KamR Sundsvall mål 3013-20
KLAGANDE
Specialpedagogiska skolmyndigheten, 202100-5745
Ombud: Advokat
Advokatfirman Delphi KB
MOTPART
Cabonline Region Mitt AB, 556443-4347
Ombud: Advokat po NS advokat FN
Advokatfirman Fylgia KB
ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten i Härnösands dom den 19 oktober 2020 i mål nr 2688-20, se bilaga A
SAKEN
Överprövning av avtals giltighet
KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE
Kammarrätten ändrar förvaltningsrättens dom och avslår Cabonline Region
Mitt AB:s ansökan om överprövning.
BAKGRUND
Specialpedagogiska skolmyndigheten (SPSM) upphandlade elevresor för
Birgittaskolan, Ekeskolan och Åsbackaskolan. Tilldelningsbeslut fattades den 12 februari 2019 i vilket AB Trendtaxi utsågs till vinnande leverantör.
Efter ansökan om överprövning från Cabonline Region Mitt AB (Cabonline) biföll Kammarrätten i Sundsvall den 23 april 2020 i mål nr 2770-19 Cabonlines talan och beslutade att upphandlingen skulle göras om. I avvaktan på domstolens avgörande gjorde SPSM en direktupphandling utan föregående annonsering, där avtal ingicks med AB Trendtaxi den 10 juni 2019 för höstterminen 2019 och vårterminen 2020. Avtalet varade till och med den 31 juli 2020. Efter talan av Cabonline beslutade Kammarrätten i Sundsvall den 12 november 2020 i mål nr 1480-20 att avtalet skulle bestå på grund av tvingande hänsyn till ett allmänintresse.
Vad gäller den direktupphandling som nu är föremål för prövning tecknade SPSM ett nytt avtal med AB Trendtaxi den 22 april 2020 efter förhandlat förfarande utan föregående annonsering avseende elevresor för höstterminen 2020. Avtalet gällde under perioden 1 augusti 2020 — 31 december 2020. I den nu överklagade domen har Förvaltningsrätten i Härnösand förklarat avtalet från den 22 april 2020 mellan SPSM och AB Trendtaxi ogiltigt eftersom SPSM inte ansågs ha visat att synnerlig brådska förelåg.
YRKANDEN M.M.
SPSM yrkar i första hand att kammarrätten ska avslå Cabonlines ansökan om överprövning. I andra hand yrkar SPSM, för det fall kammarrätten bedömer att direktupphandlingen var otillåten, att avtalet ska bestå med hänsyn till tvingande allmänintresse.
Cabonline anser att överklagandet ska avslås.
SPSM anför i huvudsak följande till stöd för sin talan.
Förvaltningsrätten har helt riktigt bedömt att SPSM visat att det var absolut nödvändigt att tilldela kontraktet. Förvaltningsrätten ansåg dock att det inte förelåg synnerlig brådska vid tiden för avtalet. SPSM avvaktade under våren så länge det var möjligt med att teckna avtal gällande höstterminen 2020 i väntan på att kammarrätten skulle meddela dom i den ursprungliga upphandlingen. Direktupphandlingen genomfördes och avtal tecknades den 22 april 2020 eftersom leverantören behövde besked för att kunna planera avtalets genomförande. SPSM kunde inte förutse att en tvåinstansprövning skulle ta mer än ett år och två månader.
Vid ett påskyndat öppet förfarande annonserat den 22 april 2020 skulle kontrakt kunna tilldelas absolut tidigast den 21 maj 2020 vid beaktande av anbudstid och anbudsutvärdering. Avtal skulle då kunna tecknas den 2 juni 2020 efter avtalsspärr. Därefter behöver leverantören tid på sig att förbereda leveransen. Cabonline har själv i kammarrätten anfört att planeringsmoment för att utföra ett uppdrag kräver minst en till två månader och att den genomsnittliga uppstartstiden är sex månader för skolskjutsavtal. En tilldelning den 2 juni 2020 hade inte medgett tillräckligt med tid för den vinnande leverantören inför avtalsstarten den 1 augusti 2020. Därutöver skulle en tid för överprövning behövts planeras.
En ordning där en upphandlande myndighet vid mycket utdragna Överprövningsprocesser ska tvingas initiera nya annonserade upphandlingar, som i sin tur med stor sannolikhet kan tänkas leda till ytterligare överprövningsprocesser, för att täcka akuta behov av för myndigheten centrala tjänster som blivit brådskande på grund av en utdragen domstolsprocess, är inte rimlig. SPSM har sammanfattningsvis vidtagit alla nödvändiga åtgärder för att undvika en icke annonserad direktupphandling och har visat att ett förfarande med förkortade tidsfrister inte var möjligt samt att synnerlig brådska har förelegat.
Frågan är härefter om SPSM borde ha förutsett eller haft en skyldighet att planera för det händelseförlopp som förevarit. Högsta förvaltningsdomstolen har i mål HFD 2019 ref. 65 slagit fast att en upphandlande myndighet inte har en skyldighet att förutse eller planera för en utdragen överprövningsprocess. En upphandlande myndighet har vidare enbart skyldighet att beakta tidsåtgången i en överprövningsprocess i en instans. Konkurrensverket har i sitt yttrande den 22 maj 2015 (dnr 221/2015) över betänkandet ”Överprövning av upphandlingsmål m.m.” (SOU 2015:12) anfört att en upphandlande myndighet, utifrån då rådande handläggningstider i domstol samt med beaktande av en avtalsspärr om tio dagar, efter cirka 100 dagar har en möjlighet att genomföra en upphandling utan föregående annonsering om processen i domstol drar ut på tiden. I detta fall där överprövningsprocessen i den ursprungliga upphandlingen tagit mer ett år och två månader har SPSM inte haft skyldighet att planera för tidsutdräkten.
Vad gäller frågan om tvingande hänsyn till ett allmänintresse föreligger finns det ett stort behov av specialfordon i upphandlingen och eleverna har behov av hjälpmedel. Vidare föreligger behov av att använda samma chaufförer på grund av trygghet. Högsta förvaltningsdomstolen har i rättsfallet HFD 2019 ref. 18 där bland annat skolskjuts upphandlades konstaterat att sådana resor kan utgöra sådant allmänintresse som avses i lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU.
Cabonline anför bl.a. följande till stöd för sin inställning.
Att upphandla utan föregående annonsering är ett undantagsförfarande som innebär att konkurrensen inte tas tillvara. Det har inte visats att kontraktstilldelningen varit absolut nödvändig. Det har exempelvis varit möjligt att istället använda Kammarkollegiets nationella ramavtal avseende taxitjänster.
Det har inte heller visats att det föreligger synnerlig brådska som gör att tidsfristerna i andra förfaranden inte kunnat användas. SPSM har först i kammarrätten gjort en ansats att förklara varför kontraktet inte kunnat upphandlas via ett påskyndat förfarande. Något skäl till att SPSM vid sin tidsberäkning tar den 22 april 2020 som utgångspunkt anges inte. Det framstår som att SPSM gör allt för att överdriva tidsuppskattningarna för de olika momenten i ett påskyndat förfarande. En sådan upphandling hade kunnat vara avslutad efter en månad. Om förfarandet inletts i januari eller februari 2020 hade det även funnits utrymme för en genomsnittlig överprövningsprocess och för en uppstartstid om en till två månader. Det kan konstateras att påskyndat förfarande hade hunnits med. Det kan vidare noteras att det dröjde nästan fem månader innan SPSM gick in med en ny ramavtalsupphandling efter att den första upphävts av kammarrätten.
Vad gäller fråga om SPSM har visat att synnerlig brådska inte har orsakats av omständigheter som kunnat förutses av myndigheten eller som är hänförliga till bristande planering framhålls följande. SPSM har i den ursprungliga upphandlingen inte tagit hänsyn till EU-domstolens dom i mål C-216/17 Coopservice. Det får anses åligga upphandlande myndighet att anpassa sin verksamhet allt eftersom rättspraxis tillkommer. En överprövning i domstol är generellt sett en omständighet som kan förutses av en upphandlande myndighet och som därför myndigheten måste ta höjd för i upphandlingen. Om SPSM agerat på den tillkommande rättsutvecklingen och avbrutit och gjort om den pågående ramavtalsupphandlingen så skulle SPSM sannolikt haft ett upphandlat ramavtal på plats under 2019. Hade det skett så hade anledning för att använda sig av förhandlat förfarande utan föregående annonsering saknats. Att SPSM hamnade i synnerligen brådska beror således på omständigheter som myndigheten borde kunnat förutse och bristande planering varvid inte heller dessa förutsättningarna är uppfyllda.
Avtalet ska vidare inte bestå på grund av tvingande allmänintresse. Det är inte självklart att en prövning av allmänintresset kan ske efter att avtalstiden passerats. Begreppet tvingande hänsyn till allmänintresset förekommer inom andra områden i EU-rätten. Eftersom det utgör undantag från den fria rörligheten ska en restriktiv tolkning ske.
SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE
Kammarrätten bedömer att den omständigheten att det aktuella avtalet numera löpt ut inte utgör hinder för att pröva frågan om avtalets giltighet (se prop. 2009/10:180 s. 361).
Undantagen från att annonsera en upphandling ska tolkas restriktivt och det är den upphandlande myndigheten som ska visa att samtliga förutsättningar för undantag föreligger.
Även vid beaktande av vad Cabonline har anfört i kammarrätten anser kammarrätten, i likhet med förvaltningsrätten, att SPSM har visat att det var absolut nödvändigt att tilldela kontraktet på det sätt som skett.
Vad gäller frågan om synnerlig brådska förelåg gör SPSM gällande att det när kontraktet tilldelades den 22 april 2020 inte var tidsmässigt möjligt att istället annonsera ett öppet påskyndat förfarande. Detta har inte ifrågasatts av Cabonline. SPSM gör vidare gällande att den pågående överprövningsprocessen och leverantörens behov av att kunna planera avtalets genomförande medförde synnerlig brådska i förhållande till att det då gällande avtalet avseende skolskjuts löpte ut den 1 augusti 2020. Kammarrätten anser att SPSM genom dessa omständigheter har visat att det vid tiden för avtalets tecknande förelåg synnerlig brådska.
Fråga är härefter om den synnerliga brådskan berott på omständigheter som kan tillskrivas SPSM eller som hade kunnat förutses av myndigheten.
Kammarrätten anser i likhet med förvaltningsrätten att SPSM inte kunnat förutse att överprövningsprocessen skulle ta mer än ett år och två månader i anspråk och att den brådska som uppkom den 22 april 2020 således inte kan härledas till bristande planering i den ursprungliga upphandlingen.
Cabonline gör också gällande att SPSM hade kunnat undvika den aktuella direktupphandlingen om man istället, vid beaktande av praxisutvecklingen på området, hade annonserat ett nytt förhandlat förfarande parallellt med den pågående överprövningsprocessen i den ursprungliga upphandlingen under 2019 eller senast i januari eller februari 2020. SPSM menar dock att myndigheten, som inte kunnat förutse att besked från kammarrätten i den ursprungliga upphandlingen skulle dröja längre än genomsnittstiden, haft fog för att avvakta kammarrättens avgörande till dess synnerlig brådska uppstod i april 2020.
Kammarrätten anser att utredningen i målet inte ger stöd för att SPSM vid någon tidpunkt inför att avtal träffades den 22 april 2020 haft anledning att, innan kammarrättens avgörande, på eget bevåg avbryta den ursprungliga upphandlingen på grund av praxisutvecklingen på området eller på grund av annan misstanke om att den ursprungliga upphandlingen inte skulle kunna genomföras som planerat. Vid beaktande av den ursprungliga upphandlingens komplexitet och vad som i övrigt har framförts i målet anser kammarrätten vidare att det inte heller av annat skäl kan läggas SPSM till last att man avstått från att annonsera ett förhandlat förfarande avseende elevresor för höstterminen 2020. Mot angiven bakgrund kan den synnerliga brådskan således inte anses bero på bristande planering eller omständigheter som borde ha förutsetts av eller i övrigt kan härledas till SPSM.
Vid sådana förhållanden och då någon annan anledning att betvivla riktigheten i upphandlingen inte framkommit, anser kammarrätten att SPSM har visat att myndigheten haft rätt att direktupphandla det aktuella avtalet med stöd av 6 kap. 15 §& LOU. Förvaltningsrättens dom ska därför ändras på så sätt att Cabonlines ansökan om överprövning avslås.
HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 9).
Cecilia Landelius Eva Danell Forsberg Veronica Stadigs Thuraphaeng kammarrättslagman - kammarrättsråd tf. kammarrättsassessor ordförande referent
Jeanette Sundqvist föredragande jurist
Bilaga
SÖKANDE
Cabonline Region Mitt AB, 556443-4347
Grafikgatan 28 754 54 Uppsala
Ombud: Advokat Markus Garfvé
Advokatfirman Fylgia KB Box 55555 102 04 Stockholm
Ombud: Advokat Fredrik Winroth
Advokatfirman Fylgia KB Box 55555 102 04 Stockholm
MOTPART
Specialpedagogiska Skolmyndigheten, 202100-5745
Box 1100 871 29 Härnösand
SAKEN
Överprövning enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU.
FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten bifaller ansökan och förklarar avtalet den 22 april 2020 mellan SPSM och Trendtaxi Ab ogiltigt.
FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2688-20 E
I HÄRNÖSAND
BAKGRUND Specialpedagogiska skolmyndigheten (SPSM) genomförde en öppen upphandling av elevresor för Birgittaskolan, Ekeskolan och Åsbackskolan. Tilldelningsbeslutet fattades den 12 februari 2019 i vilket anges att avtal avses tecknas med Trendtaxi AB (Trendtaxi).
Cabonline Region Mitt AB (Cabonline) ansökte om överprövning och Kammarrätten i Sundsvall biföll den 23 april 2020 i mål nr 2770-19 Cabonlines talan och beslutade att upphandlingen skulle göras om. I avvaktan på domstolens avgörande gjorde SPSM en direktupphandling utan föregående annonsering, där det ingick ett avtal med Trendtaxi den 10 juni 2019 för elevresor för avtalsperioden var den 1 augusti 2019 — 31 juli 2020. Cabonline ansökte om överprövning och yrkade att avtalet skulle ogiltighetsförklaras. Förvaltningsrätten biföll den 15 maj 2020 i mål 3133-19 E Cabonlines talan och beslutade att kontraktet mellan SPSM och Trendtaxi var ogiltigt. SPSM har överklagat domen och Kammarrätten i Sundsvall har meddelat prövningstillstånd den 17 juni 2020 i mål nr 1480-20. SPSM har genomfört ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering, där det ingått ett avtal med Trendtaxi den 22 april 2020 för elevresor för höstterminen 2020.
YRKANDEN M.M.
Cabonline ansöker om överprövning av avtalets giltighet enlig LOU och yrkar att avtalet ogiltigförklaras samt yrkar att avtalet inte får fullgöras.
SPSM bestrider bifall till ansökan och yrkar, för det fall förvaltningsrätten skulle finna avtalet ogiltigt, att avtalet ska få bestå av tvingande hänsyn till allmänintresset.
Förvaltningsrätten avslog den 24 juni 2020 Cabonlines interimistiska yrkande om att avtalet inte får fullföljas.
FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2688-20 E
I HÄRNÖSAND
Cabonline anför till stöd för sin talan bl.a. följande. SPSM har ingått ett avtal som myndigheten varit skyldig att upphandla enligt LOU. Eftersom detta inte har skett har det varit frågan om en otillåten direktupphandling. Kontraktsvärdet för det aktuella kontraktet kommer sannolikt att uppgå till många miljoner kronor. Det är sannolikt att avtalet kommer att ogiltigförklaras.
I egenskap av befintlig leverantör kontaktade Cabonline SPSM i maj 2019 och efterhörde hur höstterminens skolskjuts skulle hanteras. Redan då påpekade Cabonline att detta måste lösas snabbt eftersom det tar tid att planera resor och erforderlig kapacitet säkerställas. SPSM efterfrågade då priser och Cabonline förklarade att deras utgångspunkt var att priserna som offererats i den annonserade upphandlingen även skulle tillämpas vid en eventuell direktupphandling. Efter denna initiala kontakt återkom inte SPSM till Cabonline trots ett flertal påstötningar. I juni 2019 kom SPSM med beskedet att de tecknat kontrakt för ett år framåt.
Cabonline konstaterar vid en granskning av det direktupphandlade avtalet att SPSM har tagit bort kostnadsbetungande krav. Med andra ord har bolagen fått lämna pris på olika kontrakt. Hade kontrakttilldelningen skett på lika villkor hade Cabonline inte ansökt om överprövning.
I aktuell direktupphandling har SPSM enbart tillfrågat Trendtaxi. Av detta kan Cabonline konstatera att SPSM inte ens försöker ge sken av att behandla leverantörer rättvist och likvärdigt. Hade SPSM agerat för att ge leverantörerna likvärdiga förutsättningar så hade ingen av de tre överprövningsprocesserna initierats.
För att en upphandlande myndighet enligt LOU ska ha möjlighet att upphandla utan föregående annonsering krävs att fyra förutsättningar är uppfyllda. För det första ska kontraktstilldelningen ha varit absolut nödvändig.
FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2688-20 E
I HÄRNÖSAND
För det andra ska det föreligga sådan synnerligen brådska som gör att tidsfristerna i andra förfaranden inte kan hållas. För det tredje får inte den synnerliga brådskan ha orsakats av omständigheter som kunnat förutses av den upphandlande myndigheten. För det fjärde får omständigheterna inte vara hänförliga till eller på annat sätt bero på den upphandlande myndighetens bristande planering.
Är kontraktstilldelningen absolut nödvändig?
Ledning till tolkningen av vad som är en absolut nödvändig kontraktstilldelning kan hämtas från tolkningen av vad som kan anses utgöra tvingande hänsyn till allmänintresset. Av förarbetena framgår att begreppet tvingande hänsyn till allmänintresset finns även i Europaparlamentets och rådets direktiv 2009/81/EG av den 13 juli 2009 om samordning av förfarande av tilldelning av vissa kontrakt för byggentreprenader, varor och tjänster av upphandlande myndigheter och enheter på försvars- och säkerhetsområdet och om ändring av direktiven 2004/17/EG och 2004/18/EG. I artikel 4.8 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2006/123/EG av den 12 december 2006 om tjänster på den inre marknaden finns definitioner av vad som är tvingande hänsyn till allmänintresset. Hänsyn som domstolen i sin rättspraxis bedömt som tvingande på grund av allmänintresset, t.ex. följande: allmän ordning, folkhälsa, bibehållen ekonomisk jämvikt i det sociala trygghetssystemet, konsumentskydd och skydd av såväl tjänstemottagare som arbetstagare, rättvisa handelstransaktioner, kamp mot bedrägerier, skydd av miljö och stadsmiljö, djurhälsa, immateriella rättigheter, bevarande av det nationella historiska och konstnärliga kulturarvet, socialpolitiska och kulturpolitiska mål.
Begreppet tvingande hänsyn till allmänintresset förekommer även inom andra områden i EU-rätten och har utvecklats i EU-domstolens praxis. Eftersom det utgör ett skäl för undantag från den fria rörligheten, tolkar EUdomstolen begreppet restriktivt.
FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2688-20 E
I HÄRNÖSAND
Bestämmelser om ogiltighetsförklaring av avtal utan möjlighet till undantag beroende på omständigheter i ett enskilt fall bedöms kunna få oproportionerliga följder. Ändringsdirektivets möjlighet till undantag från kravet på att ett avtal ska förklaras ogiltigt om det föreligger tvingande hänsyn till ett allmänintresse bör därför införas i LOU och LUF. Bestämmelserna ska tillämpas restriktivt och det är endast exceptionella omständigheter som ska medföra att ett avtal får bestå. Det ligger, enligt regeringens mening, i sakens natur att den som åberopar att en undantagssituation föreligger, dvs. den upphandlande myndigheten eller enheten, också har bevisbördan för detta (se prop. 2009/10:180 s. 137 - 139).
Lagstiftaren har särskilt angivit att bestämmelserna härom ska tillämpas restriktivt och att det endast är exceptionella omständigheter som ska medföra att ett avtal får bestå. Högsta förvaltningsdomstolen har i HFD 2019 ref. 18 (det s.k. ”Cabonline-målet”) prövat frågan om det är motiverat av tvingande hänsyn till ett allmänintresse att ett avtal ska få bestå trots att förutsättningarna för att förklara avtalet ogiltigt föreligger. Rätten fann att den upphandlande myndigheten inte visat att det förelåg sådana exceptionella omständigheter som motiverar att avtalet ska bestå. Det räcker inte att en upphandlande myndighet, i svepande ordalag, hänvisar till att föremålet för upphandlingen är exempelvis skolskjuts. Kravet på konkretisering för att få tillämpa undantaget är väldigt högt ställda.
Avtal rörande skolskjuts kan i och för sig vara ett sådant upphandlingsföremål där anskaffningen är absolut nödvändig. I aktuell situation finns det dock ett upphandlat kontrakt som SPSM skulle kunna använda sig av för att få aktuella skolskjutsar utförda. Kammarkollegiet har den 3 juni 2019 ingått ett nationellt ramavtal avseende taxitjänster.
Ramavtalet avser taxitjänster varvid det är möjligt att avropa skolskjutsuppdrag via ramavtalet (upplysningsvis kan nämnas att i genomsnitt består 50
FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2688-20 E
I HÄRNÖSAND procent av en taxibils dagliga resor av upphandlade uppdrag såsom färdtjänst och skolresor). Vid ett sådant avrop är det självfallet också möjligt att avtala om att vissa elever ska få samma chaufför vid resorna eller att fordonet ska kunna ta rullstol och ledsagare. Mot bakgrund av att SPSM har kunnat avropa från ett redan konkurrensutsatt och upphandlat avtal har det inte varit nödvändigt att ingå det aktuella direktupphandlade avtalet. SPSM har inte visat att anskaffandet varit absolut nödvändigt.
SPSM påstår att Kammarkollegiets ramavtal inte kunde tillämpas eftersom det avser taxi och inte skolskjuts. Av punkt 1.4.2. i Kammarkollegiets upphandling så begränsas det inte till någon särskild typ av resor. Att Kammarkollegiets ramavtal inte explicit nämner skolskjutsar kan inte tolkas som att det finns ett absolut hinder mot att använda avtalet för det ändamålet. En ordning där upphandlande myndighet på egen hand bedömer vad som går eller inte går, utan att först utreda frågan är under alla omständigheter inte acceptabel.
Det är samma fordon som tillhandahåller taxitjänster enligt Kammarkollegiets ramavtal, som också utför skolskjutsar. Dagens moderna fordon uppfylller kraven i 1970 års skolförordning. I dagens fordon kan föraren t.ex. enkelt låsa de bakre dörrarna så att dessa inte kan öppnas under färden. Majoriteten av de större taxibolagen i Sverige har fordon med skolskyltar. Det går även att få dispens från detta kravet. Det är mycket sannolikt att det hade varit möjligt att tillhandahålla sådana fordon genom Kammarkollegiets ramavtal. SPSM:s invändning om att Kammarkollegiet inte har kravställt skolskjutsar är mot ovanstående bakgrund svår att förstå. Cabonline bestrider även SPSM:s påstående om att Kammarkollegiets upphandlingar inte omfattar speciella fordon för rullstolsburna. Eftersom det finns rullstolsburna i Sverige även utanför SPSM:s verksamhet så måste givetvis en leverantör under Kammarkollegiets avtal kunna tillhandahålla sådana fordon.
FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2688-20 E
I HÄRNÖSAND
Cabonline bestrider att de krav som SPSM tar upp, såsom alkolås och förbandsutrustning, är av sådan karaktär att de i sig motiverar ett undantagsförfarande. Cabonline noterar även att det i Kammarkollegiets upphandling ställs trafiksäkerhetskrav såsom alkohol- och drogpolicy, bilbälte m.m.
SPSM hänvisar till att Kammarkollegiets ramavtal har en minimivolym om tre fordon i Örebro. Den uppgiften anser Cabonline är irrelevant, det är den maximala volymen som är intressant i sammanhanget. Någon sådan finns inte angiven i kontraktet. Eftersom upphandlingsdokumenten inte anger några takvolymer så kan inte heller bestämmelserna om väsentliga ändringar äga tillämpning.
Avslutningsvis kan det även nämnas att jämförelsen mellan taxameter och kilometerpris är felaktig. Taxameterutrustning registrerar köruppdrag och körpass i en taxibil. Huvudregeln är att taxameterutrustning ska finnas i samtliga fordon med tillstånd att bedriva taxitrafik. Rätten kan jämföra med en verksamhet som omfattas av kassaregisterkrav. Taxameter registrerar vad som händer i bilen och säkerställer att fordonet inte utför köruppdrag som undanhålls skattskyldighet. Taxametern kan i sin tur ställas in på viss tariff.
Hur tariffen ska beräknas ska anges i taxibilen. I vanliga fall beräknas tariffen utifrån en kombination av körd sträcka (kilometertaxa), körtid samt grundavgift (ibland benämnd startavgift). Taxibolag kan frångå den offentliggjorda tariffen genom skriftliga avtal, vilket t.ex. är vad som sker i ramavtalsupphandlingar med Kammarkollegiet och SPSM.
Föreligger synnerligen brådska? Om det vore möjligt att genomföra upphandlingen genom t.ex. påskyndat förfarande, förkortade tidsfrister, föreligger ingen synnerlig brådska (se mål
C-126/03 Kommissionen mot Tyskland och mål C-107/92 Kommissionen mot Italien). Kammarrätten i Sundsvall fann den 28 januari 2016 i mål nr 2279-15 att Trafikverket misslyckats med att visa att det aktuella kontraktet
FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2688-20 E
I HÄRNÖSAND inte kunde ha upphandlats genom ett förfarande med förkortade tidsfrister. Rätten fann därför skäl för att ogiltighetsförklara avtalet. I förevarande fall har SPSM inte anfört någonting till stöd för varför ett förfarande med förkortade tidsfrister inte skulle ha kunnat användas.
Hade omständigheterna kunnat förutses av den upphandlande myndigheten? Det ska finnas ett orsakssamband mellan brådskan och de oförutsedda omständigheterna (se C-318/94 Kommissionen mot Tyskland och mål C- 107/92 Kommissionen mot Italien). I detta mål föreligger dock inget sådant orsakssamband.
EU-domstolen har den 19 december 2018 meddelat dom i mål C-216/17 Coopservice. Genom detta avgörande har det klargjorts att ett ramavtal inte bara är begränsat i dimensionen tid (avtalsår) utan även i dimensionen volym varvid upphandlande myndigheter har att ange en takvolym.
SPSM har genomfört den underliggande ramavtalsupphandlingen utan att ta hänsyn till rättsutvecklingen i Coopservice-målet och har i ramavtalet inte angivit någon takvolym. Vid tilldelningen den 12 februari 2019 borde SPSM kunnat ha förutsett att någon anbudsgivare skulle överpröva denna förhållandevis uppenbara brist i det konkurrensuppsökande skedet. Det får anses åligga upphandlande myndighet att anpassa sin verksamhet allt eftersom rättspraxis tillkommer. Om en anpassning inte sker så måste det anses övervägande sannolikt att frågan kommer att hamna under rättslig prövning. Att SPSM hamnade i synnerligen brådska beror således på omständigheter som myndigheten borde kunnat förutse varvid inte heller den tredje förutsättningen är uppfylld.
Är omständigheterna hänförliga till myndighetens bristande planering?
Av förarbetena till LOU framgår att myndigheten inte kan åberopa sin egen
FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2688-20 E I HÄRNÖSAND bristande planering för att få åberopa undantaget (se prop. 2001/02:142 s. 99).
Som nämnts ovan har EU-domstolens avgörande i Coopservice varit tillgängliga för SPSM. Om SPSM agerat på den tillkommande rättsutvecklingen och avbrutit och gjort om den pågående ramavtalsupphandlingen så skulle SPSM sannolikt haft ett upphandlat ramavtal på plats under 2019. Hade det skett så hade anledning för att använda sig av förhandlat förfarande utan föregående annonsering saknats. Mot bakgrund av detta framstår det som klart att tidsfristen beror på SPSM egen bristande planering varvid även den fjärde förutsättningen inte är uppfylld.
Ska avtalet bestå med hänsyn till tvingande allmänintresse? Det finns ett annat upphandlat ramavtal som SPSM skulle kunna använda sig av för att få skolskjutsarna utförda. Samtliga de önskemål som SPSM uppger sig i form av specialfordon, samma chaufför, hjälpmedel kan tillgodoses genom det avtalet. Förutsättningarna är därmed inte uppfyllda för att avtalet ska bestå med hänsyn till tvingande allmänintresse. SPSM har under alla omständigheter inte visat att så är fallet.
SPSM anför bl.a. följande till stöd för som talan. Förutsättningarna för att använda upphandling utan föregående annonsering har varit uppfyllda. Om förvaltningsrätten skulle göra en annan bedömning ska avtalet i vart fall bestå då det föreligger tvingande hänsyn till allmänintresse.
Av 6 kap. 15 § LOU följer att en upphandlande myndighet får tilldela kontrakt om det är absolut nödvändigt att tilldela kontraktet, men synnerlig brådska orsakad av omständigheter som inte kunnat förutses av myndigheten, gör det omöjligt att hålla tidsfristerna vid öppet, selektivt eller förhandlat förfarande med föregående annonsering.
FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2688-20 E
I HÄRNÖSAND
Är kontraktstilldelningen absolut nödvändigt?
En tillfällig övergångslösning till dess att överprövningsprocessen är avslutad måste accepteras i ett fall som det nu aktuella (jfr Kammarrätten i Göteborgs dom den 21 januari 2010 i mål 5455-09).
Det var absolut nödvändigt att avtala om utförandet av elevresor. Elever i specialskolan har enligt 12 kap. 25 § första stycket skollagen (2010:800) rätt till de resor som krävs för utbildningen. Cirka 150 elever drabbas för det fall att de nu aktuella skolskjutsarna inte fungerar. Många elever har behov av ledsagare vid resa och/eller andra särskilda behov i anslutning till resorna. Kontrakt avseende skolskjuts är ett sådant kontrakt som kan vara absolut nödvändigt att tilldela (Förvaltningsrätten i Stockholm, mål nr 5731—15).
Vidare har avtalsvillkoren i sig varit absolut nödvändiga. Avtalet är tidsbegränsat och gäller längst till och med den 31 december 2020. Det finns ingen förlängningsoption avtalad. Om dom fallit som innebar ett bifall till ansökan om överprövning hade avtalet omgående övergått i det ursprungliga avtalet.
Det är ur ett barnperspektiv inte lämplig att byta leverantör för en så kort tid som hösten 2020, inte minst med tanke på de särskilda behov som många elever i specialskolan har. Ett byte av leverantör skulle ha fått stora konsekvenser för eleverna. Enligt lag (2018:1197) om Förenta nationernas konvention om barnets rättigheter, artikel 3 i bilagan, är såväl SPSM som domstolen skyldig att beakta vad som bedöms vara barnets bästa.
SPSM anser inte att Kammarkollegiets ramavtal avseende taxitjänster kan användas för skolskjuts. I ramavtalet har Kammarkollegiet inte kravställt skolskjutsar med dagliga, fasta turer. SPSM har således inte haft möjlighet tillgodose behovet av skolskjuts genom att avropa från ramavtalet. Om ramavtalet i och för skulle kunna användas för skolskjutstjänster finns inte de
FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2688-20 E
I HÄRNÖSAND krav som SPSM måste ställa på tjänsten med i ramavtalet. Eftersom det är ett ramavtal med rangordning är samtliga kontraktsvillkor redan fastställda. Kraven som ej ställts i ramavtalsupphandlingen innebär att fordonen ska uppfylla kraven i Skolskjutsförordningen (SFS 1970:340 jämte ändringar), Trafiksäkerhetsverkets föreskrifter om anordningar för utmärkning av skolskjuts (TSVFS 1985:43 och Trafiksäkerhetsverkets föreskrifter om skolskjutsning TSVFS 1988:17-21 jämte ändringar).
SPSM har av med Kammarkollegiet fått bekräftat att syftet med ramavtalet är tjänsteresor för staten. Skolskjutsar fanns inte med i någon diskussion vid framtagandet och nämns inte heller i upphandlingen. Det har därför inte heller kravställts för det. Prismodellen är en helt annan (taxameter), medan
SPSM:s modell är kilometerpris. Minimikapaciteten som den är angiven i ramavtalet uppgår till 3 fordon i Örebros kommun. SPSM:s behov skulle innebära en avsevärd volymökning i förhållande till detta.
En annonserad upphandling är planerad gällande elevresorna från och med vårterminen 2021, i enlighet med kammarrätten i Sundsvalls avgörande från 2020-04-23 om att göra om den ursprungliga upphandlingen. Vid denna annonserade upphandling kommer Cabonline för övrigt givetvis ha möjlighet att delta.
Föreligger synnerligen brådska? Det hade inte varit möjligt att hålla de tidsfrister som gäller vid ett öppet, selektivt eller förhandlat förfarande med föregående annonsering om en avtalsstart den 1 augusti 2020 skulle kunna säkerställas.
Hade omständigheterna kunnat förutses av den upphandlande myndigheten? Den synnerliga brådskan har inte orsakats av omständigheter som kunnat förutses av SPSM. I myndighetens planering har från början hänsyn tagits
FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2688-20 E
I HÄRNÖSAND till en eventuell överprövning. Den ursprungliga upphandlingen annonserades den 13 november 2018. Sista anbudsdag var den 14 december 2018 och tilldelningsmeddelande skickades den 13 februari 2019. Den genomsnittliga handläggningstiden för överprövningsmål i förvaltningsrätterna var 2,9 månader år 2017. Den genomsnittliga handläggningstiden i kammarrätterna var 2 månader (se Statistik om offentlig upphandling 2018, Upphandlingsmyndigheten rapport 2018:2 Konkurrensverket rapport 2018:9). Tidsåtgången för överprövning i flera instanser är svår att beräkna. Att en tvåinstansprövning i betydande omfattning överstiger den genomsnittliga tidsåtgången är i normalfallet en omständighet som inte kan förutses av den upphandlande myndigheten (jfr Kammarrätten i Sundsvalls dom den 7 april 2015 i mål nr 1994-14). SPSM har beräknat en rimlig tidsåtgång för upphandlingsförfarandet. Det faktum att en prövning skulle komma att pågå i ett år och två månader utgör inte en omständighet som SPSM kunnat eller borde ha förutsett.
Är omständigheterna hänförliga till myndighetens bristande planering?
Brådskan har inte orsakats av omständigheter som varit hänförliga till SPSM:s handlande. Cabonline har begärt överprövning av den ursprungliga upphandlingen. Ansökan avslogs i förvaltningsrätten men bifölls i kammarrätten. Kammarrättens dom hade ännu ej fallit då SPSM i april 2020 åter tvingades direktupphandla ett avtal för höstterminen 2020 med anledning av den utdragna överprövningsprocessen och den synnerliga brådska som den orsakat.
Det stod när den ursprungliga upphandlingen planerades och genomfördes inte klart hur Coopservicedomen skulle tolkas. Varken Konkurrensverket eller Upphandlingsmyndigheten hade vid det laget utkommit med några vägledningar vilket de gjorde långt senare i december 2019 och i svensk rätt saknades praxis för hur domen skulle tolkas. Domen berörde dessutom takvolymer i ramavtal, SPSM var inte av uppfattningen att upphandlingen
FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2688-20 E I HÄRNÖSAND rörde ett ramavtal och hade därför inte anledning att anta att Coopservice skulle beröra den aktuella upphandlingen i något hänseende. Att Kammarrätten i Sundsvall sedermera, ett drygt år senare, skulle fastslå att det rört sig om ett ramavtal och hur Coopservice skulle tolkas är naturligtvis inte en omständighet SPSM bort räkna med före saken prövats i svensk rätt.
SPSM anser inte att myndigheten haft någon skyldighet att avbryta den pågående upphandlingen av skolskjuts med anledning av den så kallade Coopservice-domen. Myndigheten har haft rätt att få upphandlingen prövad i svenska domstol.
Ska avtalet bestå med hänsyn till tvingande allmänintresse? Utebliven skolskjuts skulle få omfattande konsekvenser för ett stort antal elever med funktionsnedsättning som är beroende av denna tjänst för att ta sig till och från skolan. Skolskjuts har av Högsta förvaltningsdomstolen i dom den 9 maj 2019 i mål nr 2768-18 bedömts utgöra ett sådant allmänintresse som avses i nuvarande 20 kap. 14 § LOU.
Något annat sätt att tillgodose behovet av elevresor än att genomföra den aktuella direktupphandlingen och tilldela avtalet finns därmed inte. Vidtagna åtgärder är proportionerliga bland annat med hänsyn till de begränsningar i avtalet som redogjorts för under avsnittet om absolut nödvändighet ovan. I HFD 2019 ref. 18 prövade Högsta förvaltningsdomstolen tillämpningen av 16 kap. 14 § LOU (nuvarande 20 kap 14 §) när ett landsting upphandlat transporter, däribland skolskjuts. HFD anger i domen att skolskjuts är en sådan slags resa som får anses utgöra sådant allmänintresse som avses i 16 kap. 14 § LOU. HFD konstaterar vidare att det följer av EU-rätten att redan en minskning av fordonskapaciteten som medför försämrad kvalitet och effektivitet kan innebära att ett avtal inte ska ogiltigförklaras om detta skulle leda till en oacceptabel kvalitetsförsämring. HFD bedömer därefter att en minskning av tillgänglig fordonskapacitet på 14 procent som där var för
FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2688-20 E
I HÄRNÖSAND handen visserligen inte varit oväsentlig, men landstinget hade inte visat att det förelåg sådana exceptionella omständigheter som motiverade att avtalet skulle bestå. I den här förevarande situationen föreligger en kapacitetsnedsättning på 100 procent vilket givetvis skulle leda till en oacceptabel kvalitetsförsämring.
SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET
Förvaltningsrättens bedömning I mål om ingripande enligt LOU gäller som huvudprincip att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart sätt ska ange vilka omständigheter denne grundar sin talan på, och att domstolens prövning begränsas till de åberopade omständigheterna (se RÅ 2009 ref. 69). Domstolarnas utredningsansvar i dessa mål är därmed begränsat.
Frågan i målet är om SPSM haft rätt att direktupphandla det tillfälliga avtalet med Trendtaxi med stöd av 6 kap. 15 § LOU eller om avtalet ska anses ogiltigt enligt 20 kap. 13 § LOU. Om avtalet ska anses ogiltigt är även fråga om det ska bestå p.g.a. ett tvingande allmänintresse (20 kap. 14 § LOU).
Inledningsvis konstateras att det är klart att SPSM tilldelat aktuellt kontrakt utan föregående annonsering. Det får vidare anses klarlagt att kontraktsvärdet är sådant att reglerna i 6 kap. 15 § LOU blir tillämpliga. Det nu aktuella avtalet är vidare tidsbegränsat, på visst angivet sätt, kopplat till utgången i den pågående överprövningsprocessen.
En upphandlande myndighet får tilldela kontrakt utan föregående annonsering bl.a. om det är absolut nödvändigt att tilldela kontraktet, men synnerlig brådska, orsakad av omständigheter som inte kunnat förutses av den upphandlande myndigheten, gör det omöjligt att hålla tidsfristerna vid öppet, selektivt eller förhandlat förfarande med föregående annonsering.
FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2688-20 E I HÄRNÖSAND
Det är den upphandlande myndigheten som har bevisbördan för att det har förelegat förutsättningar för att genomföra ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering. Det är även den upphandlande myndigheten som har bevisbördan för att ett avtal ska få bestå trots att förutsättningarna för att förklara avtalet ogiltigt i och för sig är uppfyllda (jfr prop. 2001/02:142 s. 99 och prop. 2009/10:180 s. 139).
Nedanstående förutsättningar måste vara uppfyllda för att förhandlat förfarande utan föregående annonsering ska få användas.
Var det absolut nödvändigt att tilldela kontraktet? För att undantagsförfarandet, förhandlat förfarande utan föregående annonsering, ska vara tillåten att användas krävs att kontraktstilldelningen är ”absolut nödvändig”. Vad som är absolut nödvändig kontraktstilldelning får avgöras utifrån omständigheterna i det enskilda fallet. Vidare får omfattningen av kontraktet inte gå utöver vad som är absolut nödvändigt. Lagstiftaren har därför särskilt angivit att bestämmelserna härom ska tillämpas restriktivt och att det endast är exceptionella omständigheter som ska medföra att ett avtal får bestå.
Den nu aktuella tjänsten avser elevresor vid tre skolor. Cabonline har invänt att det inte räcker att en upphandlande myndighet, i svepande ordalag, hänvisar till att föremålet för upphandlingen är skolskjuts. För att kunna få tilllämpa undantaget krävs att den upphandlande myndigheten konkretiserar varför. Cabonline har även framfört att Kammarkollegiet har ingått ett nationellt ramavtal avseende taxitjänster, där SPSM har haft möjlighet att avropa skolskjutsuppdraget. SPSM har anfört att ca 150 elever drabbas för det fall att de nu aktuella skolskjutsarna inte fungerar. Många elever har behov av ledsagare vid resa och/eller andra särskilda behov i anslutning till resorna. Elever i specialskolan har enligt skollagen rätt till de resor som krävs
FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2688-20 E
I HÄRNÖSAND för utbildningen. SPSM anför även att de inte kunnat göra ett avrop från Kammarkollegiets ramavtal då det inte kan användas för skolskjuts.
Förvaltningsrätten kan inte klart bedöma huruvida ramavtalet kan tillämpas för skolskjuts eller inte. Förvaltningsrätten anser dock att det inte kan ställas ett sådant extensivt krav på den upphandlande myndigheten att den, i en situation såsom den nu aktuella, kontrollerar alla befintliga ramavtal och utreder huruvida de är tillämpliga på den aktuella tjänsten. Kontrakt avseende skolskjuts är ett sådant kontrakt som kan vara absolut nödvändigt att tilldela. I det nu aktuella fallet finner förvaltningsrätten sammantaget att SPSM visat att det är absolut nödvändigt att tilldela kontrakt med hänsyn till kontraktsföremålet.
Föreligger synnerlig brådska så att det var omöjligt att hålla tidsgränserna? En förutsättning för att bestämmelsen ska kunna tillämpas är att det föreligger sådan synnerlig brådska som gör att tidsfristerna i andra förfaranden inte kan hållas. Om det vore möjligt att genomföra upphandlingen genom t.ex. påskyndat förfarande, förkortade tidsfrister, föreligger således ingen synnerlig brådska.
I förevarande fall har SPSM anfört att det inte varit möjligt att hålla de tidsfrister som gäller vid öppet, selektivt eller förhandlat förförande med föregående annonsering om en avtalsstart den 1 augusti 2020 skulle kunna säkerställas. Cabonline hänvisar till Kammarrätten i Sundsvall den 28 januari 2016 i mål nr 2279-15 där Trafikverket inte visat att det aktuella kontraktet inte skulle kunna ha upphandlats genom ett förfarande med förkortade tidsfrister. I målet hade Trafikverket anfört att en upphandling avseende drift och underhåll av allmänna vägar är omfattande och kräver att anbudsgivarna ges tid för att räkna på sina anbud, att även om ett förfarande med förkortad anbudstid skulle ha tillämpats ska verket ha tid för utvärdering av anbud och
FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2688-20 E
I HÄRNÖSAND en eventuell efterföljande överprövning samt att en ny entreprenör ha tillräckligt med tid för att etablera sig innan kontrakts start. Kammarrätten gjorde trots ovan gjorda invändningar bedömningen att det inte var visat att ett förfarande med förkortade frister inte skulle kunna ha använts av Trafikverket. Cabonline anser att SPSM inte har anfört lika konkretiserade omständigheter som i ovanstående mål utan enbart kortfattat anfört att ett förfarande med förkortade tidsfrister inte var möjligt.
Det åligger den upphandlande myndigheten att visa att det förelegat synnerligen brådska. Av de uppgifter som framkommit i målet anser inte förvaltningsrätten att SPSM har kunnat visat att det förelegat en sådan synnerlig brådska. SPSM har inte visat att tidsfristerna i andra förfaranden inte kunde hållas utan har enbart kortfattat angivit att tidsfristerna vid andra förfaranden inte kunde hållas. Någon närmare anledning till varför saknas.
Förvaltningsrätten finner att SPSM mot bakgrund av detta inte visat att det vid tiden för avtalets tecknande förelåg synnerlig brådska.
I och med att SPSM inte uppfyllt ovanstående förutsättning så är avtalet ogiltigt redan av den anledningen. Förvaltningsrätten gör dock en bedömning också av resterande förutsättningar.
Hade omständigheterna kunnat förutses av SPSM? Den synnerliga brådskan får inte har orsakats av omständigheterna som hade kunnat förutses av den upphandlande myndigheten eller till följd av dennes bristande planering. Det ska finnas ett orsakssamband mellan brådskan och de oförutsedda omständigheterna. Vidare framgår det av etablerad kammarrättspraxis att en överprövning generellt sett är en omständighet som kan förutses av en upphandlande myndighet och som därför myndigheten måste ta höjd för i upphandlingen (se bl.a. Kammarrätten i Göteborgs mål nr 1501-10). Konkurrensverket har i yttrande (se Kammarrätten i Göteborg
FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2688-20 E
I HÄRNÖSAND mål nr 784—10) anfört att en upphandlande myndighet eller enhet ska beakta tidsåtgången för en tvåinstansprövning innan det är möjligt att genomföra en upphandling utan föregående annonsering inom ramen för undantaget för synnerlig brådska.
Beträffande hur lång tid en upphandlande myndighet ska beräkna att en överprövning tar får avgöras i varje enskilt fall med beaktande av upphandlingens art, komplexitet och omfattning. Det kan noteras att en i förvaltningsrätt sak prövad överprövning i genomsnitt avgörs efter 3,9 månader. För prövning i kammarrätt tillkommer i genomsnitt 1,5 månader. En överprövning i två instanser tar i genomsnitt således 5,4 månader (Statistik om offentlig upphandling 2019).
SPSM anför att den synnerliga brådskan inte har orsakats av omständigheter som kunnat förutses av SPSM. I SPSM:s planering har hänsyn tagits till en eventuell överprövning. Tidsåtgången för överprövning i flera instanser är svår att beräkna. Att en tvåinstansprövning överstiger den genomsnittliga tidsåtgången är i normalfallet en omständighet som inte kan anses förutses av den upphandlande myndigheten. Att en prövning skulle komma att pågå i ett år och två månader utgör inte en omständighet som SPSM kunnat eller borde ha förutsatt.
Förvaltningsrätten finner att SPSM inte kunnat förutse att en tvåinstansprövning skulle ta mer än ett år och två månader. En sådan omständighet att domstolsprövningen skulle dra ut på tiden kan inte vara en sådan omständighet som SPSM kunnat förutse.
Är omständigheterna hänförliga till myndighetens bristande planering?
Cabonline har begärt överprövning av SPSM:s ursprungliga upphandling. SPSM anför att ansökan avslogs i förvaltningsrätten men bifölls i kammarrätten varvid beslöts att upphandlingen skulle göras om. Kammarrättens
FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2688-20 E
I HÄRNÖSAND dom hade ännu ej fallit då SPSM i april 2020 åter tvingades direktupphandla ett avtal för höstterminen 2020 med anledning av den utdragna överprövningsprocessen. När den ursprungliga upphandlingen planerades och genomfördes var det inte klart hur Coopservicedomen skulle tolkas. Domen berörde takvolymer i ramavtal. SPSM var inte av uppfattningen att upphandlingen rörde ett ramavtal och hade därför inte anledning att anta att domen skulle beröra den aktuella upphandlingen i något hänseende. Att Kammarrätten i Sundsvall sedermera, ett år senare, skulle fastslå att det rört sig om ett ramavtal är inte en omständighet som SPSM kunnat räkna med. Dessutom hade varken Konkurrensverket eller Upphandlingsmyndigheten hade vid det laget utkommit med några vägledningar.
Cabonline anför att EU-domstolen meddelande dom den 19 december 2018 i mål C-216/17 Coopservice. I avgörandet har det klargjorts att i ett ramavtal ska en takvolym anges. SPSM har genomfört den underliggande ramavtalsupphandlingen utan att ta hänsyn till rättsutvecklingen i Coopservice-målet. SPSM borde därför vid tilldelningen den 12 februari 2019 förutsett att någon anbudsgivare skulle överpröva denna uppenbara brist. Det åligger den upphandlande myndigheten att anpassa sin verksamhet allt eftersom rättspraxis tillkommer. Att ställningstagande från Konkurrensverket och Upphandlingsmyndigheten publicerades först vid ett senare tillfälle förändrar inte rättsläget. Beträffande frågan om det ursprungliga avtalet i SPSM:s upphandling avsett ett ramavtal eller inte kan det konstateras att upphandlingar av motsvarande typ av resor i tidigare kammarrättspraxis har bedömts avse upphandling av ramavtal.
Vad Cabonline har anfört angående rättsutveckling i och med Coopservicedomen anser förvaltningsrätten inte innebär att omständigheterna är hänförliga till SPSM bristande planering. När beslutet fattades var det i tid inte långt efter att Coopservice-domen kom och det var inte helt klart hur domen
FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2688-20 E
I HÄRNÖSAND skulle tolkas. Förvaltningsrätten finner därför att omständigheterna inte är hänförliga till SPSM bristande planering.
Föreligger tvingande allmänintresse att låta avtalet bestå? Enligt den ovan gjorda bedömningen har förvaltningsrätten kommit till slutsatsen att avtalet är ogiltigt då SPSM inte visat att det inte funnits möjlighet att tillämpa annonserat upphandlingsförfarande i den aktuella situationen. Vid sådant förhållande ankommer det på domstolen att pröva om sådant tvingande allmänintresse som anges i 20 kap. 14 § LOU föreligger och att avtalet mot denna bakgrund trots allt ska bestå. Denna bestämmelse ska tolkas restriktivt.
För att ett avtal ska få bestå trots att det finns förutsättningar för att ogiltigförklara det räcker det inte att det som upphandlas genom avtalet kan anses vara av allmänintresse. De åtgärder som i det enskilda fallet har vidtagits av den upphandlande myndigheten måste också vara förenliga med proportionalitetsprincipen. (HFD 2019 ref. 18).
SPSM har anfört att utebliven skolskjuts skulle få omfattande konsekvenser för ett stort antal elever med funktionsnedsättning som är beroende av denna tjänst för att ta sig till och från skolan. Av utredningen framgår att avtalet omfattar ca 150 elever i Örebro och även om de har vissa särskilda behov, torde det inte vara omöjligt att tillgodose dessa elevers resebehov även utan att genomföra den aktuella upphandlingen och tilldela det överprövade avtalet. Förvaltningsrätten finner att SPSM inte visat att det aktuella avtalet är av sådan betydelse för det aktuella allmänintresset av elevresor eller att det föreligger sådana exceptionella omständigheter som motiverar att avtalet ska få bestå med tillämpning av 20 kap. 14 § LOU. Sammanfattningsvis finner förvaltningsrätten att ansökan ska bifallas och att avtalet ska förklaras ogiltigt.
FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2688-20 E
I HÄRNÖSAND
HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (FR-05).
Robert Dalman rådman Målet har föredragits av föredragande juristen Påhl Larsson Lockner.