt svensk överrättspraxis att det finns ett krav på kausalitet mellan den påstådda överträdelsen och den skada leverantören anser sig ha lidit eller riskerar att lida för att skaderekvisitet ska anses uppfyllt. Den huvudsakliga anledningen till att bolagen inte kan anses lida skada av de påstådda bristerna i upphandlingsdokumenten är att diskvalificeringen av bolagens anbud inte har någon koppling till de påstådda bristerna. Anbuden skulle ha förkastats även om bristerna i upphandlingsdokumenten inte hade funnits.

Skada med anledning av upphandlingens ordning för tilldelning av kontrakt/ramavtal

När det gäller Tele2:s invändning mot den tillämpade ordningen för utvärdering av kontrakt/ramavtal beroende på hur anbudsgivaren rangordnat anbudsområdena så gör sig invändningen inte gällande för anbudsgivarens förstahandsval. Tele2 rangordnade anbudsområdet Datacenterlösningar som sitt förstahandsval. Anbudet skulle därmed ha utvärderats fullt ut om anbudet hade uppfyllt samtliga obligatoriska krav. Tele2 har inte heller konkretiserat på vilket sätt anbudet skulle ha sett annorlunda ut utan den aktuella ordningen för tilldelning.

Skada med anledning av avsaknad av takvolym

Båda bolagen har anfört att för det fall takvolym angivits för anbudsområdet

Datacenterlösningar hade det inneburit att en ny upphandling skulle behöva genomföras när angiven takvolym uppnås, en upphandling som bolagen skulle kunna lämna anbud och tilldelas kontrakt i. Bolagen har av den anledningen riskerat att lida skada. Det har fastslagits i Högsta förvaltningsdomstolens avgörande HFD 2017 ref. 62 att det för talerätt krävs intresse av att tilldelas kontrakt i den upphandling man begär överprövning av. Eftersom bolagens skaderesonemang inte har bäring på aktuell upphandling kan bolagen inte anses lida skada i den mening som krävs för ingripande enligt 20 kap. 6 § LOU.

Förvaltningsrättens skadebedömning

Som förvaltningsrätten konstaterar kan en anbudsgivare vars anbud inte uppfyller alla krav i regel inte anses lida skada enligt LOU. Förvaltningsrätten menar dock att en diskvalificerad leverantör ändå kan anses lida skada på grund av brister i upphandlingsdokumenten om bristerna, i likhet med den situation som bedömdes av Kammarrätten i Jönköping i dom den 20 februari 2018 (mål nr 2809-17), ”riskerar att medföra konkurrensbegränsande effekter på ifrågavarande anskaffningar”. Förvaltningsrätten anser därutöver att bolagen tillräckligt väl konkretiserat varför de i vart fall riskerat att lida skada och att ”sökandena därmed är skadelidande, även om de diskvalificerats på grund av skäl som saknar koppling till bristerna i det konkurrensuppsökande skedet av upphandlingen.” Förvaltningsrättens skadebedömning innebär följaktligen att så fort en brist är av den karaktären att upphandlingen skulle behöva göras om för det fall sökanden kan visa skada eller risk för skada, ska sökanden per automatik presumeras lida skada och upphandlingen göras om. Eftersom bristen enligt förvaltningsrättens uppfattning inte behöver ha något med den påstådda skadan att göra blir följden att brister som i realiteten inte skadat eller riskerat att skada någon leverantör ändå tas som intäkt för att upphandlingen måste göras om.

Detta får orimliga konsekvenser och urholkar själva syftet med skaderekvisitet.

Skaderekvisitets tillämpning

Högsta förvaltningsdomstolen konstaterar i HFD 2017 ref. 62 och HFD

2020 ref. 19 att det är en förutsättning för att en leverantör ska ha rätt att få en viss upphandling överprövad att denne har eller har haft ett intresse av att tilldelas kontrakt i samma upphandling. Skadebedömningen i upphandlingsmål bör i linje härmed göras enbart med utgångpunkt i om upphandlingsfelet försämrat den klagande leverantörens möjligheter att tilldelas ramavtal/kontrakt i den aktuella upphandlingen, och inte om överträdelsen hypotetiskt sett riskerat att skada leverantörskollektivet i vidare bemärkelse.

Bolagens bristande kravuppfyllnad

Att anbudet från Tele2 inte uppfyllde samtliga obligatoriska krav och därmed rätteligen förkastats förefaller otvistigt. Vad gäller anbudet från

NetNordic har förvaltningsrätten instämt i Kammarkollegiets bedömning att anbudet rätteligen diskvalificerats på grund av bristande kravuppfyllnad.

Bristerna i anbuden saknar all koppling till de påstådda bristerna i upphandlingen vad avser metod för tilldelning av kontrakt/ramavtal eller avsaknad av takvolym. Att Tele2 exempelvis skulle valt att offerera en annan, kravenlig, molntjänstprogramvara om upphandlingen innehållit en takvolym är högst osannolikt.

NetNordic

NetNordic hänvisar till det som förts fram i förvaltningsrätten och tillägger bl.a. följande.

Det finns en tydlig kausalitet mellan Kammarkollegiets överträdelse av LOU (dvs. avsaknad av takvolym för upphandlingen och uppskattning av volym per delområde) och den skada som NetNordic riskerat att lida (dvs. att NetNordic går miste om möjlighet att konkurrera om leveranser som omfattas av upphandlingen). Kammarkollegiet har därmed agerat i strid med de krav som följer av bl.a. Coopservice-domen. Ramavtalet kan — med nu aktuell utformning — komma att omfatta en större mängd leveranser än vad som varit fallet om upphandlingen utformats på ett korrekt sätt vad avser takvolym och uppskattad volym. NetNordic har därmed gått miste om möjligheten att konkurrera om dessa ”överskjutande” leveranser som felaktigt omfattas av upphandlingen. Kammarkollegiet gör gällande att skadebedömningen ska göras enbart med utgångpunkt i om upphandlingsfelet försämrat den klagande leverantörens möjligheter att tilldelas ramavtal/kontrakt i den aktuella upphandlingen, och hur bristen i upphandlingen faktiskt påverkat bolagets möjligheter att lämna sitt bästa anbud i den aktuella upphandlingen. LOU:s skaderekvisit är inte avsett att ha en sådan snäv tillämpning. Utöver brister hänförliga till avsaknad av takvolym, så finns flera exempel på typsituationer där skaderekvisitet regelmässigt anses uppfyllt utan en sådan koppling. Ett exempel är de fall då ett ramavtal har en löptid överstigande fyra år utan att särskilda skäl föreligger, där skadan är snarlik den skada som NetNordic riskerat att lida i förevarande fall, dvs. att leveranser som omfattas av den aktuella upphandlingen rätteligen inte skulle ha omfattats. Ett annat exempel är de fall då sökandens anbud rätteligen förkastats, men där övriga anbudsgivare också rätteligen skulle ha förkastats. I dessa fall består själva skadan i att anbudsgivaren — om överträdelsen inte förelegat — skulle ha fått en ny chans vid en ny upphandling. Trots att denna skada inte har någon koppling till utformningen av sökandens anbud, så anses sökanden enligt en närmast entydig domstolspraxis uppfylla skaderekvisitet.

Tele?

Tele2 hänvisar till det som förts fram i förvaltningsrätten och för fram bl.a. följande.

Det finns flera kammarrättsdomar som ger stöd för att kravet för att skaderekvisitet är uppfyllt är lågt ställt vid överträdelser i det konkurrensuppsökande skedet (se t.ex. Kammarrätten i Stockholms dom i mål nr 7398-

19). Avsaknaden av maximal avropsvolym har ansetts medföra obegränsade möjligheter att använda ramavtalet utan att en ny upphandling måste göras, och denna konkurrensbegränsande effekt har varit tillräcklig för att skaderekvisitet ska anses uppfyllt (Kammarrätten i Sundsvalls dom i mål nr 2763-64-20).

De allvarliga och omfattande bristerna i Kammarkollegiets utvärderingsmodell har gjort att Tele2 inte alls har kunnat utforma sitt mest konkurrenskraftiga anbud avseende ramavtalsområdet Datacenterlösningar. Det kan inte uteslutas att Tele2 vid en helt annan utvärderingsmodell exempelvis skulle ha offererat en programvara som uppfyllt alla krav i avsnitt 7.2.14 i upphandlingsdokumenten.

Det finns många avgöranden där kammarrätter har konstaterat att för långa ramavtal anses förhindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen och att samtliga potentiella leverantörer anses lida eller riskera att lida skada genom att inte ha möjlighet att konkurrera om kontrakt under den avtalstid som anses oskälig enligt LOU, dvs. som överstiger fyra år. Denna bedömning av skaderekvisitet bör även äga tillämplighet på bedömningen av skaderekvisitet när takvolymer saknas i ramavtalsupphandlingar. Av kammarrättspraxis och av EU-domstolens avgörande Coopservice, C- 216/17, EU:C:2018:1034, går det att dra slutsatsen att kravet på att ange takvolym i ramavtal respektive kravet att ramavtal inte får ha för lång löptid syftar till att undvika samma typ av risk, dvs. att konkurrensen förhindras, begränsas eller snedvrids genom att ramavtalen används på ett otillbörligt sätt. För leverantörerna innebär en otillbörlig användning av ramavtal en risk för samma typ av skada, dvs. utestängning från den aktuella marknaden under en längre tid än om takvolym hade angetts eller om ramavtalet haft en tillåten kortare löptid.

SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

Utgångspunkter

Kammarkollegiet genomför en upphandling av ramavtal uppdelad på fyra olika anbudsområden, varav ett anbudsområde, Datacenterlösningar, är föremål för prövning i kammarrätten. Det inkom anbud från elva leverantörer för anbudsområdet, bl.a. från NetNordic och Tele2 som båda hade rangordnat området som sitt förstahandsval. Kammarkollegiet antog sex av de övriga leverantörerna. Anbuden från NetNordic och Tele2 förkastades på grund av att de inte uppfyllde samtliga obligatoriska krav.

Kammarkollegiet har inte haft några invändningar mot förvaltningsrättens dom när det gäller brister i upphandlingen för anbudsområdet Datacenterlösningar. Utgångspunkten för kammarrättens prövning är därför dels att Kammarkollegiets utvärderingsmodell — som lägger en avgörande vikt vid anbudsgivarnas rangordning av anbudsområdena — står i strid med det upphandlingsrättsliga regelverket, dels att Kammarkollegiet har brutit mot principerna om transparens och likabehandling genom att inte ange några kvantiteter, omsättningsuppskattningar eller liknande för de enskilda anbudsområdena.

Förkastandet av NetNordics och Tele2:s anbud

NetNordics anbud för anbudsområdet Datacenterlösningar förkastades på grund av att det inte ansågs uppfylla de obligatoriska kraven i två olika delar. Förvaltningsrätten ansåg att Kammarkollegiet hade fog för att förkasta bolagets anbud på båda grunderna och avslog därför NetNordics ansökan i den delen.

Det som NetNordic har fört fram ger inte kammarrätten anledning att göra någon annan bedömning än den som förvaltningsrätten har gjort. NetNordics anbud för anbudsområdet Datacenterlösningar har alltså rätteligen förkastats.

Tele2:s anbud för anbudsområdet Datacenterlösningar förkastades på grund av att det inte ansågs uppfylla de obligatoriska kraven vad gällde en erbjuden programvara.

Tele2 har inte gjort några invändningar i sak i denna del och kammarrätten utgår därför från att anbudet rätteligen har förkastats.

Skadebedömning

Skada i LOU:s mening avser, förenklat uttryckt, att en leverantör inte får möjlighet att tillgodogöra sig det ekonomiska värdet som ett kontrakt eller ramavtal skulle kunna innebära. Kammarrätten har ovan konstaterat att anledningen till att NetNordic och Tele2 inte har kunnat ingå ramavtal i

Kammarkollegiets upphandling för anbudsområdet Datacenterlösningar är att deras respektive anbud rätteligen har förkastats på grund av bristande kravuppfyllelse.

Förvaltningsrätten har vid sin skadebedömning hänvisat till Kammarrätten i Jönköpings dom den 20 februari 2018 i mål nr 2809-17, vilken i sin tur hänvisar till EU-domstolens avgöranden Fastweb, C-100/12, EU:C:2013:448, och PFE, C-689/13, EU:C:2016:199.

EU-domstolen har i avgörandena Fastweb och PFE slagit fast att även en utesluten leverantör under vissa förutsättningar kan anses ha lidit eller riskerat att lida skada. För det krävs att det sökande bolaget för fram att det vinnande bolagets anbud borde ha förkastats och att det därmed kan komma att uppstå en situation där det inte finns något giltigt anbud och upphandlingen behöver göras om.

I de mål som nu är i fråga har de leverantörer som ansökt om överprövning inte haft några invändningar mot de sex leverantörer vars anbud har antagits. Invändningarna från NetNordic och Tele2 avser i stället att det har funnits brister i upphandlingsdokumenten i det konkurrensuppsökande skedet, vilket också förvaltningsrätten har kommit fram till. Omständigheterna skiljer sig därför på ett avgörande sätt från de omständigheter som var aktuella i Fastweb och PFE. Det går därför inte att utifrån de avgörandena dra några säkra slutsatser om hur skadebedömningen i nu aktuella mål ska göras.

Det saknas praxis som direkt berör frågan om en leverantör som, i ett fall som det förevarande, rätteligen har fått sitt anbud förkastat kan anses lida eller riskera att lida skada på grund av brister i upphandlingen som inte har något samband med grunden för förkastandet. För att leverantören vid dessa omständigheter ska anses ha lidit eller riskerat att lida skada bör det enligt kammarrättens mening krävas att leverantören skulle ha utformat sitt anbud på ett annat sätt om inte bristerna hade funnits (jfr HFD 2013 ref. 53).

NetNordic har inte påstått att bolagets anbud skulle ha sett annorlunda ut om det inte hade funnits brister i förfrågningsunderlaget. Tele2 har i kammarrätten uppgett att det inte är uteslutet att bolaget skulle ha offererat en produkt som uppfyllde kraven om upphandlingsdokumenten hade varit korrekt utformade. Bolaget har dock inte utvecklat hur ett sådant anbud skulle ha sett ut. NetNordic och Tele2 har därmed inte lidit eller riskerat att lida skada i den mening som avses i 20 kap. 6 § LOU. Bolagens ansökningar om överprövning borde därför ha avslagits i den delen.

Det som bolagen har fört fram angående riskerna att utestängas från framtida anskaffningar på grund av avsaknad av en takvolym ger inte anledning till någon annan bedömning.

Kammarkollegiets överklagande ska därför bifallas och förvaltningsrättens dom upphävas i den del den avser upphandlingen för anbudsområdet Datacenterlösningar.

HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 9).

Charlotta Lokrantz Sandberg Erik Hjulström Susanne Ericson kammarrättsråd kammarrättsråd kammarrättsråd ordförande referent

Linda Bågling föredragande jurist

Bilaga A

SÖKANDE

NetNordic Communication AS, 993062561

Ombud: Jur.kand. MD Juridik & Upphandling

Tele2 Sverige AB, 556267-5164

Ombud: Advokat och biträdande jurist

Advokatfirman Schjedt

MOTPART

Kammarkollegiet

SAKEN

Offentlig upphandling

FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE

Förvaltningsrätten beslutar att upphandlingarna Servrar och lagring, Nätverk och säkerhet och Datacenterlösningar inom Datacenter 2019 med dnr 23.3-5432.19 ska göras om.

BAKGRUND OCH

YRKANDEN M.M.

Kammarkollegiet genomför en ramavtalsupphandling benämnd Datacenter 2019 (dnr 23.3-5432.19). Upphandlingen omfattar fyra anbudsområden benämnda 1. Servrar och lagring 2. Nätverk och säkerhet 3. Telefoniprodukter 4, Datacenterlösningar Upphandlingen genomförs som ett öppet förfarande enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU. Anbudsgivarna har kunnat lämna anbud på ett eller flera av anbudsområdena. Genom flera tilldelningsbeslut beslutade Kammarkollegiet att anta andra leverantörer än Tele2 Sverige AB (Tele2) för anbudsområdena 1, 2 och 4. NetNordic Communication AS (NetNordic) antogs inte som leverantör för anbudsområde 4.

NetNordic yrkar i första hand att upphandlingen ska rättas avseende anbudsområdet Datacenterlösningar på så sätt att en ny utvärdering genomförs med beaktande av bolagets anbud. I andra hand yrkar NetNordic att upphandlingen ska göras om avseende detta anbudsområde.

Tele2 yrkar att upphandlingen ska göras om avseende anbudsområdena Servrar och lagring, Nätverk och säkerhet och Datacenterlösningar.

Kammarkollegiet bestrider bifall till ansökningarna.

SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET

Grundläggande utgångspunkter för prövningen

I mål om offentlig upphandling där sökandens åberopsbörda är uttalad och officialprincipen ska tillämpas med försiktighet, ankommer det på den part som gör gällande att en upphandling är felaktig, att klart ange på vilka omständigheter talan grundas (jfr RÅ 2009 ref. 69).

14 kap. 1 § LOU anges följande. Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet.

Enligt 4 kap. 2 § LOU får en upphandling inte utformas i syfte att undanta den från lagens tillämpningsområde och får inte heller utformas i syfte att begränsa konkurrensen så att vissa leverantörer gynnas eller missgynnas på ett otillbörligt sätt.

Ett upphandlingsdokument ska vara utformat så att alla rimligt informerade och normalt omsorgsfulla leverantörer kan tolka informationen på samma sätt. Av principerna om transparens och likabehandling följer att den upphandlande enhetens krav ska anges på ett sätt som gör att varje leverantör med utgångspunkt i upphandlingsdokumenten kan skapa sig en bild av möjligheterna att lämna ett konkurrenskraftigt anbud. Det bör ställas förhållandevis höga krav på noggrannhet, tydlighet och transparens i alla delar av ett upphandlingsdokument, även om mindre brister och oklarheter får godtas. De skiftande förhållanden som förekommer i det ekonomiska livet gör att även upphandlingsdokument som inte är optimalt utformade får godtas under förutsättning att de principer som bär upp LOU och gemenskapsrätten inte träds för när. (Jfr RÅ 2002 ref. 50.)

Om den upphandlande myndigheten har brutit mot någon av de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Detta framgår av 20 kap. 6 § LOU.

Skyldigheten att påtala brister innan anbud lämnas

Kammarkollegiet har fört fram ett antal invändningar angående att påstådda brister i upphandlingsdokumenten förts fram av sökandena först inom ramen för förevarande överprövningsprocess.

Förvaltningsrätten gör följande bedömning i denna del. Någon skyldighet för leverantörer att påtala brister i upphandlingsdokument och eller att begära förtydliganden innan anbud lämnas för att i ett senare skede kunna göra gällande att upphandlingsfel begåtts, följer varken av LOU eller av svensk eller EU-rättslig praxis. Vad Kammarkollegiet fört fram i denna del förändrar därmed inte förvaltningsrättens bedömningar i upphandlingsrättsliga avseenden nedan.

Kammarkollegiets metod för tilldelning

Vad parterna för fram

Tele2 för fram bl.a. följande. Kammarkollegiets utvärderingsmodell leder inte till ett rättvisande resultat, dvs. att de anbud som är ekonomiskt mest fördelaktiga antas. Enligt Kammarkollegiets utvärderingsmodell är anbudsgivarnas egen rangordning av de olika anbudsområdena avgörande för vilka anbud som antas. Anbudsgivarnas egen rangordning av anbudsområden saknar anknytning till det som anskaffas och en utvärdering utifrån sådan egen rangordning säkerställer inte en effektiv konkurrens. Kammarkollegiets utvärderingsmodell för upphandlingen strider således mot de grundläggande principerna om transparens och likabehandling och mot flera bestämmelser i LOU.

Av avsnitt 2.20 i upphandlingsdokumenten framgår att Kammarkollegiet ska anta de anbud som är de ekonomiskt mest fördelaktiga utifrån det bästa förhållandet mellan pris och kvalitet. Det framgår av samma avsnitt att det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet ska antas per anbudsområde samt att det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet är det anbud som får det högsta totala mervärdet per anbudsområde. Upphandlingen är indelad i fyra anbudsomsråden, enligt avsnitt 2.4, och anbudsgivare kan välja att lämna anbud på ett eller flera av dessa. Om en anbudsgivare lämnar anbud på flera anbudsområden, ska anbudsgivaren rangordna anbudsområdena. Kammarkollegiet har inte på förhand angett hur många anbudsområden en och samma leverantör har kunnat vinna.

Av avsnitt 2.4 i upphandlingsdokumenten framgår att anbuden i första hand kommer att utvärderas utifrån om anbudsgivaren har angivit aktuellt anbudsområde som förstahandsval (under förutsättning att anbudsgivaren är kvalificerad och uppfyller samtliga obligatoriska krav). Anbudsgivarnas egen rangordning av anbudsområdena är således kärnan i utvärderingsmodellen. Först i andra hand kommer anbuden (eventuellt) att utvärderas utifrån högst mervärde.

Utvärderingsmodellen säkerställer inte att de anbud som har bäst kvalitet (högst mervärde) — dvs. de ekonomiskt mest fördelaktiga anbuden — kommer att antas för något av anbudsområdena. Utvärderingsmodellen för anbudsområdena är således inte ägnad att leda till ett rättvisande resultat, dvs. att det anbud som är ekonomiskt mest fördelaktigt antas. Det är enligt den tillämpade utvärderingsmodellen endast om det råkar finnas fler anbud än vad som kan tilldelas för ett visst anbudsområde som anbudets mervärde kan påverka vilka anbud som antas. Anbuden har i första hand utvärderats utifrån slumpmässiga omständigheter (dvs. anbudsgivarnas rangordning av anbudsområdena) och inte utifrån tilldelningskriterierna i avsnitt 2.20. Hur de olika anbudsgivarna har valt att rangordna anbudsområdena kan aldrig vara ett tilldelningskriterium som är ägnat att identifiera det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet och saknar anknytning till det som anskaffas. Den omständigheten att en anbudsgivare har rangordnat ett visst anbudsområde i första hand har nämligen ingenting att göra med hur väl anbudsgivaren kommer att kunna leverera under ett ramavtals löptid.

Att utvärdera anbuden efter hur anbudsgivarna har rangordnat anbudsområdena säkerställer inte heller en effektiv konkurrens och medför inte att tilldelningskriterierna har presenterats i upphandlingsdokumenten så att det utifrån leverantörens uppgifter går att kontrollera hur väl ett anbud uppfyller tilldelningskriterierna.

Kammarkollegiet (och anbudsgivarna) känner inte till vilka anbud som är de ekonomiskt mest fördelaktiga för anbudsområdena (dvs. vilka anbud som har högst mervärde för respektive anbudsområde) ens efter att tilldelningsbesluten för dessa områden har meddelats. Efter att Tele2 tagit del av tilldelningsbesluten har bolaget per e-post till Kammarkollegiet efterfrågat samtliga anbudsgivares totala kvalitetspoäng, dvs. sammanlagda mervärde, för respektive anbudsområde. På denna förfrågan har ansvarig upphandlare svarat följande.

I Servrar och lagring, Telefoniprodukter och Datacenterlösningar har ingen utvärdering genomförts eftersom samtliga platser var tilldelade innan utvärdering behövdes. Detta framgår av punkt 2.4 i upphandlingsdokumenten.

I stället för att i första hand utvärdera anbuden efter anbudsgivarnas rangordning borde Kammarkollegiet ha utformat en utvärderingsmodell som medfört att Kammarkollegiet hade prövat anbuden utifrån tilldelningskriterierna (högsta mervärde) innan anbudsgivarnas egen rangordning beaktades. Först om det efter anbudsutvärderingen hade kunnat konstateras att en och samma leverantör utifrån tilldelningskriterierna skulle ha erhållit fler anbudsområden än vad den av Kammarkollegiet på förhand beslutade begränsningen hade medgivit, borde den aktuella anbudsgivarens egen rangordning av anbudsområdena kunna få betydelse. Utfallet av Kammarkollegiets utvärdering bekräftar att utvärderingsmodellen strider mot de grundläggande principerna om transparens och likabehandling, 4 kap. I och 15 §§ LOU samt 16 kap. 1 och 2 §§ LOU.

Kammarkollegiet för fram bl.a. följande. Den ordning som tillämpas i upphandlingen, dvs. att den anbudsgivare som vill lämna anbud på fler än ett anbudsområde ombeds att rangordna anbudsområdena, syftar till att öka antalet unika leverantörer samt möjliggöra för mer specialiserade leverantörer att lämna anbud och tilldelas kontrakt för det anbudsområde där de har sin specialistkunskap. Denna målsättning uppnåddes också. Den upphandlande myndigheten har enligt LOU ett betydande handlingsutrymme när det gäller utformningen av en upphandling och är fri att anpassa upphandlingen till förutsättningarna i varje enskild situation. Den upphandlande myndigheten väljer också själv om anbud får lämnas på en eller flera delar av kontraktet.

Av avsnitt 2.4 i upphandlingsdokumenten framgår att det i första hand är de anbudsgivare vars anbud uppfyller samtliga kvalificeringskrav och obligatoriska krav och som angivit ett specifikt anbudsområde som förstahandsval som kommer att erbjudas att teckna ramavtal. Om fler kvalificerade anbudsgivare än det finns ramavtalsplatser angivit anbudsområdet som sitt förstahandsalternativ, utvärderas anbuden enligt den utvärderingsmodell som tillämpas i upphandlingen och anbuden med högst mervärde antas. Om antalet kvalificerade anbud understiger antalet ramavtalsplatser, kommer de anbud att beaktas där anbudsgivaren angivit anbudsområdet som sitt andrahandsval osv.

En anbudsgivare väljer själv om anbud ska lämnas på ett eller flera anbudsområden. Om en anbudsgivare väljer att lämna fler än ett anbud åligger det dock anbudsgivaren att själv prioritera anbudsområdena utifrån de förutsättningar som anges i avsnitt 2.4, och således även att beakta att möjligheterna att erbjudas ramavtal för lägre prioriterade anbudsområden beror på antalet anbudsgivare och hur dessa har rangordnat respektive anbudsområde.

Förutsättningarna är objektiva och lika för alla anbudsgivare. Varken Tele2 eller någon annan anbudsgivare har ställt frågor eller bett om förtydligande rörande metoden under anbudstiden. Metoden bör följaktligen ha framstått som tydlig för samtliga anbudsgivare. En ordning för tilldelning av kontrakt i enlighet med 4 kap. 15 § LOU kan inte anses utgöra en utvärderingsmodell. Tvärtom är ju själva tanken med bestämmelsen att den upphandlande myndigheten, i syfte att främja konkurrensen och underlätta för fler små och medelstora leverantörer att tilldelas kontrakt, kan begränsa antalet kontrakt som kan tilldelas en och samma leverantör, trots att leverantören har lämnat det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Detta under förutsättning att villkoren för tilldelning är objektiva och inte strider mot de grundläggande principerna.

Den ordning för tilldelning av kontrakt/ramavtal som tillämpats i upphandlingen bygger på att anbudsgivaren själv bedömer vilket område som ska prioriteras av samtliga anbudsområden. Motsvarande prioritering hade anbudsgivaren behövt göra om Kammarkollegiet hade valt att begränsa antalet delar som en leverantör kan lämna anbud på till endast en del av kontraktet/ramavtalet, vilket varit fullt möjligt enligt 4 kap. 15 § första stycket LOU. Kammarkollegiet har i stället valt att möjliggöra för leverantörerna att lämna anbud och tilldelas kontrakt/ramavtal för samtliga områden, dock med den begränsningen att möjligheterna att erbjudas kontrakt/ramavtal för lägre prioriterade anbudsområden beror på antalet anbudsgivare och hur dessa rangordnat respektive anbudsområde. Metoden är således mindre begränsande för leverantörerna än om anbud endast hade kunnat lämnas på en enda del av upphandlingen. Om Kammarkollegiet hade valt en begränsning enligt ovan hade Tele2:s utdelning i upphandlingen blivit sämre än vad som i realiteten blev resultatet, eftersom bolaget inte uppfyllde ett obligatoriskt krav i det anbudsområde som bolaget angivit som sitt förstahandsval. Med aktuellt upplägg, tilldelades bolaget i vart fall ramavtal för anbudsområdet Telefoniprodukter.

Det stämmer att upphandlingen inte har någon absolut gräns för antalet kontrakt/ramavtal som kan tilldelas en och samma leverantör. Någon skyldighet att ange en sådan fast gräns kan heller inte utläsas av 4 kap. 15 § andra stycket LOU. Upphandlingen hindrar alltså inte att en anbudsgivare tilldelas kontrakt/ramavtal för samtliga fyra anbudsområden. En begränsning av antalet ramavtalsleverantörer som kan antas per anbudsområde finns däremot. Den metod som Kammarkollegiet har valt att tillämpa för tilldelning av kontrakt/ramavtal om en anbudsgivare har valt att lämna anbud på flera anbudsområden, innebär dock i praktiken att möjligheterna att tilldelas ramavtal på de anbudsområden som inte är anbudsgivarens förstahandsval även beror på antalet anbudsgivare samt hur dessa valt att rangordna respektive anbudsområde.

Av upphandlingsdokumenten, avsnitt 2.4 samt 2.20, framgår tydligt att samtliga anbud där anbudsgivaren angett anbudsområdet som sitt förstahandsval prövas och utvärderas fullt ut enligt den utvärderingsmodell som anges i upphandlingsdokumenten. Att tilldelning av kontrakt/ramavtal, som Tele2 gör gällande, skulle ske utifrån slumpmässiga omständigheter står i direkt strid med ordalydelsen i avsnitt 2.4. Metoden för tilldelning är även objektiv och icke-diskriminerande. Den ordning för val av anbudsområde som tillämpats i upphandlingen och som bygger på att anbudsgivaren själv bedömer vilket område som ska prioriteras av anbudsområdena står i överensstämmelse med LOU och de upphandlingsrättsliga principerna.

Förvaltningsrättens bedömning

I 4 kap. 15 § LOU anges följande. En upphandlande myndighet som enligt

13 § beslutar att ett kontrakt ska tilldelas i delar, ska bestämma om leverantörerna får lämna anbud på en, flera eller alla delar av kontraktet. Om anbud får lämnas på flera eller alla delar av ett kontrakt enligt första stycket, får myndigheten begränsa det antal delar av kontraktet som myndigheten kan komma att tilldela en och samma leverantör. När myndigheten beslutar om en sådan begränsning, ska den också fastställa den ordning som ska gälla när en och samma leverantör vid en tillämpning av tilldelningskriterierna ska tilldelas fler delar av kontraktet än vad begränsningen medger.

Enligt 16 kap. 1 § LOU ska en upphandlande myndighet tilldela den leverantör ett kontrakt vars anbud är det ekonomiskt mest fördelaktiga för myndigheten. Vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga ska utvärderas på någon av grunderna bästa förhållandet mellan pris och kvalitet, kostnad, eller pris. Myndigheten ska i något av upphandlingsdokumenten ange den grund för utvärdering av anbud som den avser att använda.

När en upphandlande myndighet utvärderar ett anbud på grunden bästa förhållandet mellan pris och kvalitet ska den bedöma anbudet utifrån kriterier som har anknytning till det som ska anskaffas. Ett tilldelningskriterium ska anses ha anknytning till den vara, tjänst eller byggentreprenad som ska anskaffas om kriteriet i något avseende hänför sig till denna vara eller tjänst eller till byggnadsverket under något skede av livscykeln. Tilldelningskriterierna ska säkerställa en effektiv konkurrens och får inte ge den upphandlande myndigheten en obegränsad valfrihet. De ska presenteras så att det utifrån leverantörens uppgifter går att kontrollera hur väl ett anbud uppfyller kriterierna. Om det finns anledning ska myndigheten kontrollera att leverantörens uppgifter är riktiga. Detta framgår av 16 kap. 2 § LOU.

Av förarbeten till LOU framgår följande angående tillämpningen 4 kap.

15 § LOU. Om möjligheten till begränsning enligt 4 kap. 15 § andra stycket LOU utnyttjas i en upphandling, kan det uppstå en konflikt mellan tillämpningen av tilldelningskriterierna och den valda begränsningen. När anbuden utvärderas kan det nämligen visa sig att en och samma leverantör har lämnat det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet på fler delar av kontraktet än vad den valda begränsningen medger. Begränsningen kommer då i konflikt med bestämmelserna i 16 kap. som anger att det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet ska väljas. Myndigheten måste därför fastställa en ordning för hur en sådan konflikt ska hanteras. Denna ordning ska bestå av kriterier som leder till att den valda begränsningen inte överskrids. Dessa kriterier ska vara förenliga med de grundläggande principerna i den nya lagen om offentlig upphandling. Kriterierna ska sålunda vara bl.a. objektiva och icke-diskriminerande. (Prop. 2015/16:195 s. 982.)

Avsnitt 2.4 i upphandlingsdokumenten är formulerat enligt följande.

2.4 Möjlighet att lämna anbud på delar av upphandlingen

Upphandlingen är indelad i fyra anbudsområden (separata delar enligt 4 kap. 13-16 § LOU): 1. Servrar och lagring

2. Nätverk och säkerhet 3. Telefoniprodukter 4. Datacenterlösningar

Anbudsgivare kan välja att lämna anbud på ett eller flera av dessa anbudsområden. Om anbudsgivaren lämnar anbud på flera anbudsområden ska anbudsgivaren rangordna dessa i fritextfältet. T.ex. "I första hand Telefoniprodukter och i andra hand Servrar och lagring.”

Vid utvärderingen av respektive anbudsområde gäller att de anbudsgivare som 1) är kvalificerade 2) uppfyller samtliga obligatoriska krav och 3) angett anbudsområdet som förstahandsval att tilldelas.

'Om det finns platser kvar att tilldela kommer anbud angivna som andrahandsval att tilldelas, därefter tredjehand och slutligen fjärdehand.

'Om det är fler anbud som uppfyller de tre kriterierna ovan än vad som kan tilldelas kommer de anbud med högst mervärde att tilldelas.

Det går inte att utesluta att anbudsgivare kan komma att få samma mervärde och att två eller flera anbud inte går att särskilja. Om så är fallet kommer antalet konsulter med kompetensnivå 5 i respektive kapitel Kravspecifikation vara avgörande. Anbud med fler konsulter med kompetensnivå 5 kommer då att ges företräde.

Exempel: Sex anbudsgivare har angett Servrar och lagring som förstahandsval, två anbudsgivare har angett det som andrahandsval. Endast fem anbudsgivare kan tilldelas. Samtliga dessa åtta anbud uppfyller samtliga obligatoriska krav och kvalificeringskrav. De fem anbud, av de sex med anbudsområdet som förstahandsval, med högst mervärde tilldelas då ramavtal. Detta även om ett av anbuden angiven som andrahandsval har högre mervärde.

Avsnitt 2.20 i upphandlingsdokumenten är formulerat enligt följande.

2.20 Utvärderingsmodell

Kammarkollegiet kommer att anta de anbud som är de ekonomiskt mest fördelaktiga utifrån det bästa förhållandet mellan pris och kvalitet som framgår av punkt Möjlighet att lämna anbud på delar av upphandlingen.

Utvärderingsmodellen som används i upphandlingens respektive anbudsområde är kvalitet med fast pris. Anbudsgivarens totala kvalitet (mervärde) erhålls genom att summera samtliga erhållna mervärden. Eftersom respektive anbudsområde har ett fast pris är anbudet med det högsta totala mervärdet, per anbudsområde, det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet.

Förvaltningsrätten finner att det av återgivna avsnitt i upphandlingsdokumenten framkommer att anbuden ska utvärderas utifrån anbudsgivarnas rangordning av anbudsområdena, utan en föregående tillämpning av tilldelningskriterierna i 16 kap. 1 och 2 §§ LOU. En sådan ordning är enligt domstolens mening inte förenlig med den uttryckliga ordalydelsen i 4 kap. 15 § LOU och vad som anges om tillämpningen av bestämmelsen i förarbeten. Därmed har det skett ett otillåtet åsidosättande av det regelverk för tilldelning och anbudsutvärdering som framgår av LOU. I denna del noteras även det e-postmeddelande som åberopats av Tele2, i vilket det anges att ingen utvärdering har genomförts eftersom samtliga platser var tilldelade.

Det rör sig således om ett avsteg från 4 kap. 15 § och 16 kap. I och 2 §§

LOU.

Tilldelningskriteriernas sekundära funktion i förhållande till anbudsgivarnas rangordning medför enligt förvaltningsrättens mening även att metoden i andra avseenden står i strid med det upphandlingsrättsliga regelverket. Den innebär en risk för att ett anbud som objektivt sett är ekonomiskt mer fördelaktigt behandlas sämre än motsvarande anbud som är mindre fördelaktigt, utan att det finns sakliga skäl för det (jfr Kammarrätten i Stockholms dom den 14 oktober 2019 i mål nr 4427-4433-19). Kammarkollegiet har därför i denna del agerat i strid med principen om likabehandling. Förvaltningsrätten anser därtill att metoden har en upphandlingsrättsligt otillåten negativ inverkan på möjligheterna till en effektiv konkurrens då den brister i anknytning till vad som anskaffas. Anbudsgivarnas rangordning av anbudsområdena har inte en tillräckligt tydlig koppling till deras möjlighet att utföra de upphandlade uppdragen på ett bra sätt. I förevarande fall rör det sig om stora kontraktsvärden och tämligen tekniskt avancerade upphandlingsföremål. Utfallet av metoden för tilldelning är alltså beroende av en faktor som inte kan anses ha erforderlig relevans i sammanhanget.

Vad Kammarkollegiet fört fram, bl.a. om syftet att underlätta för små och medelstora företag att tilldelas kontrakt, är enligt förvaltningsrättens mening inte sådana skäl som motiverar denna form av avsteg från LOU och de upphandlingsrättsliga principerna. Förvaltningsrätten anser att Kammarkollegiet har agerat i strid med 4 kap.1 § LOU och upphandlingsrättsliga principer.

Det Kammarkollegiet fört fram i denna del förändrar inte förvaltningsrättens bedömning.

NetNordics anbud avseende anbudsområdet Datacenterlösningar

Vad parterna för fram

NetNordic för fram bl.a. följande. I avsnitt 7.2.1 i upphandlingsdokumenten anges obligatoriska krav beträffande rackserver. NetNordic har offererat en produkt benämnd Dell EMC PowerEdge R740 i sitt anbud för att visa på kravuppfyllelse. Av misstag angavs emellertid en annan beteckning i anbudet. Den beteckning som felaktigt angavs var Dell EMC PowerEdge R640.

Kammarkollegiet begärde den 6 mars 2020 att bolaget skulle förtydliga hur offererad produkt uppfyller kraven i avsnitt 7.2.1. NetNordic översände samma dag ett svar till Kammarkollegiet med anledning av begäran. I detta svar angav bolaget tydligt att det rörde sig om en felskrivning i anbudet och att denna felskrivning bestod i att siffran 6 angivits i stället för siffran 7.

Även om detta i formell mening innebär en ändring av de uppgifter som lämnats i anbudet, är NetNordics anbud enligt LOU i reell mening oförändrat efter denna rättelse, eftersom NetNordics avsikt hela tiden varit att offerera Dell EMC PowerEdge R740. Vad Kammarkollegiet uppgett i tilldelningsbeslutet om att rättelsen utgjorde helt ny information är i formell mening korrekt. Detta innebär dock inte att Kammarkollegiet kan underlåta att beakta rättelsen, eftersom anbudet i reell mening är oförändrat.

NetNordic har hela tiden varit fullt medvetet om att Dell EMC PowerEdge R640 inte uppfyller samtliga av upphandlingens krav. Det rör sig därför uppenbarligen om en felskrivning, eftersom NetNordic givetvis inte medvetet skulle offerera en produkt som inte uppfyller samtliga krav. I vart fall är det objektivt sett betydligt mer osannolikt att NetNordic medvetet skulle offerera en produkt som inte uppfyller kraven i upphandlingen, än att NetNordic skrivit en siffra fel i produktens beteckning. Kammarkollegiet har inte ifrågasatt NetNordics uppgift om att det faktiskt rör sig om en felskrivning men har (felaktigt) funnit att rättelsen inte kan beaktas. Det behöver inte röra sig om en uppenbar felskrivning för att den ska kunna rättas enligt LOU.

Det är alltså klarlagt, och dessutom ostridigt, att det varit fråga om en felskrivning från NetNordies sida enligt 4 kap. 9 § LOU. Eftersom initiativet till åtgärd enligt 4 kap. 9 § LOU kommit från Kammarkollegiet, måste dessutom rättelsen beaktas vid prövningen av NetNordics anbud. Eftersom Kammarkollegiet inte beaktat NetNordics rättelse har Kammarkollegiet agerat i strid med 4 kap. 9 § LOU och principen om likabehandling. I avsnitt 7.2.1 anges att kravuppfyllelse verifieras genom att modellbeteckning på rackserver samt varumärkesägare anges. Någon ytterligare dokumentation eller verifikation krävs inte. NetNordic har angivit dessa uppgifter beträffande kravet i fråga och endast rättat en felskrivning. Att rätta en felskrivning är en mindre ingripande åtgärd än att förtydliga uppgifter kring uppfyllande av ett obligatoriskt krav.

I avsnitt 7.2.4 i upphandlingsdokumenten anges obligatoriska krav beträffande hårdvara för säkerhetskopiering. NetNordic har offererat en produkt benämnd Cohesity C4500 Appliance för att uppfylla kraven. Kammarkollegiet begärde den 6 mars 2020 att bolaget skulle förtydliga hur offererad produkt uppfyller kraven. NetNordic översände samma dag ett svar per e-post till Kammarkollegiet med anledning av ovan nämnd begäran, där det med stöd av tre dokument visades att Cohesity C4500 Appliance uppfyller kraven. I tilldelningsbeslutet angavs att Cohesity C4500 Appliance inte är hårdvara för säkerhetskopiering.

I avsnitt 7.2.4 anges ett antal krav som ställs på hårdvara för säkerhetskopiering. Det anges emellertid ingenting om att något ska redogöras för eller på annat sätt verifieras av anbudsgivaren i anbudet. Frågan i målet är i denna del således om den produkt som NetNordic offererat (Cohesity C4500 Appliance) uppfyller kraven i avsnittet, oavsett vad som har framgått av anbudet i denna del.

Cohesity säljer en egen serie av hårdvaruprodukter, däribland C4500. En sådan hårdvaruprodukt levereras som en integrerad hårdvara/appliance som inkluderar all funktionalitet för backup, arkivering, replikering m.m. med integrerad lagring på disk. Det här innebär att hårdvaruplattformen är avsedd för säkerhetskopiering med integrerad lagring till disk vilket skyddar mot förlorade data och möjlighet finns att återläsa säkerhetskopierade data. Cohesity C4500 Appliance är således en sådan hårdvara för säkerhetskopiering som krävs enligt avsnitt 7.2.4.

Det är i sig irrelevant om NetNordic i sitt förtydligande av den 6 mars 2020 visat att produkten uppfyller kraven i avsnitt 7.2.4, eftersom frågan i målet i denna del endast är om produkten de facto uppfyller kraven (och alltså inte om/hur bolaget visat att så är fallet). NetNordic anser emellertid att det klart framgår av den dokumentation som bolaget lämnat tillsammans med sitt förtydligande av den 6 mars 2020 att kraven uppfylls. Inget obligatoriskt krav har uppfyllts genom själva förtydligandet. Det rör sig endast om en sådan verifiering av kravuppfyllelse som Kammarkollegiet har tagit höjd för i upphandlingsdokumenten.

Av avsnitt 7.2.4 följer att kravuppfyllelse verifieras genom att modellbeteckning samt varumärkesägare anges. Detta har NetNordic ostridigt angivit i sitt anbud. Det finns inget ytterligare krav på verifiering av att kravet är uppfyllt, t.ex. produktblad eller andra beskrivningar av hur produkten fungerar. Det anges inte i avsnitt 7.2.4 eller i upphandlingsdokumenten i övrigt att den hårdvara som offereras inte får vara en hyperkonvergerad infrastruktur och inte heller att hårdvaran i sig ska ha funktion för säkerhetskopiering. Att programvaran ska anges i anbudet och inte endast hårdvaran anges inte heller. Det är fullt tillåtet att funktionen för säkerhetskopiering kan uppfyllas genom en hyperkonvergerad plattform med integrerade funktioner som är fallet med Cohesity C4500 Appliance. Det rör sig inte om en separat installerad mjukvara (även om inte heller en sådan lösning skulle stå i strid med upphandlingens krav).

Det strider mot 4 kap. I $ LOU att i efterhand ställa upp krav på dokumentation/beskrivning av hur en produkt uppfyller ett krav, om ingen sådan dokumentation/beskrivning krävts i den aktuella upphandlingens underlag. Det är just detta som Kammarkollegiet har gjort. Kammarkollegiet har även uppställt krav i sak i efterhand som inte angivits i underlaget, vilket också är otillåtet. Kammarkollegiet har agerat i strid med principen om likabehandling genom bedömningen att NetNordic inte uppfyller kraven i avsnitt 7.2.4.

Kammarkollegiet för fram bl.a. följande. En upphandlande myndighet har inte någon skyldighet att tillåta att en leverantör rättar, förtydligar eller kompletterar sitt anbud. Det ankommer på anbudsgivaren att visa att samtliga obligatoriska krav är uppfyllda. I avsnitt 2.14.2 i upphandlingsdokumenten uppmanas anbudsgivaren att noggrant följa anvisningarna i upphandlingsdokumenten, och att i anbudet tydligt visa att samtliga krav uppfylls. Samtliga anbudsgivare har behandlats lika. Om en anbudsgivare inte har uppfyllt ett obligatoriskt krav har denna uteslutits i enlighet med förutsättningarna i upphandlingsdokumenten.

NetNordic har för uppfyllande av krav i avsnitt 7.2.1 (Rackserver) offererat en produkt med modellbeteckningen Dell EMC PowerEdge R640. I samband med anbudsprövningen ombads NetNordic att verifiera att erbjuden produkt uppfyller de obligatoriska kraven. Bolaget uppgav i sitt svar att fel produkt angivits i anbudet och att den produkt som NetNordic egentligen avsett att offerera var en rackserver med benämningen Dell EMC Power-

Edge R740. Den produkt som angivits i anbudet uppfyller inte de obligatoriska kraven på rackserver. NetNordics påstående om att bolaget hela tiden erbjudit Dell EMC PowerEdge R740 motsägs av den uttryckliga ordalydelsen i anbudet.

Att tillåta en anbudsgivare att efter anbudstidens utgång inkomma med nya uppgifter som innebär att en offererad produkt som inte uppfyller upphandlingens krav byts ut mot en produkt som uppfyller kraven skulle strida mot 4 kap. 9 § LOU samt mot likabehandlingsprincipen, eftersom anbudet därmed ändras i sak. Kammarkollegiet har aldrig begärt att NetNordic rättar en felskrivning. Däremot har Kammarkollegiet begärt att bolaget, utifrån de uppgifter som lämnats i anbudet, verifierar att ställda krav verkligen uppfylls. Varken av anbudet eller av NetNordics förtydligande framgår att offererad produkt uppfyller de obligatoriska kraven avseende rackserver.

NetNordic har för uppfyllande av krav i avsnitt 7.2.4 (Hårdvara för säkerhetskopiering) offererat en produkt med modellbeteckningen Cohesity 'C4500 Appliance. I samband med anbudsprövningen ombads bolaget även i denna del att verifiera att offererad produkt uppfyller de obligatoriska kraven på hårdvara för säkerhetskopiering, dvs. att hårdvaran kan lagra data som skydd mot förlorade data i källsystem samt återläsa lagrade data. Som svar på Kammarkollegiets begäran inkom NetNordic med länkar till tre olika dokument som enligt bolaget skulle visa att produkten uppfyller ställda krav.

De tre dokumenten visar att den offererade produkten Cohesity C4500 Appliance är en s.k. hyperkonvergerad infrastruktur som i sig inte innehåller någon funktionalitet för säkerhetskopiering. Det framgår således vare sig av anbudet eller av inlämnat förtydligande att offererad produkt uppfyller de obligatoriska kraven på hårdvara för säkerhetskopiering. Den hårdvara som

NetNordic offererat behöver kompletteras med en separat programvara för att uppfylla kravet i avsnitt 7.2.4. Att endast ange hårdvaran utan att inkludera nödvändig programvara kan liknas vid att som svar på ett krav på ordbehandlare endast offerera dator. Det är självklart kombinationen dator och ordbehandlingsprogramvara som skapar funktionen ordbehandlare. Eftersom NetNordic i anbudet angivit en generell produkt som saknar funktion för säkerhetskopiering uppfylls inte upphandlingens krav på hårdvara för säkerhetskopiering.

I avsnitt 3.1 i upphandlingsdokumenten framgår att Kammarkollegiet kan komma att verifiera anbudsgivarens svar och att anbudsgivaren på begäran från Kammarkollegiet måste kunna visa att hårdvara, programvara och tjänster, som anbudsgivaren angivit i sitt anbud, finns och uppfyller kraven på efterfrågat sätt. Att förtydliga eller komplettera ett anbud innebär att redan lämnade uppgifter preciseras eller konkretiseras. Att efter anbudstidens utgång ge en anbudsgivare tillfälle att komplettera anbudet med uppgifter som erfordras för att uppfylla ett krav skulle strida mot likabehandlingsprincipen. NetNordic gör en orimlig tolkning av upphandlingsdokumenten.

Mot bakgrund av att det givetvis är funktionen för säkerhetskopiering som är av intresse i aktuellt krav borde det stått klart för bolaget, som det gjort för övriga anbudsgivare, att en sådan funktion måste påvisas för att kravet ska anses uppfyllt. Det är alltså inte tillräckligt att i anbudet endast ange en hårdvara som ensam inte har någon funktion för säkerhetskopiering. Eftersom NetNordics anbud inte uppfyller två obligatoriska krav har det rätteligen förkastats. Kammarkollegiet har inte agerat i strid med LOU eller upphandlingsrättsliga principer.

Förvaltningsrättens bedömning

Av principen om likabehandling följer att anbud som huvudregel inte får ändras sedan tidsfristen för anbud löpt ut (se t.ex. prop. 2015/16:195 s. 446). Enligt 4 kap. 9 § LOU får en upphandlande myndighet tillåta eller begära att en leverantör rättar en felskrivning, felräkning eller något annat fel i en handling som har getts in av leverantören. Myndigheten får också tillåta eller begära att en leverantör förtydligar eller kompletterar en sådan handling. En åtgärd i enlighet med vad som anges ovan ska vara förenlig med principerna om likabehandling och öppenhet.

T avsnitt 2.14.2 i upphandlingsdokumenten anges följande.

2.14.2 Rättelse av fel, förtydligande och komplettering

Det är viktigt att anbudet innehåller samtliga begärda uppgifter och handlingar, det vill säga att det framgår att samtliga ställda krav är uppfyllda.

Kammarkollegiet har ingen skyldighet att låta en anbudsgivare förtydliga eller komplettera ett anbud. Däremot får myndigheten tillåta eller begära att en anbudsgivare rättar en felskrivning, felräkning eller något annat fel i en ingiven handling, eller förtydligar eller kompletterar en sådan handling, så länge det följer principerna om likabehandling och öppenhet.

Anbudsgivare uppmanas därför att noggrant följa anvisningarna i upphandlingsdokumenten, och i anbudet tydligt visa att samtliga krav uppfylls, samt undvika att lämna uppgifter som inte efterfrågas.

Av avsnitt 3.1 i upphandlingsdokumenten framkommer bl.a. följande.

3.1 Inledning

Kammarkollegiet kan komma att verifiera anbudsgivarens svar i samtliga kapitel Kravspecifikation genom att anbudsgivaren måste visa att hårdvara, programvara och tjänster som anbudsgivaren angivit i sitt anbud finns och uppfyller kraven på efterfrågat sätt. Anbudsgivaren ska därför vara förberedd på samverkan med Kammarkollegiet för verifiering, exempelvis genom demonstration, dokumentation eller på annat sätt Kammarkollegiet bedömer som lämpligast.

Avsnitt 7.2.1 i upphandlingsdokumenten är formulerat enligt följande.

7.2.1 Rackserver

Anbudsgivaren ska erbjuda rackserver från minst två varumärkesägare för installation i kunds miljö. Med rackserver menas en server med höjd 2U för horisontellt montage i 19” rack.

Kravet verifieras genom att modellbeteckning på rackserver samt varumärkesägare anges.

Den 6 mars 2020, efter anbudstidens utgång, skickade Kammarkollegiet ett e-postmeddelande till NetNordic i huvudsak formulerat enligt följande.

Krav 7.2.1 ”Rackserver” anger: ”Anbudsgivaren ska erbjuda rackserver från minst två varumärkesägare för installation i kunds miljö. Med rackserver menas en server med höjd 2U för horisontellt montage i 19” rack.”

Som svar ska hårdvarans modellbeteckning samt varumärkesägare anges. Ni har som svar angett ”Dell EMC PowerEdge R640” från ”Dell Inc”.

E - Sida 22

FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8332-20

I STOCKHOLM 8369-20

Kammarkollegiet begär ett förtydligande från er där ni verifierar kravet, företrädesvis med en djuplänk till angiven varumärkesägares hemsida, som tydligt påvisar att ”Dell EMC PowerEdge R640” uppfyller respektive funktion i krav 7.2.1: - höjd 2U - montage i 19" rack

NetNordic skickade ett svar till Kammarkollegiet via e-post samma dag i huvudsak formulerat enligt följande.

Det har uppenbarligen smugit sig in en Typo (stavfel en 6 istället för en 7:a) i vårt svar, vi angivit ”Dell EMC PowerEdge R640” men det skall självklart vara ”Dell EMC PowerEdge R740”

4 kap. 9 § LOU genomför artikel 56.3 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/24/EU av den 26 februari 2014 om offentlig upphandling och om upphävande av direktiv 2004/18/EG (LOU-direktivet). I förarbeten till LOU anges bl.a. följande angående tillämpningen av bestämmelsen. Det torde stå klart att avsikten med direktivbestämmelserna inte är att tillåta materiella ändringar av lämnade anbud. De åtgärder som kan vidtas enligt artikel 56.3 i LOU-direktivet kan enligt regeringens mening sammanfattas med begreppen rättelse av fel, förtydligande och komplettering. Gemensamt för dessa åtgärder är att de inte innebär att anbudet ändras i sak. I direktiven talas även om färdigställande av relevant information eller dokumentation. (Prop. 2015/16:195 s. 446 £.)

Av Kammarkollegiets e-postmeddelande framkommer att NetNordic ombetts att förtydliga att den av bolaget angivna servern Dell EMC PowerEdge R640 uppfyller obligatoriska krav i avsnitt 7.2.1. Detta är enligt förvaltningsrättens mening ett sådant initiativ som är förenligt med 4 kap. 9 8 LOU. Förvaltningsrätten gör bedömningen att det har varit fråga om möjlighet till färdigställande av relevant information eller dokumentation efter anbudstidens utgång och inte till en ändring av anbudet i sak. NetNordic har främst fört fram att bolaget endast rättat en felskrivning genom sitt svar, då en siffra bytts ut mot en annan, men att ingen förändring i sak har gjorts. Bolaget har anfört att Dell EMC PowerEdge R740 egentligen varit den produkt som erbjudits, trots att den andra nämnda servern var angiven i bolagets anbud då anbudstiden gick ut. Det är inte ifrågasatt att

Dell EMC PowerEdge R740 uppfyller de obligatoriska kraven i avsnitt

7.2.1. Vidare är det klarlagt att Dell EMC PowerEdge R640 också är en rackserver och att denna inte uppfyller samtliga nämnda obligatoriska krav.

Förvaltningsrätten finner att det inte var möjligt för Kammarkollegiet att tillåta NetNordic att rätta sitt anbud utan att agera i strid med 4 kap. 9 §

LOU och principen om likabehandling. Oavsett det bakomliggande skälet för rättelsen hade effekten, enligt förvaltningsrättens bedömning, blivit att NetNordic efter anbudstidens utgång hade tillåtits att byta ut en produkt mot en annan för att uppfylla ett obligatoriskt krav. Det rör sig således om en sådan ändring av anbudet i sak som inte är tillåten enligt det upphandlingsrättsliga regelverket. Förvaltningsrätten anser därmed att Kammarkollegiet i denna del inte har agerat i strid med LOU och upphandlingsrättsliga principer genom att förkasta NetNordics anbud.

NetNordic har också fört fram att Kammarkollegiet inte har haft fog för att förkasta bolagets anbud med hänvisning till bristande uppfyllelse av obligatoriska krav i avsnitt 7.2.4 i upphandlingsdokumenten. Avsnittet i fråga är formulerat enligt följande.

7.2.4 Hårdvara för säkerhetskopiering

Anbudsgivaren ska erbjuda hårdvara för säkerhetskopiering från minst två varumärkesägare för installation i kunds miljö. Med säkerhetskopiering menas hårdvara för att lagra data, t.ex. på band eller disk, som skydd mot förlorad data i källsystem. Säkerhetskopiering innefattar även återläsning av lagrad data.

Kravet verifieras genom att modellbeteckning på säkerhetskopiering samt varumärkesägare anges.

Den 6 mars 2020 skickade Kammarkollegiet ett e-postmeddelande till

NetNordic formulerat i huvudsak enligt följande.

Krav 7.2.4 ”Säkerhetskopiering” anger: ”Anbudsgivaren ska erbjuda hårdvara för säkerhetskopiering från minst två varumärkesägare för installation i kunds miljö. Med säkerhetskopiering menas hårdvara för att lagra data, t.ex. på band eller disk, som skydd mot förlorad data i källsystem. Säkerhetskopiering innefattar även återläsning av lagrad data.”

Som svar ska hårdvarans modellbeteckning samt varumärkesägare anges. Ni har som svar angett ”Cohesity C4500 Appliance” från ”Cohesity, Inc”.

Kammarkollegiet begär ett förtydligande från er där ni verifierar kravet, företrädesvis med en djuplänk till angiven varumärkesägares hemsida, som tydligt påvisar att ”Cohesity 'C4500 Appliance” uppfyller respektive funktion i krav 7.2.4: - lagra data, t.ex. på band eller disk, som skydd mot förlorad data i källsystem - återläsning av lagrad data

NetNordic svarade samma dag med ett e-postmeddelande innehållandes tre länkar vilka av bolaget angavs utgöra verifikation. Förvaltningsrätten finner att NetNordic även i denna del getts en sådan möjlighet till förtydligande som är förenlig med 4 kap. 9 § LOU. Vidare noterar rätten att det av avsnitt

7.2.10 i upphandlingsdokumenten framgår ett obligatoriskt krav beträffande tillhandahållande av hyperkonvergerad infrastruktur. Det görs således en åtskillnad mellan hårdvara för säkerhetskopiering och hyperkonvergerad infrastruktur i upphandlingsdokumenten, dvs. det rör sig om krav på två olika produkter. Förvaltningsrätten finner mot denna bakgrund, med hänsyn till de förväntningar som kan ställas på en normalt omsorgsfull anbudsgivare, att det inte varit tillräckligt att erbjuda den sistnämnda produkten för kravuppfyllelse avseende hårdvara för säkerhetskopiering. Domstolen anser att NetNordic inte har uppfyllt sin bevisbörda för att den erbjudna produkten

Cohesity C4500 Appliance nödvändigtvis har de egenskaper i sig som krävs för kravuppfyllelse i sammanhanget (jfr RÅ 2009 ref. 69). Att godta

NetNordics komplettering hade därför medfört att en materiell ändring av anbudet efter anbudstidens utgång accepterats. Ett sådant agerande står i strid med 4 kap. 9 § LOU och principen om likabehandling. Vad NetNordic fört fram i övrigt medför inte någon annan bedömning. Kammarkollegiet har därmed även på denna grund haft fog för att förkasta bolagets anbud.

NetNordics förstahandsyrkande om rättelse ska därför inte bifallas.

Takvolymer och omsättningsuppskattningar

Vad parterna för fram

Tele? för fram bl.a. följande. Av EU-domstolens dom den 19 december 2018 i mål C-216/17 (Coopservice), framgår att en upphandlande myndighet som är part i ett ramavtal är skyldig att precisera den totala kvantitet och det högsta belopp (takvolym eller takvolymer) som ramavtalet omfattar. EU-domstolens slutsats i Coopservice var att det inte är frivilligt att ange takvolymer, utan att den upphandlande myndighet som från början är part i ramavtalet är tvungen att precisera den totala kvantitet som kan komma att bli aktuell med avseende på efterföljande kontrakt.

I avsnitt 1.5.4 i upphandlingsdokumenten anges en omsättningsuppskattning om ca 2 miljarder kronor avseende hela upphandlingen, dvs. alla fyra anbudsområden gemensamt. Utöver detta har Kammarkollegiet inte angivit någon omsättningsuppskattning för vad som kommer att avropas från vart och ett av de fyra ramavtalen för de fyra anbudsområdena. Kammarkollegiet har för upphandlingen som helhet inte heller angivit någon takvolym, vare sig i form av total kvantitet eller högsta belopp. Varken total kvantitet eller högsta belopp har heller angivits för respektive anbudsområde (dvs. för de fyra ramavtalen). Eftersom separata ramavtal kommer att tecknas för vart och ett av de fyra anbudsområdena har Kammarkollegiet varit skyldigt att ange total kvantitet, högsta belopp och omsättningsuppskattningar för vart och ett av de fyra anbudsområdena. Avsaknad av ovan nämnda takvolymer och omsättningsuppskattningar innebär att upphandlingsdokumentationen står i strid med de grundläggande principerna om transparens och likabehandling och 4 kap. 1 § LOU.

Vad Kammarkollegiet har anfört om att ingen leveransskyldighet föreligger och att leverantörerna under vissa förutsättningar kan avstå från att lämna anbud saknar betydelse för prövningen i målet. Detta är ändå inte förenligt med avtalsvillkoren i upphandlingen vilket följer av avsnitten 9.4.2 och

9.7.3 i upphandlingsdokumenten.

Kammarkollegiet kan inte ha kommit fram till en realistiskt uppskattad cirkaomsättning för hela upphandlingen utan att också bedöma omsätt ningen anbudsområde för anbudsområde. Om en uppskattning har gjorts av

Kammarkollegiet, anbudsområde för anbudområde, har Kammarkollegiet varit skyldigt att ange denna uppskattning i upphandlingsdokumenten. Om en sådan uppskattning har gjorts har Kammarkollegiet även kunnat ange en takvolym anbudsområde för anbudsområde. Om Kammarkollegiet däremot inte har gjort en sådan uppskattning har Kammarkollegiet inte uppfyllt sin skyldighet under förberedelserna av upphandlingen. Under alla förhållanden saknas såväl takvolym som omsättningsuppskattningar per anbudsområde vilket innebär att upphandlingsdokumentationen står i strid med principerna om transparens och likabehandling och 4 kap. I $ LOU.

Alla ramavtalsleverantörer är skyldiga att till Kammarkollegiet erlägga en så kallad administrationsavgift enligt avsnitt 9.14.3 i upphandlingsdokumenten. Var och en av ramavtalsleverantörerna är skyldiga att kvartalsvis redovisa försäljningsstatistik till Kammarkollegiet enligt avsnitt 9.14.1 i upphandlingsdokumenten. Denna statistik ligger sedan till grund för Kammarkollegiets fakturering av administrationsavgiften. Motsvarande villkor avseende ramavtalsleverantörers tillhandahållande av statistik över försålda varor och tjänster till Kammarkollegiet gäller också för de nu löpande ramavtalen avseende Datacenter och Telefoniprodukter. Kammarkollegiet har således bättre förutsättningar att ha kännedom om förväntade ramavtalsvolymer och myndigheternas beställningsmönster än någon annan. Tele2 är en av många ramavtalsleverantörer och kan därför omöjligen ha en övergripande bild av den totala omfattningen av avrop historiskt. Kammarkollegiet har i sin roll som inköpscentral möjlighet och skyldighet att skaffa information om den totala omfattningen av avrop historiskt för att kunna göra volymuppskattningar och sätta takvolymer i kommande ramavtalsupphandlingar.

NetNordic för fram bl.a. följande. Kammarkollegiet har endast angivit en uppskattad volym för upphandlingen sammantaget, dvs. det belopp om ca 2 miljarder kronor som anges i avsnitt 1.5.4. Kammarkollegiet har inte angivit vare sig uppskattning av volym eller maximal volym för delområdena var för sig och därmed inte heller för delområdet Datacenterlösningar. Redan härigenom har Kammarkollegiet agerat i strid med det krav som följer av bl.a. Coopservice och har därmed brutit mot 4 kap. I $ LOU.

Förvaltningsrätten behöver emellertid inte bedöma om Kammarkollegiet har haft en skyldighet att ange uppskattning av volym samt maximal volym för vart och ett av upphandlingens delområden. Detta eftersom Kammarkollegiet helt har underlåtit att ange en maximal volym i upphandlingen. Det finns således inte ens någon maximal volym för upphandlingen sammantaget. Därmed står det klart att Kammarkollegiet har agerat i strid med det krav som följer av bl.a. Coopservice och därmed har brutit mot 4 kap. 1 § LOU.

Det stora antalet potentiella avropande myndigheter är en viktig anledning till att en maxvolym behövs, eftersom en sådan maxvolym ger en bättre förutsebarhet för både leverantörer och avropande myndigheter. Det är felaktigt att det inte är möjligt att ange en preciserad maxvolym, eftersom

H - Sida 28

FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8332-20

I STOCKHOLM 8369-20 detta är ett gränsvärde som Kammarkollegiet bestämmer. Att det skulle vara svårt att sätta en optimal maxvolym betyder inte att det skulle vara tillåtet att av den anledningen avstå helt från att ange en maxvolym.

Kammarkollegiet för fram bl.a. följande. Även om rättsläget efter

Coopservice kan anses vara tydligt vad avser ramavtal med en leverantör och samtliga villkor fastställda, är så inte fallet avseende ramavtal med förnyad konkurrensutsättning. Upphandlingsmyndigheten har tvärtom uttalat att starka skäl talar för att takvolym inte gäller vid ramavtal med förnyad konkurrensutsättning. Ett skäl till detta är det mått av oförutsebarhet denna form av ramavtal med nödvändighet innebär. En leverantör i ett ramavtal med flera leverantörer kan av naturliga skäl varken förutse storlek eller antal kontrakt som denne kommer att tilldelas vid förnyade konkurrensutsättningar under avtalsperioden. Till skillnad från vad som gäller i ramavtal med en enda leverantör behöver leverantören inte uppgiften för att bedöma omfattningen av kommande kontrakt, eftersom omfattningen omöjligen kan förutses. Då ingen leveransskyldighet föreligger kan leverantören också under vissa förutsättningar välja att avstå från att lämna anbud i den förnyade konkurrensutsättningen. Vidare sätts samtliga priser i samband med avrop. En fastställd takvolym kan därmed inte anses nödvändig för att lämna ett konkurrenskraftigt anbud i själva ramavtalsupphandlingen.

I upphandlingen antas fyra till sex anbudsgivare per anbudsområde. Respektive område omfattar en mycket stor bredd av avancerad it-utrustning och högkvalificerade konsulttjänster där pris avseende såväl produkter som tjänster sätts av ramavtalsleverantören i samband med avrop. Avrop sker enbart genom förnyad konkurrensutsättning. Förnyad konkurrensutsättning är den enda avropsform som tillåter den flexibilitet som krävs för att tillgodose den avropande myndighetens behov av produkter och tjänster särskilt anpassade efter myndighetens specifika förutsättningar och krav. Omkring 700 myndigheter är avropsberättigade inom ramavtalen. Hur dessa myndigheters inköpsbehov ser ut åren 2021-2025 kan bero på politiska beslut, hur verksamheten organiseras, teknisk utveckling, huruvida ramavtalen anses erbjuda förmånliga villkor för myndigheten etc. Av förordningen om statlig inköpssamordning framgår att statliga myndigheter under regeringen har rätt att göra avsteg från ramavtalen. Avsteg behöver inte anmälas till Kammarkollegiet på förhand, utan kan ske under ramavtalets löptid. Eftersom myndigheternas inköpsbehov således beror på en mängd faktorer utanför Kammarkollegiets kontroll och antalet avropsberättigade kan förändras under avtalstiden, är en mer detaljerad takvolym inte möjlig att fastställa. En överskattad takvolym som saknar förankring i faktiska inköpsbehov skulle strida mot såväl likabehandlings- som transparensprincipen. En för låg takvolym skulle å andra sidan kunna leda till att ramavtal tvingas upphöra i förtid, med ökade transaktionskostnader som följd för både upphandlande myndigheter och anbudsgivare.

Kammarkollegiet har uppskattat omsättningen för hela Datacenter 2019 till 2 miljarder kronor per år. Som framgår av upphandlingsdokumenten grundar sig uppskattningen på statistik från nuvarande ramavtal inom området, vad som framkommit i förstudien samt en bedömning att omsättningen kommer att öka under kommande år. Mot bakgrund av de många osäkerhetsfaktorer som föreligger vid volymuppskattningar vid ramavtal där avrop sker med förnyad konkurrensutsättning måste den uppskattade omsättningen som angivits i upphandlingsdokumenten anses ändamålsenlig och tillräckligt transparent för aktuella ramavtal.

Upphandlingen omfattar två befintliga ramavtalsområden, Datacenter och Telefoniprodukter, som tidigare upphandlades var för sig. Upphandlingen har också delats upp i fyra separata anbudsområden. Att upphandlingen har en ny indelning innebär att Kammarkollegiet ännu inte har någon försäljningsstatistik för respektive anbudsområde. Mot bakgrund härav har Kammarkollegiet gjort en så noggrann volymuppskattning som är möjligt.

Det kan dock aldrig bli frågan om något annat än en uppskattning eftersom avropande myndigheter varken kan eller har någon skyldighet att meddela Kammarkollegiet sina kommande behov.

Tele2 är den enda anbudsgivaren som är befintlig ramavtalsleverantör inom de nuvarande statliga ramavtalen för Datacenter och Telefoniprodukter. En befintlig leverantör har med nödvändighet mycket god insyn i myndigheternas beställningsmönster och Tele2 har därmed bättre kännedom om förväntade volymer i upphandlingen än övriga anbudsgivare. Avropande myndigheter har ingen skyldighet att informera Kammarkollegiet om sina avrop, varför Tele2 med sin långa erfarenhet som ramavtalsleverantör inom båda områdena även kan antas ha bättre kunskap om myndigheternas beställningsmönster än Kammarkollegiet. Kammarkollegiet ställer sig därför frågande till varför just Tele2 skulle ha svårigheter att utforma ett konkurrenskraftigt anbud med anledning av att det i upphandlingsdokumenten saknas ett fastställt högsta belopp för respektive ramavtal.

Varken NetNordic eller någon annan anbudsgivare ställde några frågor under anbudstiden gällande volymuppskattningen för upphandlingen. Bolaget har ändå uppenbarligen kunnat lämna konkurrenskraftiga anbud för samtliga anbudsområden. Eftersom elva anbudsgivare, däribland NetNordic, trots avsaknaden av fast takvolym kunnat lämnat anbud i upphandlingen måste den uppskattade volymen anses tillräckligt transparent för aktuella ramavtal. Bolaget har också tilldelats ramavtal i anbudsområdena Telefoniprodukter samt Nätverk och säkerhet. Vad NetNordic nu anför rörande avsaknad av maximal volym framstår därför som en efterhandskonstruktion i syfte att upphandlingen ska göras om i den del bolaget inte tilldelats ramavtal.

Ramavtal med förnyad konkurrensutsättning omfattas inte av Coopservice.

Även om domstolen skulle anse att även ramavtal med förnyad konkurrensutsättning omfattas av Coopservice är här frågan om en sådan undantagssituation då en maximal volym inte behöver anges. Med anledning av att Kammarkollegiet aldrig tidigare har upphandlat ramavtal avseende datacenter och telefoniprodukter med den indelning i anbudsområden som nu är aktuell, finns inte heller någon historisk inköpsvolym för respektive anbudsområde.

Nuvarande ramavtal för Datacenter omfattar samtliga de produkter och tjänster som i upphandlingen delats in i tre separata anbudsområden. Det är därmed omöjligt att veta om den försäljning som redovisats inom dagens ramavtal för Datacenter avser Datacenterlösningar, Servrar och lagring eller Nätverk och säkerhet. Den volymuppskattning som redovisas i upphandlingen bygger på försäljningsstatistik från nuvarande ramavtal. Eftersom nuvarande ramavtal inte är indelat i separata anbudsområden utan omfattar samtliga kategorier av produkter och tjänster, har statistiken följaktligen redovisats på motsvarande vis i upphandlingen, dvs. som en volymuppskattning för upphandlingen i sin helhet.

Förvaltningsrättens bedömning

Genom Coopservice har det slagits fast att det inte är frivilligt att i ett ramavtal ange uppskattade kvantiteter (punkterna 58-60). Öppenhetsprincipen och likabehandlingsprincipen skulle åsidosättas om den upphandlande myndigheten inte anger den totala kvantitet som ramavtalet avser (punkt 64).

Förvaltningsrätten konstaterar att Coopservice väcker frågor beträffande vilka uppgifter som ska anges i upphandlingsdokumenten av upphandlande myndighet i förevarande ramavtalsupphandlingar. Omständigheterna i

Ez Sida 32

FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8332-20

I STOCKHOLM 8369-20

Coopservice skiljer sig från omständigheterna i de aktuella upphandlingarna på flera sätt. Den viktigaste skillnaden är enligt förvaltningsrättens mening att ramavtal kommer att ingås med flera leverantörer och avrop genomföras genom förnyad konkurrensutsättning i de aktuella upphandlingarna. Detta framgår av avsnitt 1.5.6 i upphandlingsdokumenten.

1.5.6 Metod för tilldelning av kontrakt

Ramavtalet anger villkoren för framtida anskaffningar av hårdvara, programvara och tjänster som ska tillhandahållas under en given tidsperiod. Underleverantör kan inte besvara avropsförfrågan eller teckna kontrakt med kund.

I och med att avrop sker upprättas kontrakt mellan kund och ramavtalsleverantör avseende det som ska levereras. Bilagorna Allmänna villkor och Särskilda villkor innehåller bestämmelser som ska gälla för det enskilda kontraktet.

När kund använder ramavtalet och tilldelar kontrakt är den skyldig att hålla sig inom de ramar som ges av villkoren i ramavtalet.

I denna upphandling genomförs avrop genom förnyad konkurrensutsättning enligt 7 kap. 9 § LOU. Detta innebär att samtliga anbudsgivare bjuds in på nytt att lämna anbud i enlighet med de villkor som anges i ramavtalet. Dessa villkor får, om nödvändigt, preciseras och vid behov kompletteras med andra villkor som angetts i upphandlingsdokumenten.

I Kammarrätten i Stockholms dom den 22 oktober 2020 i mål nr 2055-20 fann domstolen att EU-domstolens uttalanden i Coopservice bör tjäna som vägledning i fråga om vilka uppgifter som ska finnas med i upphandlingsdokumenten i en situation som, enligt förvaltningsrättens mening, har upphandlingsrättsliga likheter med omständigheterna i det aktuella målet.

Det rörde sig om en upphandling av ett ramavtal där avtal skulle ingås med flera leverantörer och avrop huvudsakligen skulle ske genom förnyad konkurrensutsättning.

Förvaltningsrätten anser att det inte har framkommit några godtagbara skäl för att göra en annan bedömning i förevarande mål. Förvaltningsrätten anser således att Kammarkollegiet haft en skyldighet att i upphandlingsdokumenten ange uppskattad total kvantitet. Frågan blir därmed om de uppgifter som anges i upphandlingsdokumenten är tillräckliga i detta avseende.

LOU-direktivets bestämmelser och Coopservice innebär att det i upphandlingsdokumenten vid ramavtalsupphandlingar ska anges den totala kvantitet som kan komma att bli aktuell med avseende på efterföljande kontrakt. Det får dock anses ligga i sakens natur att den upphandlande myndigheten vid en ramavtalsupphandling inte känner till de exakta framtida behoven. EUdomstolens uttalande om att den totala kvantiteten ska preciseras kan inte uppfattas som att den upphandlande myndigheten ska ange en exakt kvantitet, utan en rimlig uppskattning måste kunna accepteras. Det finns inte heller stöd för att kvantiteten ska anges på ett särskilt sätt eller på flera olika sätt. Det måste därför kunna godtas att kvantiteten anges som ett värde, om det anses tillräckligt transparent i det enskilda fallet. Kraven på transparens kan dock inte ställas lika högt när det är fråga om flera leverantörer och ramavtal med förnyad konkurrensutsättning som när det är fråga om en eller flera leverantörer och ramavtal med samtliga villkor fastställda. (Se Kammarrätten i Stockholms dom den 22 oktober 2020 i mål nr 2055-20.)

Förvaltningsrätten konstaterar att det i avsnitt 1.5.4 i upphandlingsdokumenten anges en omsättningsuppskattning för alla fyra anbudsområden/ ramavtalsområden.

1.5.4 Omsättning

Kammarkollegiet uppskattar omsättningen på hela Datacenter 2019 till ca 2 miljarder SEK per år. Uppskattningen grundas på statistik från nuvarande ramavtal inom området, vad som framkommit i förstudien samt en bedömning av att omsättningen kommer att öka under kommande år.

z - Sida 34

FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8332-20

I STOCKHOLM 8369-20

Någon garanti avseende försäljningsvolymer eller liknande ges inte.

Det har varit möjligt för leverantörer att lämna anbud på alla fyra anbudsområden men också att lämna anbud på endast ett eller färre än fyra. Anbudsområdena omfattar även olika typer av varor och tjänster, även om de ryms inom den generella benämningen Datacenter. Förvaltningsrätten anser att anbudsområdena, i synnerhet inom den aktuella upphandlingsrättsliga kontexten, har karaktären av separata upphandlingar av separata ramavtal. Mot denna bakgrund krävs att total kvantitet framgår i upphandlingsdokumenten avseende varje enskilt anbudsområde, i vart fall genom en rimlig uppskattning. Såvitt framkommit i målet anges inga kvantiteter, omsättningsuppskattningar eller liknande uppgifter i upphandlingsdokumenten beträffande de enskilda anbudsområdena. Det höga belopp som anges som omsättningsuppskattning för anbudsområdena sammantaget ger inte tillräcklig information om de totala kvantiteterna för dessa enskilt. Kammarkollegiet har således inte agerat i enlighet med den skyldighet att uppge uppskattad total kvantitet som följer av Coopservice.

Kammarkollegiet har fört fram att det förelegat ett antal svårigheter att ange uppskattade kvantiteter. Förvaltningsrätten finner att det saknas rättsligt stöd för att det ankommer på anbudsgivarna att själva sörja för att uppskatta den totala kvantiteten, i enlighet med vad Kammarkollegiet fört fram. Vidare har

Kammarkollegiet bl.a. pekat på att hundratals avropsberättigade myndigheter, som har svårförutsägbara behov, omfattas av ramavtalen och att en ny indelning av ramavtalsområden medför att det saknas historiska volymer.

Därutöver har Kammarkollegiet fört fram att det finns svårigheter att inhämta information gällande vilka varor och tjänster de många upphandlande myndigheterna avropar.

Förvaltningsrätten ifrågasätter inte att det förelegat svårigheter för Kammarkollegiet att ange uppskattningar av kvantiteter. Förvaltningsrätten gör dock bedömningen att utrymmet för att göra undantag från regeln att den uppskattade kvantiteten ska anges måste betraktas som begränsat (jfr Upphandlingsmyndighetens vägledning nr 2019:3 Takvolym i ramavtal s. 16 f och punkt 43 i generaladvokatens förslag till avgörande i Coopservice). Det har uppenbarligen varit möjligt att göra en omsättningsuppskattning för alla anbudsområden sammantaget baserat på statistik från nuvarande ramavtal, en förstudie och en bedömning att omsättningen kommer att öka under kommande år (jfr avsnitt 1.5.4 i upphandlingsdokumenten som återges ovan). Det som kommit fram i målet ger inte tillräckligt stöd för att det inte varit möjligt att ange i vart fall en rimlig uppskattning av total kvantitet för varje enskilt anbudsområde, även om det förelegat svårigheter. Förvaltningsrätten anser därtill att Kammarkollegiets val av uppdelning av anbudsområden inte kan godtas som ett legitimt skäl i upphandlingsrättsligt hänseende för att total kvantitet skulle vara omöjlig att ange. Ett sådan ordning skulle enligt domstolens mening kunna användas för att på ett otillåtet sätt kringgå skyldigheten som följer av Coopservice.

Förvaltningsrätten finner därmed sammanfattningsvis att upphandlingsdokumenten står i strid med principerna om transparens och likabehandling (jfr punkt 64 i Coopservice).

Skadebedömning

Vad parterna för fram

Tele? för fram bl.a. följande. Om utvärderingen hade skett utifrån tilldelningskriterier med anknytning till upphandlingsföremålet hade Tele2 vid anbudsgivningen kunnat ta hänsyn till andra omständigheter än slumpen.

Anbuden har i princip enbart utvärderats baserat på anbudsgivarnas rangordning av anbudsområdena enligt Kammarkollegiets utvärderingsmodell, i stället för utifrån de tilldelningskriterier som LOU tillåter (såsom pris och/eller kvalitet). Om utvärderingsmodellen inneburit att anbuden hade utvärderats i enlighet med LOU, dvs. utifrån vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga, hade Tele2 kunnat antas som leverantör för ett eller flera av anbudsområdena. Varken Kammarkollegiet eller Tele2 känner till vilka anbudsgivare som har lämnat de ekonomiskt mest fördelaktiga anbuden, eftersom Kammarkollegiet inte har utvärderat anbuden utifrån högst mervärde (med några undantag inom anbudsområdet Nätverk och säkerhet).

Som exempel kan anges att Tele2 har lämnat anbud och uppfyllt samtliga obligatoriska krav för anbudsområdena Servrar och lagring samt Nätverk och säkerhet. För dessa anbudsområden har samtliga tio antagna anbud utom ett antagits utan att någon utvärdering har gjorts, där det har kunnat konstateras att dessa antagna anbud har varit mer ekonomiskt fördelaktiga än Tele2:s anbud. Tele2 har därmed riskerat att lida skada som en direkt följd av bristerna i utvärderingsmodellen.

Om Kammarkollegiet hade tillämpat en annan utvärderingsmodell som i första hand varit baserad på tilldelningskriterier i enlighet med LOU (dvs. på vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga) är det också sannolikt att ett stort antal anbudsgivare (inklusive Tele2) hade tillämpat en annan rangordning av anbudsområdena. Resultatet av anbudsutvärderingarna hade därmed även av den anledningen kunnat bli ett helt annat. Tele2 hade då kunnat antas som leverantör för ett eller flera av anbudsområdena. Bristerna i Kammarkollegiets utvärderingsmodell har gjort att Tele2 inte har kunnat utforma ett konkurrenskraftigt anbud för anbudsområdena.

Avsaknaden av såväl total kvantitet som högsta belopp för upphandlingen i dess helhet samt för vardera av de tre anbudsområdena (även uppskattad volym per område saknas), innebär att Tele2 inte har kunnat lämna sitt mest

A - Sida 37

FÖRVALTNINGSRATTEN DOM 8332-20

I STOCKHOLM 8369-20 konkurrenskraftiga anbud. Tele2 har inte kunnat rangordna de olika anbudsområdena på affärsmässiga grunder till följd av bristerna.

För det fall takvolymer anges för ramavtal står det enligt Coopservice klart för anbudsgivarna att inga avrop kan ske när dessa takvolymer har uppnåtts. Denna omständighet har av domstolarna också beaktats i skadebedömningen. Kammarkollegiet har i upphandlingen inte angivit några takvolymer. Det innebär att det i respektive ramavtal för anbudsområdena inte kommer att finnas någon begränsning avseende avropsvolymen. Hade takvolymer däremot angivits hade det inneburit att en ny upphandling skulle behöva genomföras när angiven takvolym uppnås för respektive ramavtal, en upphandling som Tele2 då skulle kunna lämna anbud och tilldelas kontrakt i. Tele2 har även av den anledningen riskerat att lida skada.

NetNordic för fram bl.a. följande. När det gäller skaderekvisitets innebörd beträffande avsaknad av maximal volym m.m. enligt Coopservice, ska först sägas att effekten av att avropen under ett ramavtal uppgår till den maximala volymen, är att ramavtalet inte längre kan användas. Om ingen maximal volym finns kan alltså avropen uppgå till en volym som överstiger den maximala volym som (i strid med LOU) inte har angivits. Eftersom avropen, till den del de överstiger den maximala volymen som rätteligen skulle ha angivits, ska omfattas av en ny upphandling, går alla potentiella leverantörer (bl.a. NetNordic) miste om möjligheten att konkurrera om dessa avrop då någon ny upphandling inte genomförs. NetNordic har riskerat att lida skada till följd av att Kammarkollegiet agerat i strid med de krav som följer av Coopservice även om förvaltningsrätten skulle anse att NetNordic inte uppfyller samtliga obligatoriska krav i upphandlingen. NetNordic skulle ha haft möjlighet att inkomma med anbud i den nya upphandling som rätteligen ska göras, men som nu uteblir till följd av att ingen maximal volym angivits. I en sådan ny upphandling har NetNordic möjlighet att uppfylla samtliga obligatoriska krav och antas som leverantör.

Kammarkollegiet för fram bl.a. följande. Eftersom Tele2 inte uppfyller det obligatoriska kravet som framgår av avsnitt 7.2.14 i upphandlingsdokumenten (Molntjänstprogramvara med öppen källkod) för anbudsområdet Datacenterlösningar, har anbudet rätteligen förkastats. Bolaget kan därmed inte anses lida eller riskera att lida skada med anledning av påstådda brister i upphandlingsdokumenten avseende detta anbudsområde. Om Kammarkollegiet hade valt att begränsa antalet anbud som kunde lämnas i upphandlingen till ett enda, hade Tele2 inte tilldelats något ramavtal för anbudsområdet Datacenterlösningar och följaktligen inte tilldelats något ramavtal alls i upphandlingen.

Hur anbud ska lämnas i upphandlingen och vad som gäller för det fall en anbudsgivare väljer att lämna anbud för fler än ett anbudsområde framgår klart och tydligt av avsnitt 2.4 i upphandlingsdokumenten. Förutsättningarna är lika för alla och alla anbudsgivare har behandlats på samma sätt. För det fall anbudsgivaren önskat lämna anbud på fler än ett anbudsområde har anbudsgivaren själv valt vilket område som anbudsgivaren vill prioritera. Att Tele2:s anbud förkastats för det anbudsområde som bolaget angivit som sitt förstahandsval beror inte på upphandlingsunderlagets utformning utan på det faktum att Tele2 inte uppfyllt ett obligatoriskt krav. Bolaget har heller inte gjort sannolikt att det skulle utformat anbuden annorlunda eller prioriterat ett annat anbudsområde om möjligheten att lämna anbud på fler än ett delområde inte funnits. Enligt Kammarkollegiets mening visar inte Tele2 på vilket sätt det finns ett orsakssamband mellan bolagets bristfälliga anbudsutformning och ordningen för valet av anbudsområden. Tele2 har inte lidit skada till följd av utvärderingsmodellens utformning.

Kammarkollegiet har med anledning av Tele2:s ansökan om överprövning utvärderat samtliga kvalificerade anbud i anbudsområdet Nätverk och säkerhet där anbudsgivarna valt anbudsområdet i första eller andra hand. Eftersom resultatet av utvärderingen visar att Tele2 inte skulle tilldelats ramavtal för anbudsområdet oavsett hur övriga anbudsgivare rangordnat anbudsområdet har bolaget inte gjort sannolikt att påstådda brister i upphandlingsdokumenten medfört att bolaget är skadelidande. Tele2 har valt att rangordna anbudsområdet Servrar och lagring först på fjärde plats och har inte gjort sannolikt att bolaget skulle rangordnat anbudsområdet högre om Kammarkollegiet tillämpat en annan ordning för tilldelning av kontrakt. Eftersom Tele2 bedömt anbudsområdet som det minst intressanta av samtliga fyra områden och sju kvalificerade anbudsgivare rangordnat anbudsområdet som sitt första-, andra- eller tredjehandsalternativ är sannolikheten att Tele2 skulle tilldelas ramavtal i anbudsområdet obefintlig oavsett vilken metod för tilldelning av kontrakt/ramavtal som Kammarkollegiet tillämpat. Tele2 har därmed inte gjort sannolikt att påstådda brister i upphandlingsdokumenten medfört att bolaget är skadelidande.

Angiven uppskattad omsättning är tillräckligt transparent med avseende på kommande kontrakt. Tele2 är leverantör inom de nuvarande statliga ramavtalen för Datacenter och Telefoniprodukter och torde därför ha synnerligen god kännedom om förväntade volymer. En befintlig leverantör kan inte lida eller riskera att lida skada på grund av avsaknad av en takvolym. Tele2 har också kunnat lämna ett konkurrenskraftigt anbud för Telefoniprodukter. Tele2 har inte gjort sannolikt att bolaget skulle utformat anbuden annorlunda eller prioriterat ett annat anbudsområde om uppgift om total kvantitet och högsta belopp angivits i upphandlingen. Eftersom Tele2 inte uppfyller ett obligatoriskt krav i anbudsområdet Datacenterlösningar och inte heller haft möjlighet att tilldelas ramavtal i de övriga två anbudsområdena kan bolaget inte anses lida skada på grund av avsaknad av en fastställd takvolym för respektive anbudsområde.

Eftersom NetNordics anbud inte uppfyller två obligatoriska krav avseende anbudsområdet Datacenterlösningar, kan bolaget inte anses lida eller riskera att lida skada på grund av avsaknad av fastställd takvolym. NetNordic har inte heller gjort sannolikt att bolaget skulle ha utformat sitt anbud annorlunda om uppgift om takvolym angivits.

Förvaltningsrättens bedömning

Förvaltningsrätten har kommit fram till att Kammarkollegiets utvärderingsmodell medför att anbudsgivarnas egen rangordning av anbudsområdena ges företräde framför tilldelningskriterierna. Denna metod för tilldelning medför en risk för att ett anbud som objektivt sett är ekonomiskt mer fördelaktigt behandlas sämre än motsvarande anbud som är mindre fördelaktigt, utan att det finns sakliga skäl för det. Det rör sig således om en upphandlingsrättslig brist som medför påtagliga risker för avsteg från LOU och upphandlingsrättsliga principer vid anbudsutvärdering. Förvaltningsrätten bedömer vidare med utgångspunkt i Coopservice att ramavtal inte längre har någon verkan när en upphandlande myndighet avropat hela den totala kvantitet som anges i ramavtalet (jfr punkt 61). Detta innebär i förevarande fall långtgående möjligheter för de många avropande myndigheterna att använda ramavtalen i fråga utan att en ny upphandling måste göras, i vilken sökandena skulle kunna lämna anbud (jfr Kammarrätten i Sundsvalls dom den 23 april 2020 i mål nr 2770-19). I sammanhanget bör betonas att det rör sig om kostnadskrävande anskaffningar av stora mängder och olika typer av tämligen avancerad teknisk utrustning.

Det handlar om brister i det konkurrensuppsökande skedet i upphandlingar av ramavtal. Kammarrätten i Stockholm har uttalat följande angående skadebedömningen i sådana fall. Ett ramavtal är ett ”slutet system” både på myndighets- och leverantörssidan. Den konkurrensbegränsande effekten som ett ramavtal har gör att det är särskilt viktigt att upphandlingsdokument och tilldelningskriterier är korrekt utformade så att det inte finns en risk att en leverantör missgynnas. (Kammarrätten i Stockholms dom den 12 juni 2020 i mål nr 7398-19.)

Med beaktande av bristernas karaktär och vikten av att upphandlingsdokument och tilldelningskriterier är korrekt utformade vid upphandling av ramavtal, anser förvaltningsrätten att det är visat att Tele2 är skadelidande i anbudsområdena Servrar och lagring och Nätverk och säkerhet. Förvaltningsrätten fäster särskilt avseende vid vad Tele2 fört fram om att andra prioriteringar hade kunnat göras om upphandlingsdokumenten stått i överensstämmelse med det upphandlingsrättsliga regelverket. Förvaltningsrätten anser att bolaget visat att det i vart fall riskerat att lida skada till följd av bristerna.

Beträffande anbudsområdet Datacenterlösningar blir förutsättningarna annorlunda. Förvaltningsrätten har funnit att NetNordic inte har uppfyllt två obligatoriska krav. Vidare har Kammarkollegiet fört fram att Tele2 inte har uppfyllt ett obligatoriskt krav.

En anbudsgivare vars anbud rätteligen har förkastats i kvalificeringsfasen kan i normalfallet inte längre betraktas som en presumtiv leverantör och kan därför inte anses lida skada i den mening som avses i LOU. Det kan dock finnas situationer då även en diskvalificerad anbudsgivare bör kunna göra gällande att brister i upphandlingsdokumenten medför att anbudsgivaren har lidit eller i vart fall riskerat att lida skada. Kammarrätten i Jönköping bedömde att detta var fallet då ett upphandlingsfel var av sådan karaktär att det på ett påtagligt sätt riskerade att medföra konkurrensbegränsande effekter på ifrågavarande anskaffningar. För det fall att upphandlingsfelet är av sådan art att upphandlingen måste göras om medför ett nytt anbudsförfarande, indirekt, en ny möjlighet för den diskvalificerade anbudsgivaren att lämna anbud och därigenom tilldelas kontraktet. (Kammarrätten i Jönköpings dom den 20 februari 2018 i mål nr 2809-17).

: z Sida 42

FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8332-20

ISTOCKHOLM 8369-20

Förvaltningsrätten finner att de upphandlingsrättsliga bristerna i fråga är av sådan karaktär att de på ett påtagligt sätt riskerar att medföra konkurrensbegränsande effekter på framtida anskaffningar. Detta särskilt på grund av den tidigare beskrivna påtagliga risken för att de orsakar negativa effekter i konkurrenshänseende. Vidare anser domstolen att sökandena har konkretiserat tillräckligt väl varför de i vart fall riskerat att lida skada. Sökandena är därmed skadelidande, även om de diskvalificerats på grund av skäl som saknar koppling till bristerna i det konkurrensuppsökande skedet av upphandlingen.

Eftersom förvaltningsrätten funnit att sökandebolagen är skadelidande på grund av brister i det konkurrensuppsökande skedet i alla de tre aktuella anbudsområdena ska dessa upphandlingar göras om. Vad Kammarkollegiet fört fram utgör inte upphandlingsrättsligt godtagbara skäl för någon annan bedömning. Upphandlingarna Servrar och lagring, Nätverk och säkerhet och Datacenterlösningar inom Datacenter 2019 ska därför göras om.

HUR MAN ÖVERKLAGAR

Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga 1 (FR-05).

Terese Danielsson Rådman

Jakob Franzén har föredragit målet.