KamR Stockholm mål 8538-19

KLAGANDE

Göteborgs stad

Ombud: Advokaterna och FT

MOTPART

Konkurrensverket

ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE

Förvaltningsrätten i Stockholms dom den 6 november 2019 i mål nr 11269-17, se bilaga A

SAKEN

Tillsyn över offentlig upphandling

KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

1. Kammarrätten avslår begäran om inhämtande av förhandsavgörande från EU-domstolen.

2. Kammarrätten avslår överklagandet.

bilsd0 07-07

KS

Dr: 262) RUT

KSniZ, &

YRKANDEN M.M.

Göteborgs stad yrkar att Konkurrensverkets beslut ska upphävas och att kammarrätten ska inhämta förhandsavgörande från EU-domstolen. Staden för fram bl.a. följande.

Det finns inte ett kontrakt med ekonomiska villkor mellan staden och

Göteborg & Co Träffpunkt AB. Det finns inte något avtal eller några åtaganden att leverera någonting. Det finns därmed inte heller några ömsesidigt bindande rättigheter eller skyldigheter mellan staden och bolaget. Staden har inte åtagit sig en betalningsförpliktelse och bolaget har inte åtagit sig en leveransförpliktelse av sådan art att respektive part kan framtvinga ett fullgörande av förpliktelsen genom att inför domstol åberopa ett avtal.

Relationen mellan staden och bolaget är hierarkisk och ensidig. Om det för att ett offentligt kontrakt ska föreligga är tillräckligt att ett bolag ”i praktiken” är skyldigt att utföra något på grund av föreskrifter i bl.a. en bolagsordning kan i princip varje åtgärd från en upphandlande myndighet som innebär att finansiering tillskjuts ett eget aktiebolag ge upphov till ett offentligt kontrakt. Detta skulle medföra vittgående konsekvenser för statens, regionernas och kommunernas möjligheter att anslagsfinansiera egenägda verksamheter med ett samhällsuppdrag. Föreskrifter i en bolagsordning riktar sig mot bolagets organ och kan föranleda ansvar för bolagsorganen på aktiebolagsrättslig grund — det är dock inte fråga om sådana skyldigheter av köprättslig karaktär som avses i EU-domstolens praxis. Aktieägaravtal är ett avtal mellan bolagets ägare och inte mellan staden och bolaget. I den mån aktieägaravtalet kan tillmätas någon kontraktsrättslig verkan mellan staden och bolaget är det på sin höjd i form av ensidiga anvisningar från ägarna till bolaget. Det finns ingen avtalsrättslig skyldighet för staden att finansiera bolagets verksamhet. Att staden under många år har finansierat bolagets verksamhet har andra förklaringar än en partsvilja att underkasta sig avtalsförpliktelser. Om staden skulle upphöra med finansieringen har bolaget inte någon möjlighet att påvisa avtalsbrott eller att framtvinga betalning på köprättslig grund.

Att dra slutsatsen att åtgärder som inte utgör bidrag per definition utgör upphandling saknar stöd. Det finns inget bedömningsmoment kopplat till begreppet kontrakt med ekonomiska villkor som involverar bidragskriterier såsom Konkurrensverket och förvaltningsrätten gjort.

Konkurrensverkets och förvaltningsrättens tolkning av begreppet kontrakt med ekonomiska villkor saknar stöd i EU-rätten. Den tolkningen som görs av Konkurrensverket och förvaltningsrätten riskerar att få sådana effekter för den kommunala sektorns organisering att grundlagsskyddade intressen berörs. Om kammarrätten överväger att ställa sig bakom denna tolkning bör kammarrätten begära ett förhandsavgörande från EU-domstolen.

Det är fråga om en överföring av offentligrättsliga befogenheter från staden till bolaget.

Uppdraget påbörjades 1991 och det var då uppdragets väsentliga egenskaper fastställdes. Därefter har det inte skett några väsentliga ändringar i något avtal mellan staden och bolaget. Det finns inte anledning att göra åtskillnad mellan ett avtal som gäller på obestämd tid och ett avtal som förlängs automatiskt vid utebliven uppsägning. Bolagets uppdrag har inte ändrats utan endast preciserats genom 2009 års aktieägaravtal.

Konkurrensverket anser att överklagandet och begäran om inhämtande av förhandsavgörande från EU-domstolen ska avslås. Verket för fram bl.a. följande.

För att bedöma om en transaktion utgör ett offentligt kontrakt ska det göras en funktionell helhetsbedömning där det övergripande syftet med transaktionen och syftet med regleringen av offentlig upphandling beaktas och dess ändamålsenliga verkan säkerställs.

Det ska göras en samlad bedömning av bl.a. aktieägaravtalet från 2009, den bolagsordning som avtalet hänvisar till och besluten om anslag för åren 2014-2016 som föranletts av dessa dokument. Bolaget är rättsligt förpliktigat att bedriva den verksamhet som dess ägare har bestämt och om bolaget hade bedrivit annan verksamhet hade det varit möjligt att vidta rättsliga åtgärder. Kommunen har beslutat om anslag för de aktuella åren och anslagen avser sådan verksamhet som bolaget är skyldigt att bedriva.

Av aktieägaravtalet framgår att bolaget ska fakturera kommunen om bolaget inte kan få täckning för sina kostnader på annat sätt. Vid sådana förhållanden saknas det skäl för att ytterligare reglera detta civilrättsligt.

Bolaget har bedrivit aktuell verksamhet i flera år och kommunen har utgett ersättning för detta och ett civilrättsligt avtal kan ingås bl.a. genom konkludent handlande. Bolaget är sammantaget rättsligt bundet att utföra de aktuella tjänsterna på grund av aktieägaravtalet, bolagsordningen och konkludenta åtaganden.

En ny upphandling får anses ha påbörjats genom 2009 års aktieägaravtal när ägandeförhållanden förändrades så att det inte längre fanns någon majoritetsägare i bolaget, att det tillkom nya delägare i bolaget, avtalstiden förändrades och bolagets verksamhet utvidgades i förhållande till vad som tidigare hade gällt.

SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

Överklagbarhet

Kammarrätten anser, i likhet med förvaltningsrätten, att Konkurrensverkets beslut är överklagbart.

Frågan i målet

Frågan i målet är om Göteborgs kommunfullmäktiges beslut om budgetanslag för åren 2014-2016 utgör kontrakt med ekonomiska villkor mellan Göteborg stad (staden) och Göteborg & Co Träffpunkt AB (bolaget) som det funnits en skyldighet för staden att annonsera om i enlighet med lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, ÄLOU. För att ÄLOU ska vara tillämplig krävs, enligt övergångsbestämmelserna, att en upphandling har påbörjats tidigast den I januari 2008.

Begäran om inhämtande av förhandsavgörande från EU-domstolen

Kammarrätten anser att de frågor som aktualiseras i målet kan avgöras med ledning av EU-domstolens praxis. Stadens begäran om inhämtande av förhandsavgörande från EU-domstolen ska därför avslås.

Kammarrättens bedömning

De svenska bestämmelser om offentlig upphandling som kan komma ifråga har sin grund i unionsrättsliga regler. Enligt både nu gällande och tidigare gällande direktiv (2014/24/EU och 2004/18/EG) kallas sådana kontrakt som avses omfattas av reglerna om offentlig upphandling för offentliga kontrakt. Begreppen offentligt kontrakt eller kontrakt i de svenska upphandlingsbestämmelserna ska därför tolkas i en unionsrättslig upphandlingskontext. I

ÄLOU definieras ett kontrakt som ett skriftligt avtal med ekonomiska villkor som sluts mellan en eller flera upphandlande myndigheter och en eller flera leverantörer, som avser bl.a. tillhandahållande av tjänster, och undertecknas av parterna (2 kap. 10 § ÄLOU, jfr även 5 § tidigare gällande LOU

[1992:1528] och I kap. 15 § i nu gällande LOU [2016:1145]).

För att det ska vara fråga om ett offentligt kontrakt i upphand lingsrättslig kontext krävs att ett avtal med ekonomiska villkor har ingåtts mellan en myndighet och en leverantör som innebär att den upphandlande myndigheten som ingår kontraktet erhåller en prestation som är av direkt ekonomiskt intresse för myndigheten mot vederlag. Ett väsentligt kännetecken för att det är fråga om ett offentligt kontrakt är att kontraktet är ömsesidigt förpliktande (EU-domstolens avgörande den 28 maj 2020 i mål nr C-796/18, EU:C:2020:395, punkt 40).

När ett unionsrättligt begrepp kan tolkas på flera sätt ska den tolkning ges företräde som är ägnad att säkerställa bestämmelsens ändamålsenliga verkan (se t.ex. EU-domstolens avgörande den 12 juli 2001 i mål nr

'C-399/98, EU:C:2001:401, punkterna 52, 55 och 85). När det gäller tolkningen av begreppet kontrakt saknas det därför betydelse hur parterna har valt att benämna en viss överenskommelse (EU-domstolens avgörande den 29 oktober 2009 i mål nr C-536/07, EU:C:2009:664, punkt 54). För att ta ställning till om ett visst agerande eller en viss transaktion mellan en myndighet och en eller flera leverantörer som innefattar flera moment kan kvalificeras som ett offentligt kontrakt behöver transaktionen bedömasi sin helhet med beaktande av dess syfte (EU-domstolens avgörande den 21 december 2016 i mål nr C-51/15, EU:C:2016:985, punkt 37).

Av utredningen i målet framgår att stadens och bolagets åtaganden gentemot varandra regleras bl.a. genom bolagets bolagsordning, bolagets aktieägaravtal, kommunfullmäktiges budgetbeslut och ett antal olika kommunala beslut. När alla dessa beaktas i ett sammanhang anser kammarrätten, i likhet med förvaltningsrätten, att det måste anses finnas ett avtal mellan staden och bolaget som innebär att bolaget ska utföra bl.a. marknadsföringstjänster för stadens räkning. Avtalet innehåller ekonomiska villkor genom att staden erhåller tjänsterna i fråga mot vederlag och att tjänsterna är av direkt ekonomiskt intresse för staden. Det är vidare fråga om tjänster på en konkurrensutsatt marknad.

Det finns ingen uttryckligt avtalad skyldighet för varken staden eller bolaget att fullgöra sina skyldigheter eller några avtalade sanktioner för det fall fullgörande inte sker. Detta innebär dock, enligt kammarrättens bedömning, inte att varken bolaget eller staden saknar förpliktelser gentemot varandra. Om bolaget inte bedriver verksamhet i enlighet med bolagsordningen kan det t.ex. medföra associationsrättsliga konsekvenser som kan hävdas i domstol. Även om ett aktieägaravtal som utgångspunkt inte är bindande i förhållande till bolaget, utan enbart reglerar förhållandet mellan aktieägarna, har staden genom aktieägaravtalet civilrättsligt åtagit sig att ge bolaget full kostnadstäckning — och detta åtagande kan göras gällande av övriga aktieägare i bolaget. Det får vidare antas att staden inte skulle fortsätta att betala ersättning till bolaget om bolaget inte agerade i enlighet med vad som hade överenskommits.

Bolaget har vidare under lång tid tillhandahållit staden tjänster och staden har betalat ersättning för dessa. Mot denna bakgrund anser kammarrätten, i likhet med förvaltningsrätten, att det finns ett offentligt kontrakt mellan staden och bolaget.

Aktieägaravtalet som är en av de huvudsakliga handlingar som reglerar stadens och bolagets åtaganden gentemot varandra. Aktieägaravtalet från

2008 gällde till och med utgången av 2010. Aktieägaravtalet som ingicks

2009 innebar att avtalsförhållandet förlängdes i första hand till utgången av 2011, och därefter med fem år i taget om det inte sades upp. Att parterna har ingått ett nytt avtal med förändrad löptid och förlängningsklausul, att avtalsparterna inte är desamma som i det tidigare avtalet samt att bolagets uppdrag utökades jämfört med vad som tidigare hade gällt innebär sammantaget, enligt kammarrättens mening, sådana betydande skillnader i förhållande till det tidigare avtalet att det får anses vara fråga om en ny upphandling. Den nya upphandlingen får enligt kammarrätten anses ha påbörjats, om inte redan 2008, så i vart fall 2009

(jfr HED 2013 ref. 31). Således var ÄLOU tillämplig vid tidpunkten för

Göteborgs kommunfullmäktiges beslut om budgetanslag för åren 2014— 2016.

Frågan är därefter om det offentliga kontraktet mellan staden och bolaget är undantaget från den upphandlingsrättsliga regleringen. I 2 kap. 10 a §

ÄLOU stadgas att det med kontrakt enligt 2 kap. 10 § ÄLOU inte avses avtal som sluts mellan en upphandlande myndighet och en juridisk person eller en gemensam nämnd enligt kommunallagen (1991:900), om 1. den upphandlande myndigheten utövar en kontroll över den juridiska personen eller den gemensamma nämnden som motsvarar den som den utövar över sin egen förvaltning, och 2. den juridiska personen eller den gemensamma nämnden bedriver huvuddelen av sin verksamhet tillsammans med den eller de myndigheter som kontrollerar den.

I likhet med förvaltningsrätten och av där anförda skäl anser kammarrätten att undantaget i 2 kap. 10 a § ÄLOU inte är tillämpligt under den aktuella tidsperioden. Kammarrätten anser inte heller att det är fråga om en sådan befogenhetsöverföring som innebär att kontraktet i fråga är undantaget från tillämpningen av det upphandlingsrättsliga regelverket (EU-domstolens avgörande den 21 december 2016 i mål nr C-51/15, EU:C:2016:985, punkt 47, 49 och 51-52).

Sammanfattningsvis anser kammarrätten, i likhet med förvaltningsrätten, att Göteborgs kommunfullmäktiges beslut om budgetanslag för åren 2014-2016, med beaktande av övriga mellanhavanden, utgör sådana kontrakt med ekonomiska villkor mellan staden som det har funnits en skyldighet för staden att annonsera om i enlighet med ÄLOU.

Överklagandet ska därför avslås.

HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 9).

Christian Groth Anna Lönnestav Mona Aldestam lagman kammarrättsråd kammarrättsråd ordförande referent

Julia Nordanskog föredragande jurist

Bilaga A

KLAGANDE

Göteborgs kommun 404 82 Göteborg

Ombud: Advokaterna och ME

Front Advokater AB Kungstorget 2 411 17 Göteborg

MOTPART

Konkurrensverket 103 85 Stockholm

ÖVERKLAGAT BESLUT

Konkurrensverkets beslut 2017-04-19, bilaga 1

SAKEN

Tillsyn över offentlig upphandling

FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE

Förvaltningsrätten avslår begäran om att inhämta förhandsavgörande från EU-domstolen.

Förvaltningsrätten avslår överklagandet.

Dok Id 1103007

"Postadress Besöksadress Telefon Telefax Expeditionstid -

Tegeluddsvägen I 08-561 680 00 08-561 680 01 måndag-fredag 115 76 Stockholm E-post: avd31 fstädom.se 08:00-16:00 www.domstol.se/forvaltningsratt

YRKANDEN M.M.

Göteborgs kommun (kommunen) yrkar att Konkurrensverkets beslut ska upphävas och att förvaltningsrätten ska begära ett förhandsavgörande från

EU-domstolen.

Konkurrensverket bestrider bifall till överklagandet.

Kommunen anför bl.a. följande.

Det finns inget kontrakt med ekonomiska villkor mellan kommunen och Göteborg & Co Träffpunkt AB.

Ett kontrakt med ekonomiska villkor är ett avtal med ömsesidigt bindande rättigheter och skyldigheter. Något sådant avtal föreligger inte mellan kommunen och Göteborg & Co Träffpunkt AB (bolaget). För att det ska vara fråga om ett avtal med ekonomiska villkor krävs att den upphandlande myndigheten som har ingått ett offentligt kontrakt erhåller en prestation mot vederlag. En sådan prestation ska vara av direkt ekonomiskt intresse för den upphandlande myndigheten. En väsentlig del av begreppet offentligt kontrakt är att det uppstår rättsligt bindande skyldigheter av ömsesidigt bindande karaktär. Ömsesidigt bindande förpliktelser mellan en upphandlande myndighet och en leverantör, är avtalsförpliktelser vars fullgörande kan framtvingas, ytterst i domstol, genom åberopande av ett avtal (se C-451/08 Helmut Miller). Det är tydligt att bolaget inte kan göra gällande några som helst rättigheter gentemot kommunen på avtalsrättslig grund. Inte heller har bolaget på grundval av ett avtal åtagit sig att leverera någonting till kommunen. Relationen mellan dem är i stället genuint hierarkisk och ensidig.

Bolaget utför sedan år 1991 ett allmännyttigt kommunalt uppdrag bestående i att marknadsföra och utveckla Göteborgsregionen som centrum för besöksnäringen. Bolaget erhåller ett årligt anslag ur den kommunala budgeten. Anslaget utgör en grundfinansiering av verksamheten som bolaget har en stor frihet att disponera inom ramen för sitt uppdrag. Anslaget utgör inte ersättning för specificerade tjänster eller för avtalade förpliktelser. Budgetanslaget är ett generellt verksamhetsanslag som bolaget självständigt får disponera inom fastställda ramar för verksamheten. Det finns inga konkretiserade motprestationer kopplade till anslaget. Kommunen betraktar verksamheten som funktionellt likvärdig med verksamhet som bedrivs i nämndform, varför det bedöms fullt tillräckligt att styra verksamheten genom den kontroll som följer av ägandet. Det finns inget skriftligt eller muntligt kontrakt mellan kommunen och bolaget som reglerar budgetanslagen. Kommunen betraktar anslagsfinansieringen som fullt likvärdig med hur kommunens nämnder erhåller finansiering för sin verksamhet, varför anledning saknas att ingå varje form av avtal med bolaget om budgetanslagen. Det finns inga omständigheter som objektivt indikerar en gemensam partsvilja hos kommunen och bolaget att ingå någon form av (konkludent) avtal beträffande budgetanslagen. Eftersom relationen är hierarkisk och ensidig saknas syfte och incitament för kommunen att underkasta sig avtalsskyldigheter gentemot bolaget. Inte heller finns anledning för kommunen att ålägga bolaget skyldigheter genom avtal.

Kommunens överföring av ansvaret för kommunala angelägenheter till bolaget utgör en sådan omfördelning av offentligrättsliga befogenheter som inte ger upphov till ett offentligt upphandlingskontrakt.

Befogenhetsöverföringen innebär inte att avtalade prestationer utförs mot ersättning. Enligt EU-domstolens avgörande i mål C-51/15, Remondis, är en befogenhetsöverföring för handen om överföringen avser både det ansvar som följer av befogenheterna och den offentliga makt som krävs för att fullgöra de uppdrag som befogenheterna omfattar, så att det mottagande organet är självständigt såväl vad gäller beslutsfattande som i ekonomiskt avseende. EU-domstolen betonar tydligt betydelsen av att befogenhetsfördelningen inom en medlemsstat skyddas genom artikel 4.2. i EUfördraget. Avgörandet ger tydligt stöd för att gränsdragningen mellan befogenhetsöverföring och upphandling i betydande grad ska respektera enskilda medlemsstaters strukturer och särdrag i fråga om hur den offentliga sektorn är författningsreglerad. Avgörandet ger ett betydande utrymme för slutsatsen att de unionsrättsliga bestämmelserna på upphandlingsområdet inte utgör hinder för en svensk kommun att såsom en befogenhetsöverföring besluta att överlämna vården av kommunala angelägenheter till ett anslagsfinansierat helägt kommunalt aktiebolag. Det finns inget i EUdomstolens avgörande som indikerar att befogenhetsöverföringar endast skulle vara möjliga för verksamhet som involverar myndighetsutövning eller offentlig avgiftsfinansiering. Med beaktande av EU-domstolens betoning av respekten för medlemsstaternas konstitutionella grundstrukturer och särdrag enligt artikel 4.2 EU-fördraget och det robusta stödet för befogenhetsöverföringen enligt den svenska rättsordningen utgör ansvarsöverföringen till bolaget en sådan unionsrättslig befogenhetsöverföring som inte utlöser ett offentligt upphandlingskontrakt.

Ett eventuellt kontrakt med ekonomiska villkor har uppstått före Sveriges anslutning till EG/EU

I den mån en upphandling föreligger påbörjades den år 1991 genom kommunfullmäktiges beslut att godkänna bildandet av bolaget för visst ändamål. Uppdraget — som till sin natur inte är ekonomiskt självbärande för bolaget, utan förutsätter löpande anslagsfinansiering — kvarstår väsentligen oförändrat än idag. De uppgifter som bolaget har anförtrotts vid bildandet har en bred inriktning och avser bl.a. att marknadsföra och utveckla Göteborgsregionen som centrum för turism, kongresser, konferenser, mässor, utställningar samt evenemang av andra lag, regionalt, nationellt och internationellt. Vidare ryms i uppgifterna bl.a. att marknadsföra

Göteborgsregionen som attraktiv region för företag och organisationer inom näringslivet, såväl nationellt som internationellt, samt som attraktiv region för boende. Några väsentliga ändringar som skulle kunna utlösa en ny eventuell upphandling i upphandlingsjuridisk mening har inte skett.

Även det befintliga aktieägaravtalet föreskrev automatisk förlängning för viss tid. Det befintliga avtalet hade således — om justeringarna inte gjorts — också förlängts automatiskt. Detta dock från 2011 i stället för, efter justeringarna 2012. Aktieägaravtalet har sedan sitt ursprungliga ingående 1991 innehållit en reglering om automatiska förlängningar. Det är därmed funktionellt sett ett tillsvidareavtal. Det löper för all framtid såvida det inte aktivt sägs upp. Ändringen innebär att parterna senarelagt tidpunkten för avtalets tidigaste möjliga upphörande med tolv månader. Sådant upphörande förutsätter alltjämt aktiv uppsägning. Ändringsklausulen i EU-domstolens avgörande C-454/06 Pressetext avsåg ett senareläggande om tre år vilket inte ansågs utgöra en betydande ändring. Redan av det skälet kan ändringen inte anses betydande. EU-domstolen fäste vikt vid hur parterna skulle ha agerat i avsaknad av klausulen. Det fanns inget som indikerade att den upphandlande myndigheten faktiskt skulle ha önskat meddela uppsägning i den tidsperiod som omfattades av uppsägningen. På motsvarande sätt saknas omständigheter som visar att kommunen skulle ha haft intresse av att faktiskt meddela uppsägning av aktieägaravtalet. I stället föreligger flera omständigheter som tydligt pekar på motsatsen.

Kommunfullmäktiges beslut innebar även ett godkännande av den automatiska förlängningsperioden förlängdes med två år, från tre år till fem år. Inte heller den justeringen kan betraktas som en betydande ändring. En sådan ändring är marginell i en kontext där avtalet redan från början föreskriver automatisk förlängning så länge aktiv uppsägning inte sker.

Även i denna del ska beaktas att det i perioden 1991-2009 de facto inte finns någon part som valt att utnyttja rätten att meddela uppsägning av avtalet. Vidare har aktieägaravtalet fortsatt att gälla i många år efter 2009.

Det tillbakavisas att ägarbreddningen överhuvudtaget har potential att medföra en ändring i ett påstått avtalsförhållande mellan kommunen och bolaget. Att två minoritetsägare tillkommit har inte inneburit någon ändring i det grundläggande uppdrag som bolaget anförtrotts av staden. Än mindre utgör det en väsentlig ändring.

De nya punkterna i riktlinjerna för bolagets verksamhet som godkändes är snarare att betrakta som en precisering av bolagets uppdrag än en reell utvidgning av uppdraget. I den mån innehållet i punkterna till någon del ska ses som en utvidgning av uppdraget är det fråga om en mycket begränsad utvidgning i relation till det uppdrag som bolaget redan hade. De är varken sedda tillsammans eller var för sig att betrakta som sådana betydande skillnader relativt det befintliga uppdraget att väsentliga ändringar av uppdraget kan föreligga.

Konkurrensverket anför bl.a. följande.

Kontrakt med ekonomiska villkor

Begreppet kontrakt ska tolkas mycket vidsträckt och definitionen ska tolkas på så sätt att direktivens ändamålsenliga verkan säkerställs. Det är inte den rättsliga beteckningen av en viss transaktion i sig som är avgörande utan i stället innebörden av denna tolkad i funktionella termer. Alla överenskommelser som innebär att en upphandlande myndighet mot ersättning erhåller prestationer i form av bl.a. tjänster från en leverantör ska omfattas av upphandlingsdirektiven. Bedömningen måste göras från fall till fall efter en samlad bedömning av omständigheterna. Det finns inte något krav att ett skriftligt eller muntligt kontrakt har ingåtts mellan parterna.

Detta framgår t.ex. av RÅ 2008 ref. 26.

Kommunens överföring av budgetmedel till bolaget utgör sådan ersättning för utförda tjänster som omfattas av det upphandlingsrättsliga regelverket.

Av aktieägaravtalet framgår att bolaget ska fakturera kommunen om bolaget inte kan få täckning för sina kostnader på annat sätt. Bolagets rätt till ersättning framgår således tydligt av avtalet och något absolut behov av att ytterligare reglera det civilrättsligt torde saknas. Av innehållet i aktieägaravtalet framgår tydligt vilken verksamhet bolaget ska ägna sig åt och bolaget har naturligtvis en skyldighet att utföra den verksamhet som dess ägare har bestämt. Kommunen har vid den i målet relevanta perioden varit hälftenägare i bolaget. Styrelsebeslut som avser större ekonomiska åtaganden och beslut i principiellt viktiga frågor kräver att samtliga av

Kommunintressents närvarande styrelseledamöter godkänner detta. Det är kommunfullmäktige som årligen beslutar om medel till bolaget. Under dessa omständigheter torde behovet av att ytterligare, utöver vad som redan följer av aktieägaravtal och bolagsordning, reglera parternas inbördes rättigheter och skyldigheter vara obefintligt. På grund av den kontroll som kommunen har över bolaget kan den vara tryggt förvissad om att bolaget lever upp till sina förpliktelser. Bolaget kan å sin sida räkna med att kommunen årligen anslår medel till verksamheten. Det är inte troligt att kommunen och bolaget någonsin hamnar i en situation som föranleder en rättslig tvist. Bolaget har under många år utfört prestationer och erhållit ersättning från kommunen för detta. Under dessa omständigheter får ett avtal med ekonomiska villkor anses föreligga.

Bolaget är inte en kommunal nämnd. Det är ett aktiebolag, därtill med ett delvis privat ägande när de aktuella medelstilldelningarna ägde rum. Det var därför inte möjligt för kommunen att tilldela anslag på samma sätt som till verksamhet i egen regi. Eftersom bolaget utgör en egen juridisk person var kommunen skyldig att tillämpa LOU inför varje avtalsingående. Bolaget har också bedrivit försäljning av tjänster på marknaden och har en betydande andel externa intäkter.

Ramarna för bolagets verksamhet framgår av aktieägaravtalet och bolagsordningen. Av dessa handlingar framgår bolagets förpliktelser gentemot kommunen och vilken typ av tjänst som ska utföras. Verksamheten måste anses vara till nytta för kommunen och det är för denna som bolaget erhåller betalning genom den årliga medelstilldelningen.

Att bolaget ges en frihet att inom ramen för vad som anges i aktieägaravtalet och bolagsordningen närmare utforma verksamhetens innehåll utgör inte något hinder för bedömningen att det rör sig om ett kontrakt med ekonomiska villkor. Genom sin makt att påverka bolaget, i ställning av hälftenägare, har kommunen också haft möjlighet att övervaka så att bolaget håller sig inom givna ramar och använder sina tilldelade resurser på ett sätt som gagnar kommunen. Därför torde en detaljreglering av den faktiska verksamheten inte vara lika nödvändig jämfört med en situation där tjänster köps av ett privat företag helt utan några ägarmässiga kopplingar till kommunen.

Avtalsrelationen mellan kommunen och bolaget uppvisar heller inte de drag som kännetecknar en bidragssituation. Den aktuella verksamheten bedrivs t.ex. inte i syfte att tillgodose bolagets egna behov eller målsättningar och bolaget är inte heller den ursprungliga initiativtagaren till verksamheten. I stället är verksamheten utformad för att tillgodose kommunens behov och ska ske utifrån de riktlinjer som kommunen bestämt tillsammans med övriga delägare genom aktieägaravtalet. Att mervärdesskatt har påförts av bolaget på de belopp som fakturerats visar dessutom att det rört sig om köp av tjänster och inte om bidrag, i annat fall borde kommunen ha invänt mot detta.

Det rör sig inte om en befogenhetsöverföring i den bemärkelse som avses i

EU-domstolens dom i mål C-51/15 Remondis

Omständigheterna i förevarande mål skiljer sig på avgörande punkter från omständigheterna i Remondis. Vid en samlad bedömning av den verksamhet som bolaget bedriver är det, till skillnad mot situationen i Remondis, inte fråga om att till någon annan överföra rättigheter eller skyldigheter som enligt lag vilar på kommunen. Det rör sig i stället om ett antal olika tjänster inom området för marknadsföring, information och utveckling m.m., vars utförande i sig inte torde kräva att någon formell befogenhet överförs från kommunen till bolaget. Även om det naturligtvis ligger i kommunens intresse att dessa uppgifter utförs är det heller inte fråga om någon uttalad skyldighet för kommunen att de faktiskt utförs.

De uppgifter som ska utföras av bolaget kan inte anses innebära att offentligrättsliga befogenheter eller ett offentligrättsligt ansvar har överförts.

Det ansvar som åvilar bolaget med anledning av innehållet i aktieägaravtalet torde inte skilja sig från det civilrättsliga ansvar varje tjänsteleverantör har gentemot sin uppdragsgivare, dvs. ett ansvar för att utföra de tjänster men erhåller betalning för. Bolagets verksamhet kan heller inte anses ha något att göra med utövande av offentlig makt. Att en upphandlande myndighet ger en annan aktör i uppdrag att utföra tjänster som myndigheten annars själv skulle ha utfört kan inte per definition anses vara en befogenhetsöverföring — i så fall hade offentliga tjänstekontrakt överhuvudtaget inte omfattats av de upphandlingsrättsliga direktiven.

En befogenhetsöverföring förutsätter att myndigheten som övertar uppgifterna är ekonomiskt självständig samtidigt som den myndighet som befrias från befogenheterna inte har något ekonomiskt intresse av att uppgifterna utförs. Det kan inte råda något tvivel om att kommunen har ett stort intresse av att Göteborgsregionen är attraktiv för såväl besökare, boende som näringslivet. Genom att varje år tilldela bolaget en viss summa pengar för att utföra uppdraget behåller också kommunen den ekonomiska kontrollen över verksamheten. Ytterligare stöd för att bolaget inte är ekonomiskt självständigt följer av det faktum att bolaget, i den mån kostnadstäckning inte erhålls på annat sätt, ska fakturera kommunen och Göteborgsregionens kommunalförbund för sin verksamhet. Kommunen har dessutom tillstått att det är kommunen som beslutar om såväl den principiella inriktningen för verksamheten som budgetanslagen. Ytterligare en omständighet som skiljer sig från omständigheterna i Remondis är att de befogenheter som ska ha överförts har skett till ett aktiebolag med delvis privat ägande. Frågan i Remondis gällde överföring av befogenheter mellan myndigheter.

De tjänster som utförs kan inte anses vara av sådan beskaffenhet att de kan bli föremål för befogenhetsöverföring av den typ som avses i Remondis och i vart fall har inte de villkor som framgår av Remondis uppfyllts för att det ska vara fråga om en åtgärd som omfattas av den frihet som följer av 4.2 i EU-fördraget.

Påbörjandetidpunkten

Det aktieägaravtal som ingicks år 2009 innebär att ett nytt avtal ingicks. Det avtalet skulle rätteligen ha upphandlats. Inför det senare aktieägaravtalet gällde ÄLOU. Den 18 juni 2008 beslutade kommunfullmäktige att ett nytt aktieägaravtal avseende bolaget skulle ingås. Avtalsförhållandet skulle gälla intill utgången av år 2011 i stället för år 2010. Vidare förlängs avtalet, om det inte sagts upp av någon part senast sex månader före avtalstidens utgång, automatiskt med fem år i taget i stället för tre år som gällde enligt det tidigare aktieägaravtalet. Den 10 september 2009 beslutade fullmäktige att godkänna ett nytt förslag till aktieägaravtal. Av protokollet framgår i klartext att fullmäktige beslutade om ett nytt aktieägaravtal. Om det inte hade ingåtts hade avtalsförhållandet upphört att gälla i och med 2010 års utgång.

Om 2009 års avtal endast skulle bedömas som en ändring av 1991 års avtal har ändringen inneburit en sådan väsentlig ändring av avtalsvillkoren som krävt en ny upphandling enligt LOU. Det är uppenbart att en förlängning av ett avtalsförhållande, i en situation där det befintliga avtalet är på väg att löpa ut, till att gälla under en obestämd framtid och därtill med förändrade uppsägningsvillkor är en sådan väsentlig ändring av avtalsförhållandet som kräver att en ny upphandling genomförs.

2009 år aktieägaravtal avviker från 1991 års avtal i ytterligare väsentliga avseenden. Att det inte länge finns någon majoritetsägare i bolaget och nya delägare har tillkommit utgör skäl för bedömningen att 1991 års avtal ändrats i väsentlig utsträckning och ersatts av ett nytt aktieägaravtal. Därtill innehåller 2009 års avtal en utvidgning av bolagets verksamhet jämfört med 1991 års avtal. De utökade uppgifterna innebär att bolaget, utöver vad som gällde enligt 1991 års avtal inom ramen för kommunens evenemangsverksamhet ska ansvara för affärsrelationer, planering, marknadsföring och därtill kopplade sponsringsaktiviteter samt ta initiativ till att samverkansformer etableras inom evenemangsverksamheten. Av Pressetext framgår att ändringar i kontrakt som omfattar tjänster som inte först avsågs är otillåtna. Framförallt utvidgningen av bolagets uppgifter att inom kommunens evenemangsverksamhet ansvara för affärsrelationer, planering, marknadsföring och därtill kopplade sponsringsaktiviteter bedöms som en väsentlig ändring av det ursprungliga kontraktet eftersom bolaget där ges ansvaret för nya omfattande uppgifter.

Det är tänkbart att upphandlingen påbörjades redan år 2008 i och med att kommunfullmäktige då beslutade att ingå ett nytt aktieägaravtal. Det påverkar dock inte bedömningen att ÄLOU är tillämplig på överträdelsen.

SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET

Rättens sammansättning

Kommunen har i förvaltningsrätten framfört önskemål om att domstolen ska överväga att avgöra målet med två lagfarna domare.

Av 18 § fjärde stycket 5 jämförd med andra stycket lagen (1971:289) om allmänna förvaltningsdomstolar framgår att förvaltningsrätten är domför med en lagfaren domare ensam om det inte är påkallat av särskild anledning att målet prövas av fullsutten rätt. Av 17 § samma lag framgår att en förvaltningsrätt är domför med en lagfaren domare och tre nämndemän, om inte annat följer av 18 §. Om det finns särskilda skäl med hänsyn till målets omfattning eller svårighetsgrad, får antalet lagfarna domare utökas med en. Detsamma gäller i fråga om antalet nämndemän.

Förvaltningsrätten finner, med hänsyn till målets art och beskaffenhet, att målet kan avgöras med en lagfaren domare.

Beslutets överklagbarhet

Förvaltningsrätten anser att Konkurrensverkets beslut kan antas påverka kommunens situation på ett sådant sätt som avses i 41 § förvaltningslagen (2017:900) och att beslutet därmed är överklagbart (jfr HFD 2018 ref. 71).

Inhämtande av avgörande från EU-domstolen

De frågor som aktualiseras i målet kan, enligt förvaltningsrättens mening, avgöras med ledning av EU-domstolens praxis. Yrkandet om inhämtande av förhandsavgörande ska därför avslås.

Föreligger kontrakt med ekonomiska villkor mellan kommunen och bolaget?

Konkurrensverket har ansett att kommunens budgetanslag för åren 2014—

2016 åt bolaget utgör kontrakt med ekonomiska villkor som skulle ha annonserats enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, ÄLOU.

Kommunen har anfört att det inte finns något avtal med ömsesidigt bindande rättigheter och skyldigheter mellan kommunen och bolaget samt att anslagen inte utgör ersättning för specificerade tjänster eller avtalade förpliktelser.

Av 2 kap. 10 § ÄLOU framgår att med kontrakt avses ett skriftligt avtal med ekonomiska villkor som sluts mellan en eller flera upphandlande myndigheter och en eller flera leverantörer och avser leverans av varor, tillhandahållande av tjänster eller utförande av byggentreprenad. Begreppet kontrakt har i praxis och förarbeten tolkats extensivt. Av förarbetena framgår att upphandlingslagstiftningen omfattar onerösa fång, dvs. när en upphandlande myndighet eller enhet gör en anskaffning av en tillgång mot betalning. Transaktioner av benefik karaktär, t.ex. gåvor, omfattas inte. I de fall gränsdragningsfrågor uppkommer får en helhetsbedömning av samtliga förekommande omständigheter belysa hur avtalets egentliga karaktär ska kategoriseras (prop. 2009/10:180 s. 360). Det krävs att den upphandlande myndigheten erhåller en prestation mot vederlag och att prestationen är av direkt ekonomiskt intresse för den upphandlande myndigheten samt att det uppstår rättsligt bindande skyldigheter av ömsesidigt bindande karaktär (se EU-domstolens domar i C-451/08 Helmut

Miiller och C-51/15 Remondis).

Av utredningen i målet framgår att kommunen är ägare i bolaget och en av initiativtagarna till dess bildande samt att kommunen utser styrelseledamöter i bolaget. Bolagets verksamhet regleras av bolagsordning och aktieägaravtal. Föremålet för bolagets verksamhet är bl.a. att marknadsföra kommunen. Kommunen betalar ett årligt anslag och faktureras därtill om bolaget saknar täckning för sina kostnader. Förvaltningsrätten anser att kommunen har ett intresse av att bolaget utför de tjänster som bolagsordning och aktieägaravtal anger. Det kan, enligt förvaltningsrättens mening, antas att kommunen inte skulle fortsätta äga bolaget och anslå medel samt betala fakturor för det fall bolaget inte levde upp till syftet eller började bedriva annan verksamhet. Förvaltningsrätten finner därför att bolaget i praktiken är skyldigt att utföra de tjänster som bolagsordningen anger, trots att det saknas civilrättsliga sanktioner (jfr Kammarrätten i Göteborgs beslut den

9 oktober 2018 i mål nr 295-18). Vid en samlad bedömning anser förvaltningsrätten att det inte är fråga om bidrag utan att bolaget mot betalning utför en prestation av direkt ekonomiskt intresse för kommunen.

Det har vidare framkommit att det inte är fråga om interna köp som är undantagna med stöd av 2 kap. 10 a § ÄLOU då kontroll- och verksamhetskriterierna inte är uppfyllda för aktuella år.

Kommunen har också gjort gällande att det är fråga om en befogenhetsöverföring från kommunen till bolaget i den mening som avses i EUdomstolens dom i Remondis som inte ger upphov till ett offentligt upphandlingskontrakt. Förvaltningsrätten konstaterar inledningsvis att uppdraget har getts till ett aktiebolag med delvis privat ägande. Vidare föreligger ingen skyldighet för kommunen att utföra aktuellt uppdrag.

Förvaltningsrätten bedömer också att kommunen har ett ekonomiskt intresse i att uppdraget utförs. Kommunen är aktieägare i bolaget och bidrar årligen till bolagets ekonomi, varför kommunen innehar kontroll över bolagets verksamhet på ett sådant sätt att bolaget inte är ekonomiskt självständigt eller innehar all makt att utföra uppdraget. Förvaltningsrätten anser mot denna bakgrund att det inte är fråga om en sådan befogenhetsöverföring som avses i Remondis.

Förvaltningsrätten anser således att kommunens budgetanslag för åren 2014-2016 utgör kontrakt med ekonomiska villkor mellan kommunen och bolaget.

Är ÄLOU tillämplig?

Konkurrensverket har ansett att kommunen har brutit mot ÄLOU.

Konkurrensverkets granskning avser tid innan den nu gällande lagen

(2016:1145) om offentlig upphandling, LOU. För att ÄLOU ska vara tillämplig krävs, enligt övergångsbestämmelserna, att upphandlingen påbörjades tidigast den I januari 2008. Konkurrensverket har ansett att upphandlingen påbörjades år 2009 när det senaste aktieägaravtalet ingicks eller redan 2008 när kommunfullmäktige beslutade att ingå ett nytt aktieägaravtal. Konkurrensverket har ansett att de ändringar som har gjorts i förhållande till det ursprungliga aktieägaravtalet innebär sådana väsentliga förändringar att det är fråga om en ny upphandling. Kommunen har anfört att, i den mån det föreligger kontrakt med ekonomiska villkor, har upphandlingen påbörjats redan år 1991 vid kommunens godkännande av bildandet av bolaget och att de ändringar som har gjorts inte innebär en ny upphandling.

En upphandling har påbörjats när det stadium har passerats då rent interna överväganden och förberedelser görs inom en myndighet inför en upphandling. Ett upphandlingsförfarande får därmed anses ha påbörjats när den upphandlande myndigheten beslutat att inleda ett upphandlingsförfarande och detta beslut kommit till kännedom utåt genom att myndigheten tagit någon form av extern kontakt i syfte att anskaffa det som beslutet avser (se HFD 2013 ref. 31).

Av EU-domstolens dom i C-456/06 Pressetext framgår att i syfte att säkerställa insyn i förfarandena och likabehandling av anbudsgivarna ska ändringar som görs i bestämmelserna i ett offentligt kontrakt under dess löptid anses utgöra en ny upphandling respektive nytt ingående av kontrakt om de ändrade bestämmelserna uppvisar betydande skillnader i förhållande till bestämmelserna i det ursprungliga kontraktet och följaktligen visar på en avsikt från parternas sida att omförhandla de väsentliga villkoren i kontraktet.

Förvaltningsrätten konstaterar att det av utredningen i målet framgår att, till skillnad från i Pressetext, avtalet från 1991 var tidsbegränsat, även om det skulle ha förlängts vid utebliven uppsägning. Även 2009 års aktieägaravtal var tidsbegränsat och innebar en utökning av avtalstiden med ett år jämfört med 1991 års avtal. Vidare beslutades genom 2009 års aktieägaravtal om förlängningsperioder om fem år vid utebliven uppsägningi stället för tidigare gällande tre år. Förvaltningsrätten anser att dessa ändringar utgör betydande ändringar av avtalet.

Vidare gavs bolaget genom riktlinjer i 2009 års aktieägaravtal i uppgift att, utöver vad som gällt enligt 1991 års aktieägaravtal, inom kommunens evenemangsverksamhet ansvara för affärsrelationer, planering, marknadsföring och därtill kopplade sponsringsaktiviteter samt att ta initiativ till att samverkansformer etableras inom kommunens evenemangsverksamhet. Kommunen har anfört att dessa snarare är en precisering än en utvidgning av uppdraget och att, i den mån innehållet till någon del ska ses som en utvidgning av uppdraget, är det fråga om en mycket begränsad utvidgning.

Av Pressetext framgår att en ändring av det ursprungliga kontraktet kan anses vara betydande om den medför att kontraktets tillämpningsområde i väsentlig utsträckning utsträcks så att det även omfattar tjänster som först inte avsågs. Förvaltningsrätten bedömer att de uppgifter bolaget har givits genom 2009 års aktieägaravtal, och som innefattar att inom evenemangsverksamheten ansvara för affärsrelationer och ta initiativ till att etablera samverkansformer, innebär en väsentlig ändring. En ny upphandling får därför anses ha inletts genom 2009 års aktieägaravtal.

Förvaltningsrätten konstaterar att det, som Konkurrensverket har påpekat, saknar betydelse om upphandlingen ska anses ha påbörjats år 2008 vid kommunfullmäktiges beslut att ingå ett nytt aktieägaravtal år 2008 eller vid ingåendet av det nya aktieägaravtalet år 2009. Det har i målet inte framkommit att upphandlingen ska anses ha påbörjats tidigare än 2008.

ÄLOU är därmed tillämplig.

Sammanfattning och slutsats

Sammanfattningsvis har förvaltningsrätten ovan funnit att kommunens budgetanslag för åren 2014-2016 utgör kontrakt med ekonomiska villkor mellan kommunen och bolaget, att det inte är fråga om interna köp eller befogenhetsöverföring samt att 2009 års aktieägaravtal innebär sådana väsentliga ändringar av det tidigare gällande aktieägaravtalet att en ny upphandling ska anses ha inletts varför ÄLOU är tillämplig. Det har därmed funnits en skyldighet för kommunen att annonsera och kommunen har brutit mot ÄLOU. Konkurrensverkets beslut är således riktigt och överklagandet ska därför avslås.

HUR MAN ÖVERKLAGAR

Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga 2 (FR-03).

Anneli Berglund Creutz Rådman

Förvaltningsrättsfiskalen Nathalie Lacotte har handlagt målet.

BILAGA 1 i)

HÖGSTA

FÖRVALTNINGSDOMSTOLENS ="

DOM SN

INKOM: — 2018-12-28 MÅLNR: = 11269-17 Mål nr AKTBIL: 46 1894-17 meddelad i Stockholm den 10 december 2018

KLAGANDE

1. Burlövs kommun 2. Kävlinge kommun -

3. Lomma kommun FÖRVALTNINGSRÄTTEN

4. Malmö kommun I STOCKHOLM

5. Simrishamns kommun

6. Sjöbo kommun 2018 -12- 28

7. Skurups kommun

8. Staffanstorps kommun Målnr:..

9. Svedala kommun Aktbil:.. os AVdin

10. Tomelilla kommun Il. Trelleborgs kommun 12. Vellinge kommun 13. Ystads kommun

Ombud: Advokaterna öd och

Advokatfirman Lindahl KB Box 11911 404 39 Göteborg

MOTPART

Konkurrensverket 103 85 Stockholm

ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE

Kammarrätten i Stockholms dom den 23 mars 2017 i mål nr 4167-16

SAKEN

Tillsyn över offentlig upphandling

DOM ?

Mål nr

1894-17 Kommunerna överklagade beslutet och yrkade att det skulle upphävas, i första hand eftersom Konkurrensverket saknar stöd i författning för att meddela beslut av förbudskaraktär och i andra hand för att Konkurrensverket gjort en felaktig bedömning i själva sakfrågan, dvs. om verksamhetskriteriet var uppfyllt.

Både förvaltningsrätten och kammarrätten avslog kommunernas överklagande. Domstolarna prövade först om Konkurrensverkets beslut var överklagbart och om verket hållit sig inom ramarna för sin kompetens och fann att så var fallet. I sakfrågan gjorde de samma bedömning som Konkurrensverket.

YRKANDEN M.M.

Kommunerna yrkar att Högsta förvaltningsdomstolen ska ändra underinstansernas avgöranden och upphäva Konkurrensverkets beslut samt anför bl.a. följande.

Formuleringen i Konkurrensverkets beslut om att kommunerna ”får inte” köpa tjänster från bolaget utan föregående annonsering kan inte tolkas på annat sätt än som ett förbud. Det krävs författningsstöd för att en tillsynsmyndighet ska få förbjuda ett visst handlande och sådant författningsstöd saknas här.

Konkurrensverket bestrider bifall till överklagandet och anför bl.a. att beslutet inte innebär ett förbud för kommunerna att köpa de aktuella tjänsterna utan ger uttryck för den rättsliga bedömning verket gjort av lagligheten i kommunernas agerande.

Högsta förvaltningsdomstolen har med stöd av bestämmelsen i 36 a § förvaltningsprocesslagen (1971:291) meddelat prövningstillstånd i frågan om Konkurrensverkets beslut är överklagbart och — om så är fallet — om beslutet inneburit ett kompetensöverskridande. Frågan om prövningstillstånd i målet i övrigt har förklarats vilande.

DOM i

Mål nr

1894-17 Enligt Högsta förvaltningsdomstolen står det klart att beslutet kan antas påverka kommunernas situation på ett sådant sätt som avses i 41 § förvaltningslagen.

Beslutet är därmed överklagbart.

Frågan är då om Konkurrensverket har agerat utanför sin kompetens.

Konkurrensverkets tillsynsansvar omfattar bl.a. att se till att den upphandlingsrättsliga lagstiftningen följs. Som ett led i det uppdraget kan verket efter genomförd granskning av en upphandlande myndighets verksamhet meddela tillsynsbeslut, för att på så sätt uppmärksamma myndigheten på eventuella brister som framkommit under granskningen. Sådana beslut tjänar också syftet att göra även andra aktörer uppmärksamma på Konkurrensverkets uppfattning beträffande innebörden i det upphandlingsrättsliga regelverket.

Konkurrensverket har rätt att från den granskade myndigheten inhämta upplysningar som är nödvändiga för tillsynsverksamheten och myndigheten är skyldig att lämna sådana upplysningar. Vidare har verket befogenhet att hos förvaltningsrätten ansöka om att en upphandlande myndighet ska betala upphandlingsskadeavgift om vissa för sättningar är uppfyllda.

Någon rättslig grund för Konkurrensverket att tvinga en upphandlande myndighet att vidta eller underlåta en viss åtgärd efter en konstaterad regelöverträdelse finns inte. I samband med att regleringen om upphandlingsskadeavgift infördes uttalade regeringen att det inte fanns behov av att ge tillsynsmyndigheten möjlighet att förelägga en upphandlande myndighet att upphöra med eller att inte upprepa ett visst beteende (se prop. 2009/10:180 s. 218 £.).

I det överklagade beslutet uttalar Konkurrensverket att kommunerna inte med stöd av in-house-regeln får köpa avfallshanteringstjänster från bolaget utan föregående annonsering. Detta kan enligt Högsta förvaltningsdomstolen inte uppfattas på annat sätt än som ett förbud. Det följer av det nyss anförda att Konkurrensverket saknar befogenhet att meddela sådana förbud. Verket har därmed agerat utanför sin kompetens. Detta innebär att prövningstillstånd ska meddelas i målet i övrigt

Mål or

1894-17 SKILJAKTIG MENING

Justitieråden Knutsson och Askersj skiljaktiga i frågan om Konkurrensverket har agerat utanför sin kompetens och anför följande.

Konkurrensverket har granskat kommunernas inköp av avfallshanteringstjänster och i sitt beslut redovisar verket sina iakttagelser från granskningen samt de slutsatser dessa föranlett. Enligt vår mening faller dessa åtgärder tveklöst inom ramen för Konkurrensverkets roll som tillsynsmyndighet för den offentliga upphandlingen. Eftersom verket saknar befogenhet att meddela förbud kan beslutet knappast hos de berörda kommunerna ha skapat intrycket att det innefattade ett sådant (jfr RÅ 2004 ref. 8 och HED 2015 ref. 75).

Den av Konkurrensverket i beslutet valda formuleringen ”får inte” må vara olycklig eftersom den kan leda tanken till ett förbud men innebär inte att verket har agerat utanför sin kompetens.